§ 2. Согласительные (договорные) формы в уголовном праве

и уголовном процессе: специфика и сфера действия

О.В. МАКАРОВА

Уголовное право и уголовно-процессуальное право традиционно относятся к публично-правовым отраслям, где преобладают императивные методы правового регулирования, характеризующиеся повышенной детализацией уголовных и уголовно-процессуальных норм и минимизацией свободы субъектов правоотношений самостоятельно определять свое поведение. В рассматриваемых отраслях права публичные цели и интересы превалируют над частными, а субъективные права и обязанности устанавливаются законом, а не договором.

Вместе с тем договор как универсальное межотраслевое явление присутствует и в системе уголовно-правового регулирования, расширяя возможности участников уголовного судопроизводства в части проявления самостоятельности, активности и инициативы. Причем в последние годы наблюдается общеправовая тенденция усиления согласительных (договорных) форм в отраслях публичного права, что обусловлено всеобщей либерализацией, гуманизацией и глобализацией правовых систем, в основе которых прослеживается последовательная эволюция индивидуальной свободы и автономии личности в современном мире. В свою очередь, в настоящее время феномен договора все чаще рассматривается как одна из форм выражения и реализации идеи свободы в праве. И, как справедливо отмечается исследователями, усилению диспозитивных начал в правовых системах России и зарубежных стран способствует парадигмальная трансформация взаимоотношений государства и личности, в основе которой переход от модели вертикального, односторонне властного управления к партнерскому сотрудничеству, основанному на взаимной заинтересованности, доверии и транспарентности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Демин А.В. Диспозитивность и налогообложение: комментарий законодательства и практики налогового администрирования // СПС "КонсультантПлюс".

Анализируя современные тенденции развития уголовного и уголовно-процессуального права, можно констатировать, что современная уголовно-правовая политика государства развивается в направлении либерализации и гуманизации законодательства, обозначилась задача оптимизации уголовно-правовой охраны частного интереса, активно развиваются институты освобождения от уголовной ответственности и наказания. Государство не стремится отомстить лицу за совершенное деяние, причинить физические или психические страдания, напротив - в целом ряде случаев оно изыскивает возможности избавить человека от негативных последствий, стремится не применять без крайней необходимости меры уголовного воздействия <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Гуманизация современного уголовного законодательства: Монография / Под общ. ред. В.П. Кашепова. М., 2015; Проблемы развития процессуального права России: Монография / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 2016; Международно-правовые стандарты в уголовной юстиции Российской Федерации / Отв. ред. В.П. Кашепов. М., 2012.

Освобождение от уголовной ответственности является гибкой формой реагирования государства на совершенное преступление, и его активное применение фактически преобразует принцип неотвратимости уголовной ответственности в положение о неотвратимости уголовно-правового реагирования на поведение лица, совершившего преступление. В связи с этим некоторые исследователи рассматривают освобождение от уголовной ответственности как альтернативный способ реакции государства на преступление, когда реакция имеет место, однако вне традиционной дихотомии "преступление - наказание", на которой основывается классическое уголовное право <1>.

--------------------------------

<1> См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 356 - 357.

Активное применение согласительных (договорных) форм в уголовном и уголовно-процессуальном праве позволит расширить правозащитные и восстановительные возможности уголовно-правового регулирования, а также поставить уголовно-правовую охрану личности на качественно более высокий уровень. Особый интерес в контексте реализации согласительных (договорных) форм в уголовно-правовых отраслях представляют институты освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ) и прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК РФ), поскольку именно в них максимально полно выражается и реализуется частная воля сторон уголовно-правового конфликта. При этом договорные формы в уголовном праве и уголовном процессе прослеживаются не только в указанных правовых нормах, но и в нормах, регулирующих освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ), освобождение от уголовной ответственности по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 76.1 УК РФ, ст. 28.1 УПК РФ), освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ), условно-досрочное освобождение от наказания (ст. 79 УК РФ), отсрочка отбывания наказания (ст. 82 УК РФ) и др. Также следует отметить, что начала диспозитивности явно присутствуют в нормах, регулирующих особый порядок судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ) и особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Хромова Н.М. Возможность применения договорной формы судебного разбирательства по уголовным делам в отношении несовершеннолетних // Журнал российского права. 2017. N 10; Маткина Д.В. Конвенциональная форма судебного разбирательства: история, современность и перспективы развития: Монография. М., 2010.

