!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

ния и еще неизвестно, возникнут или не возникнут. Однако за внеш­ ним сходством между этими конструкциями обнаруживается и ряд существенных различий. Так, во-первых, круг реальных договоров, для перфекции которых имеет значение договор «с отодвинутым эф­ фектом», ограничен законом, следовательно, ограниченным является и сам круг такого рода договоров. Напротив, закон никак не ограни­ чивает круг условных сделок (как с отлагательным, так и с отмени­ тельным условием), при этом включение в сделку какого-либо условия зависит от воли ее участников. Во-вторых, в отличие от договора «с отодвинутым эффектом», который сам по себе в момент его заклю­ чения не влечет юридической связанности сторон, любая условная сделка такую юридическую связанность порождает. «В сделке под от­ лагательным условием, - справедливо отмечает Г. И. Стрельников, - правовая связанность сторон до его наступления состоит в обязанно­ сти не прекращать в одностороннем порядке действие сделки, сохра­ нять имущество, относительно которого в будущем могут возникнуть права и обязанности (п. 3 ст. 157 ГК РФ)»8. Договор же «с отодвину­ тым эффектом» приобретает юридическое значение лишь в случае перфекции в соответствии с ним реального договора. До и без заклю­ чения последнего он не имеет значения юридического факта, тогда как любая условная сделка является юридическим фактом уже с мо­ мента ее заключения. В-третьих, в любой условной сделке наступле­ ние условия всегда отдалено во времени от момента ее заключения (в противном случае нет смысла заключать такого рода сделки). В свою очередь, договор «с отодвинутым эффектом» может быть отдален во времени от заключения реального договора (передачи вещи), эти дей­ ствия могут быть совершены последовательно одно за другим с мини­ мальным разрывом или даже одномоментно. В-четвертых, учитывая, что наступление или ненаступление условия в любых условных сдел­ ках должно быть объективным (говоря иначе, оно должно быть неиз­ вестным для участников условной сделки и не должно от них зави­ сеть9), в качестве условия здесь могут выступать различные события и действия третьих лиц10. Права и обязанности сторон в сделках с отла-

8 Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Т. И. Илларионовой, Б. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 210.

9 Р. О. Халфина, отмечая это, обращает внимание на равенство в положении сторон условной сделки - см.: ГК РФ. Ч. 1. Науч.-практ. коммент. / Под. ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина, В. П. Мозолина. М., 1996. С. 279.

10 О невозможности выступления в качестве условия в условных сделках действий самих участ­ ников таких сделок см., напр.: Советское гражданское право: В 2 т. / Под ред.

163

Общие вопросы обязательственного права

гательньш условием в зависимости от формулировки условия возник­ нут, если условие наступит или не наступит, при этом каких-либо до­ полнительных действий сторон не требуется, хотя, разумеется, и не возбраняется их добросовестное содействие или, напротив, воспре­ пятствование наступлению соответствующего условия. Напротив, права и обязанности в связи с договором «с отодвинутым эффектом» возникнут лишь при совершении сторонами действий, необходимых для заключения реального договора. Возникновение прав и обязанно­ стей из соглашения «с отодвинутым эффектом» зависит от соверше­ ния действий только сторонами (заключения ими реального договора, из которого в совокупности с рассматриваемым соглашением и возни­ кают правовые последствия). Наконец, в-пятых, любая условная сделка, не соответствующая установленным требованиям действи­ тельности сделок, может быть признана недействительной сама по себе и до наступления предусмотренного в ней условия. Договор «с отодвинутым эффектом» - лишь в случае, если в соответствии с ним заключен реальный договор.

Несмотря на внешнее сходство, договор «с отодвинутым эф­ фектом» не следует отождествлять также и с предварительным дого­ вором (см. ст. 429 ГК), ибо до и без передачи имущества, в отличие от предварительного договора, он не создает никаких обязанностей у сторон, в т. ч. и обязанности по заключению реального договора и со­ ответствующего права требования. Между тем одним из условий предварительного договора является срок заключения основного до­ говора, а в случае отсутствия такого условия последний подлежит за­ ключению в течение года с момента заключения предварительного договора, к тому же при уклонении стороны, заключившей предвари­ тельный договор, от заключения основного договора применяются правила, установленные для заключения договоров в обязательном порядке, т. е. заинтересованная сторона вправе потребовать принуди­ тельного заключения основного договора (см. п. 4, 5 ст. 429, ст. 445 ГК). Специфика договора «с отодвинутым эффектом» не исключает,

