3. Зміст договору поруки. Відповідальність поручителя

Договір поруки – це угода сторін, відповідно до якої одна сторона – поручитель – зобов’язується перед іншою стороною – кредитором - відповідати за невиконання договору третьою стороною – боржником.

У літературі досі тривають суперечки з приводу того, чи є договір поруки дво- або тристороннім. У будь-якому разі відносини поруки мають пов’язувати кредитора та поручителя. Разом із тим, враховуючи, що за чинним ЦК порука є, як правило, відплатною, а сплачує на практиці за поруку найчастіше не кредитор, а боржник, такий договір за визначенням буде тристороннім. Водночас, як було встановлено судовою практикою, укладення договору поруки між кредитором та поручителем без відома боржника свідчить про удаваний характер такого правочину, яким приховується укладений насправді договір відступлення вимоги⁷.

До особливостей договору поруки належать його наступні ознаки:

• він є консенсуальним, а отже права й обов’язки сторін виникають з моменту укладення договору в належній формі;

• має акцесорний (додатковий) характер, і як наслідок:

а) виникає не раніше основного зобов'язання;

б) слідує долі основного зобов'язання;

в) вимога до поручителя може бути пред'явлена не раніше строку виконання за основним зобов'язанням;

• порука може забезпечувати тільки дійсні вимоги;

• порука є безвідкличною, а отже відмова поручителя від поруки за відсутності встановлених законом підстав є порушенням принципу недопустимості односторонньої відмови від договору;

• на відміну від ЦК УРСР 1963 р. (та від чинного ЦК Росії), порука за загальним правилом є відплатним правочином.

Форма договору поруки – проста письмова під страхом нікчемності договору.

Зміст договору поруки.

Істотними умовами договору поруки є 1) строк виконання боржником свого зобов'язання перед кредитором, а також 2) сума, яку поручитель зобов'язується повернути кредиторові при невиконанні боржником своїх зобов'язань.

Основною метою договору поруки є покладення на поручителя відповідальності перед кредитором за неналежні дії боржника. Відповідно до ст. 553, поручитель повністю або в певній частині відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Відповідальності поручителя властиві певні особливості:

1) відповідальність поручителя є прикладом договірної відповідальності особи без вини: склад правопорушення (включно з виною) має бути на боці не поручителя, а боржника. Але у разі відсутності складу правопорушення на боці боржника немає підстав притягати до відповідальності і поручителя;

2) у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлена субсидіарна відповідальність поручителя. Практично це означає, що кредитор має право вчинити позов, на свій вибір до тільки до поручителя, або тільки до боржника, або одночасно до поручителя та боржника. Оскільки відповідно до правила ст. 543 ЦК України солідарні боржники залишаються відповідальними перед кредитором доти, доки їхній обов’язок не буде виконано в повній мірі, кредитор має право вчинити позов спочатку до боржника, а потім, за браку в боржника достатнього майна, – до поручителя. У разі, якщо на боці поручителя беруть участь кілька осіб (співпоручителів), вони відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

Водночас, умовою договору поруки відповідальність поручителя може бути змінено на субсидіарну. При цьому кредитор матиме право звернутися з позовом до поручителя лише після пред’явлення вимоги боржникові. Крім того, у разі забезпечення договору співпоручителями договір поруки може передбачати черговість заявлення вимог до поручителів.

3) поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч. 2 ст. 554 ЦК). Разом з тим, договір поруки може передбачати зменшений (частковий) обсяг відповідальності поручителя (наприклад, покласти на нього лише обов’язок щодо відшкодування основного боргу, тоді як стягнення неустойки має відбуватися безпосередньо з боржника). Водночас, уявляється, що є безпідставним вимагати від поручителя виконання обов’язку боржника в натурі, крім випадків, коли на цей рахунок є прямий припис законодавства. Так, відповідно до п. 36 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві⁸, при забезпеченні обов’язків підрядника за договором будівельного підряду функції поручителя можуть покладатися на іншого підрядника. У разі невиконання одним з підрядників зобов'язання підряду належним чином, поручитель зобов'язаний виконати їх власними силами.

