2. Історичний розвиток інституту поруки

Римське право. Порука відоме цивільному праву як особистий вид забезпечення виконання зобов'язань ще з часів Римського приватного права: в «Інституціях» Гай формулює поняття adpromissio, що має всі ознаки поруки.

Сучасний інститут поруки бере свій початок з римської усної стипуляції adpromissio (стипуляції, ускладненої множинністю осіб на стороні боржника). В основі adpromissio лежали дві угоди різного правового значення: основна та додаткова. Основна угода укладалася між кредитором та головним боржником, за якою кредитор отримував від боржника певні майнові блага. Додаткова угода укладалася між кредитором і додатковим боржником і мала на меті забезпечити задоволення інтересів кредитора у випадку нездатності основного боржника виконати зобов’язання, а також недостатності його майна для самостійної відповідальності. Предмет додаткової угоди, а, відповідно, її зміст залежали від форми adpromissio. Adpromissio існувала у трьох формах – sponsio, fideipromissio, fideiussio.

Історично найбільш ранньою приватно-правовою формою adpromissio було sponsio, предметом якої було таке саме виконання, що було обіцяним за основною угодою. Відтак, sponsio не могла застосовуватись за зобов’язаннями особистого характеру та за зобов’язаннями, предметом яких були незамінні речі. Спонсорами могли виступати винятково римські громадяни, а договір sponsio мав самостійний характер.

Пізніше із розвитком права народів (jus gentium) та поширенням норми римського приватного права і на негромадян з’явився інститут fideipromissio, яка мала всі основні риси sponsio, але була доступною не тільки римським громадянам. Ще однією особливістю fideipromissio було те, що вона не передбачала права регресної вимоги поручителя до боржника. Зобов’язання fideipromissio було додатковим до основного зобов’язання.

Більш досконалою формою adpromissio стало fideiussio, яка на відміну від sponsio та fideipromissio відрізнялася тим, що передбачала основним обов’язком поручителя не виконання основного зобов’язання замість боржника, а його відповідальність за боржника перед кредитором. Водночас, відповідальність поручителя не обмежувалась жодними часовими межами, а тягар відповідальності поширювався не тільки на самого поручителя, а й на його спадкоємців. Кілька поручителів відповідали солідарно; виконання зобов’язання одним із поручителів давало йому право вимагати від кредитора передачі йому права на позов до інших поручителів. Саме порука у формі fideiussio стала прототипом поруки сучасного зразка⁴.

Порука у дореволюційному вітчизняному праві. Етимологічно термін «порука» вказував на спосіб здійснення такого ручательства: після того, як боржник за основним зобов’язанням давав свою руку як символ того, що зобов’язання з його боку буде виконано належним чином, поручитель клав свою руку на руку боржника, таким чином нібито затверджуючи зобов’язання.⁵

Перші згадки про інститут поруки містить вже Руська Правда. Водночас, історично порука спочатку з’явилася як спосіб забезпечення явки свідка до суду, і лише потім розвинулася як «ручательство у справності та добрій поведінці». Поручителями могли бути лише «добрі люди, яким можна було вірити», при чому обов’язково заможні.⁶ Водночас, за часів Руської Правди і пізніше поручителем часто були не окремі люди, а громада, члени якої несли перед кредитором так звану «кругову поруку».

Існувала порука і на рівні звичаєвого права, коли селяни забезпечували договори позики, особистого найму ручательством, яка складалося у формі розписки або «підписки». Поручитель відповідав за боржника субсидіарно, у разі, коли в основного боржника бракувало власного майна для відплати боргу.