О. А. Красавчикова. М., 1968. Т. 1. Гл. 9. С. 238 (автор - О. А. Красавчиков); Советское граждан­ ское право: В 2 т. / Под ред. В. П. Грибанова, С. М. Корнеева. М., 1979. Т. 1. Гл. 13. С. 225-226. (автор - А. М. Белякова). Данное суждение, сформулированное нами но тексту, однако, не явля­ ется единственным (подробнее см.: Гражданское право. Ч. 1/ Под ред. T, И, Илларионовой, Б, М, Гонгало, В. А. Плетнева. С. 210), впрочем, в литературе по этому вопросу иногда обнару­ живается и отсутствие последовательности во взглядах (ср.: Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1993. Т. 1. С. 130-131; Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1998. Т. 1. С. 338, автор - В. С. Ем).

164

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

что, подобно всякой сделке, он должен соответствовать установлен­ ным законом требованиям действительности сделок. Этот договор вместе со сделкой передачи имущества представляет собой единый реальный договор. Обсуждение договора «с отодвинутым эффектом» в плане его действительности правомерно и имеет смысл лишь в слу­ чае, когда заключение реального договора стало свершившимся фак­ том. Передача, произведенная в соответствии с соглашением «с ото­ двинутым эффектом», совершенным с нарушением требований, предъявляемых к действительности сделок (например, под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение), недействительна (как сделка), и весь реальный договор следует признать недействи­ тельным. В зависимости от оснований недействительности подлежат применению последствия, установленные в § 2 гл. 9 ГК.

Вопрос об особенностях заключения договора «с отодвинутым эффектом» и о применимости здесь общих правил гл. 28 ГК в литера­ туре, как правило, не обсуждается, и лишь в одном из комментариев к ГК отмечается, что исключением из общего правила, согласно кото­ рому договор считается заключенным в момент получения стороной, направившей оферту, ее акцепта, является случай оформления сторо­ нами отношений реальным договором, для заключения которого «требуется не только направление оферты и получения акцепта, но и передача имущества»11. Хотя с таким замечанием следует согласиться, это не дает ответа на вопрос, какое все же значение здесь имеют оферта и акцепт, и в чем состоит их особенность. Бесспорно, что обе традиционные стадии заключения договора в реальном договоре ли­ шены юридического значения предпосылок, достаточных для его перфекции, однако их юридическая релевантность обусловлена за­ ключением договора «с отодвинутым эффектом», следом за которым и в соответствии с которым совершается акт передачи, а неразрывно с ним и сам реальный договор. Офертой в договоре «с отодвинутым эффектом» является предложение о передаче имущества, а акцеп­ том - его принятие, и все же, поскольку такой договор по существу ни к чему не обязывает стороны, такой же, безобязательственный, харак­ тер имеют в нем оферта и акцепт, в чем и состоит их главная особен­ ность. В дальнейшем при условии полного соответствия договору «с отодвинутым эффектом» основанного на нем акта передачи оферта в виде первоначально сделанного предложения передать имущество и

11 Гражданский кодекс РФ. 4. 1. Коммент. для предпринимателей. Изд. 2. М., 1999. С. 567.

165

Общие вопросы обязательственного права

акцепт в виде согласия на это предложение, не меняя своего содержа­ ния, воплощаются в реальном договоре. Если же передача была осу­ ществлена на условиях, отличных от предусмотренных в договоре «с отодвинутым эффектом», в заключенном в результате передачи ре­ альном договоре первоначальные оферта и акцепт будут рассматри­ ваться в измененном виде в соответствии с последним волеизъявлени­ ем сторон. Впрочем, особенности заключения реального договора не исключают того предположения, будто бы офертой здесь выступает сам договор «с отодвинутым эффектом» или акт передачи. Однако иллюзорность такого впечатления основывается уже на том, что офер­ та представляет собой одностороннюю сделку оферента, тогда как и договор «с отодвинутым эффектом», и передача являются сделками двусторонними (договорами), при этом первый договор в основном имеет морально-нравственное значение, второй - дополняет первый договор, а оба договора вместе выступают двумя необходимыми структурными элементами процесса заключения реального договора.

