20. Источники нового lex mercatoria: состав, краткое содержание, юридический статус, применимость в рф

Принципы межд комм договорв

Региональный – был проект ГК ЕС – принципы витают

Принципы СЕНТРАЛ – эл ресурс транс.лекс.орг обновляет своды деловых практик, обычаев и обыкновений. Это постоянно меняющаяся динамическая система, нужна дата, если ссылаемся.

Лекс меркатория не отменяет ни одного императивного правила государства, принимаются только если хотят отойти от государственного права в частных вопросах. В контрактах международных делается отсылка к лекс меркатория из-за разницы правопорядков. Суды часто ссылается на УНИДРУА (МКАС, Арбитражный суд). Открытые условия и рамочные договоры- лекс меркатория? Квазиисточник права. Это способ уйти от споров в применимом праве для торговцев и хороший учебник. Обязательны только если выбраны сторонами.

ИНФА С СЕМИНАРА:

Принципы международных коммерческих договоров - международный уровень

Региональный уровень – был проект ГК ЕС – принципы до сих пор витают

Принципы СЕНТРАЛ – электронный ресурс (транс лекс. орг). На нём аккумулируются и постоянно обновляются своды деловой практики, обычаев и обыкновений. Это принципиальное отличие этого акта от всех других. Если у нас есть принципы международных коммерческих договоров одного года, другого, Инкотермс (миллион редакций). Принципы СЕНТРАЛ это постоянно меняющаяся динамическая система и каждый раз они разные. Если будем на них ссылаться, то нужно устанавливать дату

Лекс меркатория не отменяет ни одного императивного правила государства, принимаются только если хотят отойти от государственного права в частных вопросах. В контрактах международных делается отсылка к лекс меркатория из-за разницы правопорядков. Суды часто ссылается на УНИДРУА (МКАС, Арбитражный суд). Открытые условия и рамочные договоры- лекс меркатория? Квазиисточник права. Это способ уйти от споров в применимом праве для торговцев и хороший учебник. Обязательны только если выбраны сторонами.

НЕМНОГО ИСТОРИИ И ПОДХОДОВ:

В переводе с латинского lex mercatoria означает право купцов. Эта концепция является одной из самых сложных и дискуссионных в сфере международного частного права. Несмотря на то что lex mercatoria насчитывает столетия, до сих пор среди ученых из разных стран идут оживленные дискуссии по вопросам существования lex mercatoria и его влияния на международную торговлю и международный коммерческий арбитраж.

Известно два исторических периода становления lex mercatoria. Первый период уходит своими корнями в XIII—XVI вв., когда в различных средневековых городах Италии, чуть позже и в странах Европы — Франции и Англии зародилось купеческое право law merchant, или, как его еще называют, средневековое lex mercatoria.

Основными его источниками являлись обычаи, обыкновения и иные нормы поведения, сложившиеся еще при зарождении международной торговли. Причем изначально средневековое lex mercatoria вырастает из lex maritima, так называемого древнего морского права.

В дальнейшем нормы средневекового lex mercatoria складывались разрозненно внутри купеческих гильдий. Купцам из разных стран во время их торговли на ярмарках необходимо было быстро разрешить споры в соответствии с нормами («купеческими обычаями») , которые были широко распространены в купеческой среде. В результате стали складываться торговые суды или, как их еше называли, ярмарочные суды, которые функционировали независимо от местных судов. Судьи в таких судах были обычными торговцами, а не юристами- профессионал ами.

Средневековое lex mercatoria прекратило свое существование еще в XVI—XVII вв. с момента инкорпорации торговых обычаев в национальные законодательства различных государств. Долгое время про эту концепцию никто и не вспоминал. Начало зарождения современного lex mercatoria было положено статьей, опубликованной во французском журнале Le monde 4 октября 1956 г. Б. Голдманом.

В статье речь шла о национальной принадлежности «Компании Суэцкого канала», которую, по мнению автора, нельзя было считать «египетской, французской или англо-французской». В этой статье автор заключает, исходя из структуры финансового капитала и органов управления компании, что она является международной и непосредственно подчиняется международному правопорядку, тем самым подчеркивая ее транснациональный характер.

Современное lex mercatoria — одно из самых противоречивых явлений в международном частном праве, вокруг которого ведутся многочисленные споры.

Сложность современного lex mercatoria заключается в том, что в доктрине отсутствует единое понимание сущности, природы и содержания этого явления. Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг., но досих пор учёные не смогли прийти к единому пониманию природы lex mercatoria, не смогли сформулировать точное определение, которое действительно отражало бы всю сущность данной теории, а не отдельные её компоненты.

Сегодня в зарубежной и отечественной науке выделяют несколько подходов к пониманию и сущности lex mercatoria:

1. Lex mercatoria - это транснациональное коммерческое (или торговое) право,которое претендует на роль автономного (или «третьего») правопорядка (Б. Голдман,К. Шмиттгофф (новые источники межд.торговли. с акцентом торговли между Западом и Востоком), А. Голдштейн); Lex mercatoria - это автономное право международной торговли, автономный правопорядок, зародившийся спонтанно сторонами внешнеэкономических сделок и существующий независимо от национальных правопорядков. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения,используя тот источник права, который они сами выбирают. Современные сторонники данной концепции исходят из достаточности применения lex mercatoria для разрешения международных коммерческих споров без необходимости использования национального права. Lex mercatoria имеет вненациональный характер.

