Вопрос 35. Понятие формы (источника) права.

Формы (источники) права: понятие и виды

I. Понятие и виды форм (источников) права

Источники права изучаются во многих отраслях. Форма (источник права) можно различать, а можно и считать их в качестве одного понятия. Форма – самостоятельное понятие в познавательной деятельности – способ организации и существования того или иного предмета (форма связана с содержанием).

Источник – самостоятельное понятие – то, из чего вырастает потом явление или предмет (прямо не связан с этим предметом).

Грамотнее и точнее различать форму и источник права. Если допустить, что форма и источник – это одно и то же, тогда можно различать два уровня источников права:

• Материально-социально-нравственно-духовный источник: семья, деньги…

• Юридический источник права: НПА, суд , прецедент…

Формы (источники) права:

1. Правовой обычай

2. Судебный прецедент

3. Юридическая доктрина

4. НПА

Все вышеперечисленные источники относятся к Европе. Есть другие системы, иначе понимающие проблему источников права. Поэтому при анализе источников права нужно учитывать конкретную историческую правовую систему.

II. Правовой обычай

– исторически сложившиеся, повторяющиеся отношения, которые государство признало (санкционировало) как правовую норму (правило). Иначе говоря правовой обычай показывает: право стартует как реальное отношение, фактическое поведение. Сам по себе обычай - не право, только государство может придать статус обычаю статус правовой нормы. В современном праве – тоже есть обычаи, только ни встречаются реже.

III. Юридическая доктрина

как форма (источник) права – это взгляды, суждения, оценки наиболее выдающихся юристов по конкретным делам, которые государство признало как правовые нормы. Классический вариант – римское право. В чистом варианте сейчас его нет. Этот источник права показывает, что право может существовать в виде идеи, суждения, сознания. Сейчас есть аналогия права, которая имеет дело с юридической доктриной.

IV. Судебный прецедент

свойственен англо-саксонской правовой системе. Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, которое (решение) государство признает как идеальную норму и которое другие судебные органы данного или нижестоящего уровня при

меняют как норму права при рассмотрении аналогичных дел. Право не обязательно может иметь письменную форму, оно может быть «живым», реальной деятельностью. Судебный прецедент позволяет не только индивидуализировать решения, но и позволяет решить проблему пробелов в праве. Исторически этот источник начал практиковаться в Англии.

V. Нормативно-правовой акт

– акт (документ), изданный (установленный) в определенном порядке компетентным и уполномоченным на то государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий норму права.

VI. Нетрадиционные формы (источники) права.

• Федеративный договор (договоры между субъектами РФ)

• Реальные конкретные договоры

• Религия

Вопрос 36. Правовой обычай и правовой прецедент.

Правовой обычай — санкционированный государством обычай, приобретший в силу этого характер юридической нормы. Правовой обычай — самый первый источник права; самая органичная демократичная форма права.

Недостатки правового обычая:

• чтобы укрепился обычай, уходит много времени;

• на отмирание обычая уходит тоже много времени;

• из всех форм права наименее формализован (появляется возможность двоякого толкования).

Прецедент - решение судебного или административного органа по конкретному вопросу, приобретшее силу юридической нормы и ставшее общеобязательным. Виды прецедента:

• судебный -решение суда по конкретному делу, которое затем становится образцом для решения аналогичных дел в будущем;

• административный;

• кассационный - решение, принятое в результате обжалования.

Недостатки прецедента:

• при использовании прецедента резко сужается круг субъектов правотворчества;

• прецедент очень сложно изменить.

К достоинствам прецедента можно отнести более простой порядок введения, чем правовой обычай.