Таким образом, особенности оферты и акцепта в реальном до­ говоре состоят в том, что сами по себе без акта передачи они не имеют того обязывающего гражданско-правового значения, которое обычно с ними связывается (см. ст. 435-443 ГК), они могут возникать задолго до появления реального договора (имея в виду, что по времени акт передачи может быть существенно отдален от договора «с ото­ двинутым эффектом») и, возникая, могут оставаться неизменными на разных - согласовательной и передаточной - стадиях заключения ре­ ального договора, но могут и изменяться, при этом приоритет перед согласовательной стадией имеет передаточная стадия, и как более поздняя по времени, и как более юридико-значимая.

Реальные договоры, в отношении которых не установлена опре­ деленная форма, считаются заключенными в момент приема-передачи имущества, но если закон предусматривает для них определенную форму, а также необходимость государственной регистрации, призна­ ние реального договора заключенным связывается не только с актом передачи, но и с выполнением этих требований. М. И. Брагинский, повидимому, придерживается иного мнения. «Если речь идет о договоре, направленном на переход имущества в собственность, - пишет он, - то и передача должна означать переход прав собственности от одной стороны к другой. Все различие между консенсуальными и реальными договорами состоит... в том, что переход права собственности в пер­

166

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

вом случае осуществляется в рамках договора, а во втором - до его возникновения. При этом определение времени самой передачи про­ изводится в соответствии со ст. 135 ГК РСФСР и ст. 223 нынешнего ГК. Им (временем самой передачи. - Б .Х., В. Р.) должен считаться момент регистрации перехода права собственности для случаев, когда закон считает это для отчуждения имущества необходимым, и факти­ ческое вручение - во всех остальных случаях»12. Из приведенного сле­ дует, что реальный договор, направленный на переход права собст­ венности на недвижимость, надлежит считать заключенным с момента государственной регистрации права независимо от того, состоялась ли передача имущества, а с этим нельзя согласиться, как с находящимся в прямом противоречии с п. 2 ст. 433 ГК. Это, однако, не все. Далее, имея в виду реальный договор безвозмездного пользования (ссуды), М. И. Брагинский указывает, что в случаях, предусмотренных ст. 131 и 164 ГК, а также Федеральным законом «О государственной регистра­ ции прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97, в виде общего правила этот договор считается заключенным с момента, ко­ гда произведена соответствующая его регистрация13. И вновь, если ав­ тор полагает, что реальный договор безвозмездного пользования счи­ тается заключенным до и независимо от передачи имущества, это противоречит п. 2 ст. 433 ГК. Словом, неизбежен следующий вывод:

как не влечет возникновения правовых последствий традиция вне со­ ответствующего закону оформления и государственной регистрации реального договора, так и сами по себе действия по его надлежащему оформлению и государственной регистрации не обеспечивают его перфекцию, если имущество еще не передано.

II

Вообще говоря, передача имущества представляет собой факти­ ческое действие участников гражданского оборота, имеющее юриди­ ческие последствия, а потому является юридическим фактом. Общее гражданско-правовое значение передачи связывается с тем, что в большинстве гражданско-правовых отношений, а именно в консенсу­

12 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. М., 2000. С. 631-632. 13 Там же. С. 780.

167

Общие вопросы обязательственного права

альных договорах и внедоговорных обязательствах (в частности, в охранительных обязательствах) с передачей связывается исполнение должником гражданско-правовой обязанности перед кредитором. В реальных договорах передача выступает в качестве конститутивной предпосылки их заключения и завершает процесс установления между лицом, осуществившим передачу, и лицом, в пользу которого переда­ ча произведена, обязательственного правоотношения. В связи с этим уместно говорить об обязательственно-правовом эффекте традиции. Кроме того, считается и воспринимается как принцип, что передача всегда обеспечивает переход владения, при этом от намерения сторон зависит, что переходит сверх того14. Оспоримость данного принципа15 вместе с тем не умаляет того факта, что помимо только что отмечен­ ного обязательственного эффекта передача еще создает и определен­ ный вещно-правовой эффект, максимальная рельефность которого обнаруживается в тех случаях, когда передача опосредствует переход права собственности.