2. Lex mercatoria — совокупность норм, достаточная для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву. Иными словами, lex mercatoria не является самодостаточной системой, регулирующей все аспекты международного коммерческого права. Le xmercatoria может служить в качестве альтернативы коллизионно-правовому методу, достаточно сложному и трудоемкому. Такую позицию высказывал, в частности,профессор А. Лоунфельд. Представители этого подхода видят в lex mercatoria полезный инструмент для арбитров и судей в виде дополнительной возможности в поиске применимого права.

3. Lex mercatoria практически полностью отвергается, а если и рассматривается,то как дополнение к применимому национальному праву, существующее в качестве консолидации обычаев и установившейся практики в международной торговле. Источники lex mercatoria применятся судами и арбитражами лишь как положения,косвенно включенные в контракт. Сторонники данной позиции критично относятся кlex mercatoria и не склонны считать его автономной системой. Данное явление существует в несколько ином статусе, например, как «субправо» или «параюридическаясистема» («paralegal law»).

4. Lex mercatoria - это мифическая концепция, не обладающая достаточнымуровнем стабильности и формальности для того, чтобы регулировать международную торговлю (П. Лагард, Г. Батиффоль, Дж. Деломе, М. Мустилл, Ф. Манн, К. Хайет и др).

В настоящее время в российской доктрине отсутствует самостоятельное определение понятия «lex mercatoria». Поэтому, из-за отсутствия самостоятельного определения понятия lex mercarotia вроссийской доктрине, предлагается подход к пониманию юридической природы lex mercatoria как совокупности правил поведения, которые выработаны участниками международного коммерческого оборота при осуществлении своей деятельности и которые применяются при рассмотрении споров между ними международным коммерческим арбитражем.

Основной целью существования и развития всей системы lex mercatoria является упорядочение отношений, возникающих в международном коммерческом обороте.

Нормы lex mercatoria являются внегосударственным регулированием трансграничных сделок. Стороны могут обратиться к lex mercatoria в следующих случаях:

- в случае прямой ссылки на них в контракте на основе автономии воли сторон

- в случаях, когда невозможно установить применимое право;

- для толкования и восполнения пробелов национально-правового имеждународно-правового регулирования.

Нормативный состав lex mercatoria действительно очень разнообразен, и в доктрине по этому вопросу также не сложилось единого мнения.

Например, профессор Б. Голдман относит к источникам lex mercatoria «независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты и практику международного коммерческого арбитража»1.

Известный ученый О. Ландо, рассматривая состав lex mercatoria, вводит понятие «элемент». Автор называет следующие виды элементов: нормы международного публичного права, типовые законы, общие принципы права, акты международных неправительственных организаций, обычаи и обыкновения, типовые контракты, доктрину, арбитражные решения[8] [9].

Среди украинских ученых большой вклад в развитие концепции lex mercatoria внес А. А. Мережко, который все источники разделил на основные и вспомогательные. К числу основных источников lex mercatoria ученый относит международные торговые обычаи и обыкновения (usages), нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, типовые проформы, решения международных коммерческих арбитражей, а вспомогательными источникам считает деловую практику, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, «саморегулируемые контракты»

В зависимости от того, какие источники считать содержанием lex mercatoria в доктрине международного частного права, выделяется узкая и широкая трактовка данного явления:

— узкое толкование — когда в lex mercatoria включаются общепризнанные национальными правовыми системами принципы и торговые обычаи;

— широкое толкование — когда lex mercatoria охватывает все правовые принципы и правила, которые не имеют своего происхождения в какой-либо национальной системе права. Так, по мнению А. С. Комарова, в широкое толкование lex mercatoria включаются Принципы европейского договорного права, ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по коммерческим расчетам, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА

БИЛЕТЫ:

Новым направлением развития торгового права явилось издание в документированном виде современных обычаев торгового оборота и рекомендательных правовых актов по вопросам торговых отношений.

Lex mercatoria (в переводе с латинского – торговое право) заключается в обосновании существования целостного комплекса регуляторов внешнеэкономических операций, отличного от национально-правовых систем, автономного по отношению к ним.

Быстро развивается торговый оборот, национальное законодательство не успевает - огромную роль приобретает lex mercatoria (возможность устанавливать правила иные чем во внутреннем законодательстве и как правило более учитывающие особенности торгового оборота).

Они применяются как доказательства принятой всеобщей практики, выполняют также систематизирующую функцию. Оказывают существенное влияние на гармонизацию национального торгового права, определяют тенденции его развития.

Основные институты, издающие в документированном виде современные обычаи торгового оборота:

Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

• Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980 г.

• конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.,

• Гамбургские 1978 г. и Роттердамские правила 2008 г. по морской перевозке и коносаментам,

• конвенции о международных векселях 1988 г.,

• конвенция об ответственности операторов транспортных терминалов 1991 г.,

• конвенция о неза­висимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г.,

• конвенция об уступке деби­торской задолженности 2001 г.,

• конвенция об использовании электронных сообщений в международной торговле 2005 г. и др.

