60. Прогалини в праві і способи їх усунення та подолання

1.Прогалина в праві — це відсутність або неповнота правової норми для вирішення конкретної справи.

2. Прогалина в праві є лише тоді, коли факти або відноси­ни законом не оцінюються, але професійна правосвідомість владно диктує необхідність їх юридичної кваліфікації.

3. Існує декілька критеріїв класифікації пропусків у по­зитивному праві.

4. Залежно від об'єму регулювання розрізняють пропуски, пов'язані: з неповнотою правових норм; з суперечністю правових норм; з повною відсутністю норми.

За джерелом походження розрізняють законодавчі про-лини (відносини, з якихось причин не врегульовані за­конодавцем) і технічні прогалини (що виникають у зв'язку тим, що правозастосовувач не отримав усіх необхідних вказівок для вирішення конкретного питання).

У зв'язку із змістом, формального джерела права і правосвідомістю правозастосовувача розрізняють дійсні та уявні прогалини в позитивному праві. Під уявною про­галиною при цьому розуміється ситуація, коли певне пи­тання знаходиться поза межами правового регулювання, але, на думку правозастосовувача, потребує цього. Отже, уявною така прогалина називається саме тому, що її фак­тично немає. Інакше кажучи, уявні прогалини пов'язані з вадами професіоналізму правозастосовувача. Дійсною ж прогалиною при такому підході є відсутність норми права або її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що знаходяться у сфері правового регулювання.

Пропуски в позитивному праві можуть бути усунені тільки шляхом додаткової нормотворчості (видання нор­мативно-правового акту, створення юридичного прецеден­ту, укладення нормативного договору).

Від усунення прогалин у праві слід відрізняти подолан­ня прогалин у праві. Подолання прогалин у праві здійсню­ється в процесі правозастосовчої діяльності і пов'язане тільки з конкретною життєвою ситуацією. Способами по­долання прогалин у праві виступають три види аналогій:

1. аналогія закону, коли для вирішення конкретної ситуації за відсутності правової норми використовується близька правова норма тієї ж галузевої приналежності;

2. міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування права), коли для вирішення конкретної ситуації за відсут­ності правової норми використовується правова норма іншої галузі права;

3. аналогія права, коли для вирішення конкретної си­туації за відсутності правової норми використовуються загальні принципи права і справедливості.

Прогалини у праві виявляються в першу чергу при за­стосуванні права, що робить таке застосування права не­типовим, таким, що вимагає особливої уваги і професіона­лізму. При встановленні прогальної ситуації необхідно звернутися до наявних офіційних та неофіційних інтер­претацій (роз'яснень) права. За відсутності офіційного Роз'яснення, яке могло б допомогти в подоланні прогалини у праві, правозастосовувач повинен сам використовува аналогію, переходячи від першого варіанту до другого потім до третього (аналогії права). Аналогія права не може бути використана при вирішенні питань про юридичну вдд. повідальність. Не випадково вона прямо заборонена в кри мінальному праві.