Однако начнем с некоторых наиболее общих замечаний. Пере­ дача основывается на взаимном волеизъявлении отчуждателя и при­ обретателя, направленном на достижение определенной правовой це­ ли. Передача, как акт волеизъявления, направленный на возникнове­ ние гражданских прав и обязанностей, является сделкой, она опосред­ ствует переход владения (по крайней мере, на уровне detentio или cor­ pus possessionis), требует участия не менее двух лиц и состоит из пред­ ложения передать и из принятия вещи16. Признание передачи сделкой полностью соответствует легальному определению последней (см. ст. 153 ГК). И хотя передача является действием, направленным на возникновение правовых последствий, она не имеет статуса само­

14 См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 309; Тузов Д. О. Реституция в гражданском праве: Дне. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 309.

15 Справедливости ради, нельзя не заметить, что этот выделяемый некоторыми авторами прин­ цип едва ли безукоризненно вписывается в рамки действующего гражданского законодательства и согласуется с ним. В ГК отсутствует норма о праве владения как таковом, однако из догмати­ ческого анализа положений Кодекса следует, что в договоре аренды вещь может быть предос­ тавлена арендатору во владение и пользование либо только в пользование (см. ч. 1 ст. 606 ГК). Надлежит ли это понимать так, что в последнем случае предоставление имущества представляет собой самостоятельный акт, который, дабы не вступить в противоречие с осмысливаемым принципом, не следует отождествлять с актом передачи? Отрицательный ответ на этот вопрос, по всей видимости, следует дать после обращения к п. 1 ст. 689 ГК: передача имущества по до­ говору безвозмездного пользования имуществом (конструкции, достаточно близкой договору аренды) fife lege lata наделяет ссудополучателя только статусом пользователя, но она едва ли делает его владельцем.

16 См.: Дженкс Э. Указ, соч. С. 308-309.

168

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

стоятельной сделки. Не будучи способной обусловить правовые по­ следствия независимо от той сделки, во исполнение которой она со­ вершается, передача - сделка вспомогательная, а обусловливаемый ею вещно-правовой эффект связан и зависит от основной сделки, испол­ нение которой требует совершения передачи17. Как сделка передача представляет собой договор, при этом ее вещно-правовому эффекту обязательно корреспондирует наличие каузы, цели (Justa causa traclitionis). Цель или направленность передачи определяет характер по­ следствий и получает выражение в основном договоре, который и вы­ ступает в качестве основания приобретения (перехода) того или иного права (Justus titulus). Романистике давно известна не имеющая едино­ образного решения ни в источниках (D. 41.1.31 рг.; 41.1.36; 12.1.18 рг.),

ни в обширной литературе проблема каузальности или абстрактно­ сти традиции, и все же имеются основания считать, что вещь, пере­ данная одним лицом другому с намерением перенести право собст­ венности, становилась собственностью последнего, даже если основа­ ние, в котором это намерение выражено, было для сторон различ­ ным18. Поскольку по действующему российскому праву решающее

17 Сама по себе передача может породить правовые последствия лишь в единичных исключи­ тельных случаях, прямо указанных в законе (см., в частности, п. 4 ст. 1109 ГК).

Однако относительно возможности признания передачи сделкой известно и иное мнение. «В

поскольку либо они не наделены необходимой регламентирующей силой, либо на них распро­ страняется иной правовой режим». И далее: «Основная масса действий, реализующих обязатель­ ственные правоотношения, составляют особую группу юридических фактов, которую нельзя отнести ни к односторонним сделкам, ни к поступкам. Это передача вещи по договору куплипродажи, уплата долга, приемка продукции по количеству и качеству, оплата счета... На них распространяется иной режим, установленный в общих нормах обязательственного права...» (Илларионова Т. И. Сделки в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования обществен­ ных отношений. Свердловск, 1988. С. 54).