Правовое руко­водство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам (1992), ряд актов в сфере электронной документации, электронных расче­тов и электронной торговли (1985, 1987, 1996, 2001), международных пла­тежей (1987, 1992), публичных закупок (1993, 1994, 2011), обеспеченных сделок (2007, 2010, 2011) и др.

Международный институт унификации частного права УНИДРУА (Принципы международных коммерческих договоров 2004 год).

Римский институт УНИДРУА публикует обобщения обычаев международного торгового оборота.

Основным подготовленным им документом являются Принципы международных коммерческих договоров 2004 г., в которые регулярно вносятся дополнения. Документы Международной торговой палаты и Принципы УНИДРУА направлены на регулирование внешнеторговых отношений. Однако они все шире используются также во внутреннем торговом обороте, в том числе в России при наличии ссылок на них в заключаемых договорах.

+ Европейская экономическая комиссия (ЕЭК) ООН

Международная торговая палата (МТП) - Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС)

Правила Incoterms представляют сокращенные по первым трем буквам торговые термины, отражающие предпринимательскую практику в договорах международной КП товаров. Правила Инкотермс определяют в основном обязанности, стоимость и риски, возникающие при доставке товара от продавцов к покупателям.

+ «банков­ские» документы МТП — Унифицированные правила и обычаи для доку­ментарных аккредитивов и по инкассо.

+ Типовые или Модельные контрак­ты — типовые контракты международной купли-продажи (1997, 2013), коммерческий агентский контракт (1996, 2002), контракт случайного посредничества (2000), дистрибьюторский контракт (2002) и контракт международного франчайзинга (2011).

Центр транснационального права (СЕНТРАЛ)

Свод принципов, правил и стандартов lex mercatoria, сокращенно именуемый Принципами СЕНТРАЛ.

Принципы СЕНТРАЛ в редакции 2003 г. разработаны Центром транснационального права Юридического факультета Вестфальского университета. Они являются тщательно разработанной системой принципов и норм торгового права, рассчитанных на широкое применение.

Это документ, способствующий гармонизации и упрощению международной коммерческой деятельности и судебных разбирательств. Но также не существует и препятствий для его использования в кодификации национального права, для приведения ее в соответствие с межнациональными стандартами.

Свод не только отражает сравнительные исследования различных принципов, но и объясняет функции международных АС как “строителей” права.

Свод принципов, правил и требований lex mercatoria CENTRAL построен на идее “прогрессирующей кодификации” - он постоянно обновляется и дополняется в связи с запросами развивающийся торговли (можно проследить непосредственно на сайте организации).

Свод объединяет: различные источники, которые способствовали развитию межнационального коммерческого прав + общие принципы + разработки международных торговых организаций + решения международных арбитражных судов + результаты научных исследований, типовые договоры и т.д.

Современный текст свода включает 15 глав: Общие положения. Представительство; Зачет требований, уступка права требования; Договор; Исполнение; Неисполнение; Убытки; Обстоятельства, препятствующие исполнению обязательства; Оплата и неоплата денежного долга; Неосновательное обогащение; ЮЛ; Реквизиция; Доказательства и доказывание; Арбитраж; Международное частное право.

Комиссия по Европейскому договорному праву: «Принципы европейского договорного права ПЕДП 2002 год».

Принципы европейского договорного права (ПЕДП), первоначально намечались как проект Европейского единообразного торгового кодекса.

Комиссия по подготовке ПЕДП, созданная Институтом Европейского университета, завершила в 1999 г. разработку трех частей этого документа.

Он характеризуется высокой степенью учета наиболее важных действующих положений международного и национального торгового права.

Особенность: отказ от детализации нормативного регулирования обязательственных отношений и переход к регулированию на основе сформулированных общих принципов торговой деятельности (добросовестность, взаимное содействие и др.).

Это позволяет при применении ПЕДП преодолевать расхождения национального торгового права. ПЕДП получили одобрение руководящих органов ЕС. Они находят реализацию в торговой деятельности, практике зарубежных судов.

Главная отличительная черта всех перечисленных и иных подобных документов — всякого акта международной частноправовой унифика­ции — состоит в том, что он «не является обычным международным юридическим документом, т.е. он не обладает правовой силой, аналогич­ной силе таких традиционных источников международного частного права, как, например, международные конвенции, участниками которых являются государства».

Фактором, предопределяющим реальное практи­ческое применение, реальную силу актов международной частноправовой унификации - их соответствие определенным содержательным (внутренним) и формальным (внешним) условиям (требованиям).

К числу таких условий относятся:

• содержа­тельный универсализм норм, составляющих акты рассматриваемого типа, позволяющий применять их в странах-участницах различных правовых систем;

• содержательная целесообразность и гибкость, обеспечиваю­щие оптимальность применения (приспособляемость) в различных обсто­ятельствах, и, наконец,

• общепризнанный профессиональный авторитет принявших их организаций и даже конкретных физических лиц — инициа­торов появления таких актов и их разработчиков.