Процесуальною підставою для залучення поручителя до відповідальності є пред'явлення кредитором в основному зобов'язанні позову до поручителя.

Закон передбачає певний порядок пред’явлення вимоги до поручителя та його подальших дій (ст. 555 ЦК).

1. Після одержання вимоги від кредитора поручитель повинен повідомити боржника про пред'явлення вимоги, а у разі пред'явлення до нього позову – подати в суд клопотання про залучення боржника до участі в справі в якості співвідповідача. У разі якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, він втрачає можливість заявляти проти вимоги кредитора заперечення, які міг би мати боржник, в той час як боржник в подальшому має право висунути проти зворотної вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

2. Разом із тим, у разі пред'явлення вимоги поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов'язані з особою боржника, навіть в тому випадку, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Ці заперечення практично можуть бути заявлені в наступних формах:

• заперечення дійсності первинного правочину (тобто фактично доведення підстав нікчемності правочину, наприклад, недотримання обов’язкової нотаріальної форми первинного правочину);

• заперечення підстав для відповідальності боржника (тобто, факту правопорушення на боці боржника, як-от: доведення відсутності вини або збитків чи причинно-наслідкового зв’язку);

• вимоги щодо зменшення обсягу відповідальності (наприклад, доведення, що немає підстав для стягнення неустойки, або що кредитор сам своїми діями сприяв збільшенню своїх збитків).

3. Поручитель має право на оплату послуг, наданих боржникові, навіть за відсутності відповідальності (тобто, у разі, якщо боржник належним чином виконав свої обов’язки). За змістом закону, якщо вартість послуг не встановлена в договорі, то поручитель має право стягнути з боржника звичайну ціну, що стягується на ринку за надання аналогічних послуг.

Відплатна порука є фінансовою послугою. Усунення відплатності поруки можливо шляхом прямого застереження в договорі, що практично означатиме, що на дані відносини не поширюватимуться положення про фінансові послуги.

4. Після виконання зобов'язання за боржника до поручителя в порядку особистої суброгації переходять всі права кредитора за основним зобов'язанням, у тому числі і ті, що забезпечували його виконання (так, до поручителя переходять права кредитора-заставоодержувача, якщо первинний договір було одночасно забезпечено заставою та порукою) (ст. 556). Як наслідок, поручитель набуває право звернутися до несправного боржника із зворотними вимогами. Даному праву поручителя кореспондує обов’язок кредитора, що прийняв виконання поручителя, який зобов’язаний передати поручителеві всі документи, які підтверджують обов’язок боржника.

5. Попри те, що поручитель та боржник, за загальним правилом, відповідають перед кредитором солідарно, закон прагне забезпечити скоординованість дій поручителя та боржника для запобігання безпідставному збагаченню кредитора за рахунок обох сторін одночасно. Таке збагачення є можливим, коли боржник або поручитель виконає свої обов’язки, а кредитор, діючи недобросовісно, після отримання задоволення звернеться з такою самою вимогою до іншої сторони. З цією метою, згідно зі ст. 557 ЦК, боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя. У разі порушення цього правила поручитель, що помилково виконав уже виконане зобов'язання, забезпечене порукою, має дві можливих лінії поведінки:

― вчинити кондикційний позов до кредитора про повернення безпідставно одержаного; або

― пред'явити зворотну (регресну) вимогу до боржника. При чому в цьому разі, за змістом закону та виходячи із принципу добросовісності та справедливості, боржник має бути позбавлений права висувати проти вимоги поручителя будь-які заперечення, які він мав проти вимог кредитора.

Водночас, можлива і зворотна ситуація – коли після виконання обов’язків поручителем кредитор, діючи недобросовісно та не повідомляючи боржника про виконання, звертається до боржника з вимогою виконання, за умови, що поручитель теж, на порушення свого обов’язку, встановленого ст. 555 ЦК, не повідомив боржника про своє виконання. Уявляється, що виходячи з принципу справедливості, тут можливе застосування такого самого правила за аналогією.