18 См.: Дювернуа Н. Л. Пособие к лекциям но гражданскому праву. Б. м., 1899. Т. 1. С. 104-105; Ефимов В. Догма римского права. СПб., 1898. С. 159; Муромцев С. Гражданское право Древнего Рима. Б. м., 1883. С. 534; Трепицын И. Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 133; Хвостов В. М Система римского права. М., 1996. С. 240-241 и др. Ю, Барон писал, что «.tradentis error in causa не препятствует переходу собственности» (Система римского гражданского права профессора Барона. Вып. 2. Кн. 2. Владение. Кн. 3, Вещные права. М., 1898, С. 47). Отвечая на вопрос «...должно ли основа­ ние передачи обладать объективной реальностью (действительно существовать) или достаточно субъективного мнения, что оно существует», Г. Дернбург писал: «...передача действительно может иметь абстрактный характер, но отнюдь не всегда его имеет» (Дернбург Г. Пандекты. Т. 2 (Т. 1. 4 .2 . нем. изд.). Вещное право. СПб., 1905, С. 114). Между тем признание каузальности традиции означало, что переход права собственности связывался с передачей имущества лишь при наличии действительного соглашения сторон по поводу передачи, так как при отсутствии

169

Общие вопросы обязательственного права

значение имеет согласованное волеизъявление сторон не только от­ носительно последствий передачи, но и ее каузы, сегодня в каузаль­ ности традиции сомневаться уже не приходится. Так, если традент имеет в виду куплю-продажу, а его контрагент - дарение, то ввиду отсутствия согласованного волеизъявления относительно каузы пе­ редача не может считаться юридическим фактом, влекущим переход права собственности.

В зависимости от типа и направленности основного договора с передачей связываются различные правовые последствия, централь­ ное и особое место среди которых занимает переход права собствен­ ности. Все договоры, в т. ч. и предусматривающие переход права соб­ ственности, с одной стороны, должны отвечать общим требованиям заключенности договора (см. п. 1 ст. 432 ГК), с другой - соответство­ вать установленным требованиям действительности сделок (см. гл. 9 ГК). Незаключенный и недействительный договоры не могут обеспе­ чивать переход права (в т. ч. и права собственности), ибо незаключен­ ный договор не способен породить никаких правовых последствий вообще, а недействительный - за исключением тех, специальных, ко­ торые связаны с его недействительностью. Если договор подлежит государственной регистрации, переход права не может состояться ра­ нее такой регистрации: незарегистрированный договор признается незаключенным (см. п. 3 ст. 433 ГК), а в случаях, указанных в законе (см. п. 1 ст. 165 ГК), - недействительным (ничтожным), следовательно, для перехода права здесь во всяком случае будет отсутствовать justus titulus. Права на объекты недвижимости, как известно, по общему пра­ вилу (если иное не установлено законом) возникают с момента госу­ дарственной регистрации права собственности (см. п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 223 ГК). Верно, наконец, и то, что, поскольку в договорах, направ­ ленных на переход права собственности, несобственник не может пе­ редать другому право собственности, отчуждатель на момент испол­ нения договора (на момент передачи) должен обладать правом собст­ венности на отчуждаемое имущество (это требование распространя­ ется и на те случаи, когда договор совершает не сам собственник, а

такого соглашения или его недействительности передача не влекла правовых последствий, а традент мог виндицировать переданную вещь. Признание за традицией абстрактности, напротив, предполагало ее способность влечь правовые последствия (в частности, переход права собствен­ ности) независимо от обусловливающего ее правового основания, при этом в спорных случаях традент сохранял право только на личный иск, менее обеспечивавший его интересы.

170

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

уполномоченное им лицо). Таковы общие положения о переходе пра­ ва собственности по договору.

Возвращаясь, однако, от общих замечаний к непосредственному объекту настоящей статьи, необходимо подчеркнуть, что отмеченные

обязательственно-правовые и вещно-правовые составляющие передачи в консенсуальных и реальных договорах имеют различное проявление. В консенсуальных договорах купли-продажи, мены, а сегодня и в до­ говоре дарения, направленных на передачу права собственности или иного вещного права, традиция выполняет обязательственно­ правовую функцию, ибо влечет исполнение, а с ним и прекращение соответствующей договорной обязанности должника. Наряду с этим, по общему правилу, традиция создает непосредственный вещно­ правовой эффект, если, конечно, в силу диспозитивности п. 1 ст. 223 ГК момент перехода права собственности не определен иначе (напри­ мер, если он не приурочен к моменту государственной регистрации - см. п. 2 ст. 223 ГК). В иных консенсуальных договорах (в частности, в договоре аренды и в консенсуальном договоре ссуды), не связанных с переходом права собственности или иного вещного права, о вещно­ правовой функции традиции по понятным причинам можно говорить только в контексте обсуждения объема правомочий арендатора (в ча­ стности, имеет ли он статус владельца арендуемой вещи - см. ч. 1 ст. 606 ГК) или ссудополучателя, который de lege lata всегда является только пользователем чужого имущества (см. п. 1 ст. 689 ГК).