Уперше на законодавчому рівні поруку було встановлено у Псковській судній грамоті 1467 р. щодо підприємницьких відносин, яка, втім, обмежувала застосування договірної поруки договорами на суму до 1 карбованця. Порука також згадувалася у Судовому уложенні 1649 р. Водночас, тільки починаючи з XVIII ст. починається законодавче розрізнення судово-процесуальної та цивільно-правової поруки. Цивільно-правова порука розуміється як обов’язок поручителя («поручика» чи «порутчика») задовольнити кредитора у разі несправності основного боржника, при чому спосіб задоволення – виконання в натурі обов’язку боржника або відповідальність – мав установлюватися в договорі поруки. Наприклад, порука саме в такому значенні вже відбита у Статуті про банкрутів 1800 р. У XIX ст. інститут поруки поступово розвивається як судовою практикою, так і вченими юристами. Порука переважно розуміється (такими вченими, як К.П. Побєдоносцев, Д.І. Мейер, Г.Ф. Шершеневич) як зобов’язання поручителя виконати обов’язок боржника на користь кредитора у разі невиконання боржником, при чому кредитор має право звертатися до поручителя лише після звернення до кредитора, отже обов’язок поручителя має субсидіарний, а не солідарний характер.

Проект Цивільного уложення містив Главу XXIV «Порука», у якому порука визначалася наступним чином: «За договором поруки поручитель зобов’язується перед іншою особою виконати зобов’язання її боржника, якщо останній сам цього зобов’язання не виконає». При чому в коментарі до Проекту його розробники зазначали, обов’язок поручителя полягає передусім у реальному виконанні обов’язку боржника, а не лише у відповідальності перед кредитором за несправність боржника, що пізніше, втім, було піддано критиці науковцями. За проектом ЦУ, розрізнялися простий поручитель та торговий поручитель. Відповідальність простого поручителя наставала у разі оголошення боржника неплатоспроможним або «безуспішності зверненого вірителем на майно боржника стягнення», під яким розумілося заявлення боржника в суді про відсутність у нього майна (тобто, відповідальність мала субсидіарний характер). Відповідальність же «торгового поручителя» наставала з моменту невиконання боржником свого основного обов’язку, отже, мала солідарний характер. Поручитель міг притягатися до відповідальності лише протягом 6 місяців після порушення обов’язків боржником. Відповідальність поручителя поширювалася на весь зміст основного зобов’язання, а також на всі наслідки його порушення. Після виконання поручитель мав право на зворотну вимогу до боржника як у розмірі виконаного, так і у розмірі понесених у зв’язку з виконанням та заявленням вимоги витрат.

Порука в українському праві за радянських часів. В Україні найбільший розквіт поруки як популярного способу забезпечення виконання зобов'язання прийшовся на часи НЕПу, коли в законодавстві існували обмеження на використання застави. ЦК України визначав поруку таким чином: «За договором поруки поручитель зобов’язується перед кредитором третьої особи відповідати за виконання останньою його зобов’язання в повному обсязі або в частині». При чому більшість науковців (І.Б. Новіцький, І.С. Перетерський) схилялася до думки, що поручитель має нести саме відповідальність, а не виконувати обов’язок боржника в натурі. Встановлювалося правило про солідарність відповідальності поручителя та боржника перед кредитором; поручитель, який виконав за боржника, ставав на сторону кредитора та міг звертатися до боржника із регресною вимогою.

За ЦК УРСР 1963 р. порука визначалася так само, як і за ЦК УРСР 1922 р. У ст. 192 ЦК було вперше запроваджено імперативну вимогу щодо обов’язкової письмової форми договору поруки під страхом його недійсності. Порука за ЦК УРСР була безвідплатним договором. Разом із вже відомим інститутом поруки ЦК УРСР передбачав дуже схожий на нього інститут гарантії; на думку законодавця, сферою застосування поруки мали залишатися здебільшого відносини між громадянами, тоді як гарантія відігравала роль забезпечення у зобов’язаннях між організаціями.

У новому ЦК інститут поруки зазнав серйозних змін у порівнянні з ЦК 1963 р. У його основу було покладено ідею комерціалізації цивільно-правових відносин та сучасний досвід застосування поруки як у вітчизняному, так і в зарубіжному праві.