Иное дело - реальные договоры, в которых передача выполняет конститутивную функцию (см. п. 2 ст. 433 ГК) и не может обсуждаться в контексте и рассматриваться в качестве исполнения обязательства: до передачи обязательство еще не возникло, а применительно к несу­ ществующему обязательству нельзя говорить и об его исполнении. Поэтому в реальных договорах обязательственно-правовая функция

традиции, основанной на так называемом договоре «с отодвинутым эффектом», связывается с перфекцией реального договора, призна­ ваемого заключенным именно в момент передачи. Вот почему по кон­ сенсуальному договору можно уступить другому лицу право требова­ ния передачи имущества, по реальному же договору такая уступка не­ возможна. С формальной точки зрения, согласно ст. 382 ГК другому лицу может быть передано право (требование), принадлежащее кре­ дитору на основании обязательства, однако до заключения реального договора (момент которого определяется передачей имущества) обя­ зательство не возникло, стало быть, не возникло и право (требование),

171

Общие вопросы обязательственного права

которое можно было бы уступить. По существу же уступка требования передачи в реальном договоре должна была бы означать не что иное, как уступку субъективного права на заключение догойора, которым в действительности цедент не обладает, нет здесь и противостоящего ему обязанного субъекта (должника).

Рассмотрение различий между консенсуальным и реальным до­ говорами можно продолжить в вещно-правовой плоскости. Взять хотя бы фигуру самого отчуждателя. В консенсуальных договорах он дол­ жен быть собственником имущества на момент исполнения договора (т. е. на момент передачи имущества). В момент заключения договора это требование вовсе необязательно: вещи еще может вообще не су­ ществовать в природе либо существующая вещь может принадлежать на праве собственности другому лицу, у которого к моменту исполне­ ния отчуждателем консенсуального договора она должна быть приоб­ ретена (см., например, п. 2 ст. 455 ГК)19. В реальных договорах по по­ нятным причинам традент всегда должен обладать правом собствен­ ности уже в момент заключения договора, т. к. по этому договору мо­ менты заключения договора (передачи) и перехода права собственно­ сти совпадают во времени. Но это, разумеется, далеко не все, ибо за­ метной спецификой в реальных договорах отличаются вопросы пере­ хода права собственности (понятно, речь идет лишь о той категории реальных договоров, которые преследуют эту цель).

Согласно п. 2 ст. 433 ГК само определение реального договора связывается с актом передачи, смысл которого предлагается в ст. 224 ГК; последняя, однако, в силу самого ее расположения в ГК, прежде

19 Этот справедливый тезис, однако, нуждается в следующем существенном уточнении. Если индивидуально-определенная вещь принадлежит отчуждателю на праве собственности уже в момент заключения им консенсуального отчуждательного договора, то в обход общего правила п. 1 ст. 223 ГК, приурочивающего переход права собственности к приобретателю к моменту передачи вещи (система традиции), стороны по договору могут приурочить переход права соб­ ственности к моменту заключения договора - до передачи и независимо от передачи, подчинив его консенсуальной системе. Однако если на момент заключения консенсуального отчуждатель­ ного договора отчуждатель не является собственником вещи, использование сторонами консен­ суальной системы, в соответствии с которой право собственности переходило бы уже в момент заключения договора, невозможно в принципе: во-первых, отчуждатель, сам не будучи собствен­ ником, не может сделать собственником приобретателя, ибо не может передать ему больше прав, чем имеет сам (пето plus juris ad alienum transferre potest, quam ipso habet); во-вторых, примене­ нию консенсуальной системы перехода права собственности здесь препятствует отсутствие самой индивидуально-определенной вещи, причем, подчеркнем особо, нередко ее отсутствие в природе. Поэтому в тех случаях, когда в консенсуальных отчуждательных договорах отчужда­ тель на момент заключения договора не является собственником вещи, ввиду неприменимости консенсуальной системы перехода права собственности вопрос о моменте перехода права собст­ венности подчиняется общему правилу о системе традиции (см. п. 1 ст. 223 ГК).

172