Появление в российском уголовном законодательстве нормы об освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением сторон свидетельствует о развитии более гуманных и вместе с тем действенных способов разрешения конфликтов, порождаемых преступлением. Правоприменительная практика показывает, что примирение с потерпевшим является эффективным инструментом современной уголовной политики.

Примирение с потерпевшим по делам публичного обвинения предусмотрено в двух кодифицированных актах: УК РФ (ст. 76) и УПК РФ (ст. 25). Согласно ст. 25 УПК РФ по определенным категориям дел следователь на стадии предварительного расследования и суд на стадии судебного разбирательства в случае примирения сторон вправе прекратить уголовное дело. Эта норма относится к случаям, если лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст. 76 УК РФ). Кроме того, УК РФ содержит составы частного обвинения, по которым уголовные дела могут начаться не иначе как по заявлению потерпевшего (три состава - ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 128.1 УК РФ). По таким делам при примирении сторон дело прекращается в обязательном порядке.

Согласно буквальному толкованию ст. 76 УК РФ для того, чтобы лицо было освобождено от уголовной ответственности по рассматриваемому нами основанию, необходимо одновременное наличие двух обязательных (хотя и недостаточных) условий: его примирение с потерпевшим и заглаживание причиненного вреда потерпевшему.

В теории уголовного права понимание примирения с потерпевшим неоднозначно. Так, одни авторы под примирением понимают отказ потерпевшего от просьбы привлечь виновного к уголовной ответственности либо просьбу прекратить уголовное дело, возбужденное по его заявлению <1>. Представляется, что данное определение наиболее полно охватывает случаи примирения по делам "частного обвинения". Однако в соответствии со ст. 76 УК РФ примирение с потерпевшим возможно и по делам частно-публичного и публичного обвинения. В связи с этим более универсальными представляются позиции, согласно которым примирением считается заявление потерпевшего органу предварительного расследования либо суду о своем "нежелании привлечь виновного к уголовной ответственности" <2> или "снятие потерпевшим своих претензий к лицу, совершившему преступление либо его обращение с просьбой прекратить возбужденное уголовное дело" <3>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Макарова О.В. Перспективы развития института примирения сторон в российском уголовно-процессуальном законодательстве: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 150-летию Устава уголовного судопроизводства России: современное состояние и перспективы развития уголовно-процессуального законодательства: В 2 ч. М., 2014. Ч. 2. С. 38 - 43.

<2> Уголовное право России. Общая часть / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999. С. 467.

<3> Галиакбаров Р.Р. Уголовное право. Общая часть. Краснодар, 1999. С. 366.

Примирение предполагает обоюдное волеизъявление сторон, направленное на устранение конфликта, порожденного преступлением. Поэтому представляется неважным, от кого исходит инициатива примирения. Она может исходить от любой из сторон, и только их взаимное добровольное согласие делает акт примирения состоявшимся. При этом желание потерпевшего прекратить уголовное дело в связи с примирением с лицом, совершившим преступление, не должно быть вынужденным. Никто не вправе склонять потерпевшего к примирению, помимо его воли. Следовательно, лицо, принимающее решение о прекращении уголовного дела, должно удостовериться в добровольности заявления потерпевшего как минимум постановкой соответствующего вопроса потерпевшему.

Однако до сих пор отсутствуют процессуальные механизмы, поддерживающие ход достижения примирения между потерпевшим и обвиняемым или подозреваемым. Практике известно, что далеко не каждый потерпевший желает общаться с тем, кто совершил в отношении него преступление. В то же время далеко не все потерпевшие настаивают на привлечении обвиняемого к уголовной ответственности. Законодатель ничего не говорит о том, как именно стороны приходят к примирению.

Важным условием эффективности освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением сторон является обязательность исполнения условий соглашения. В статье 76 УК РФ предполагается, что соглашение о примирении имеет для обеих сторон обязательный характер: потерпевший не имеет права, получив возмещение причиненного вреда, отказываться от ранее состоявшегося примирения, а лицо, виновное в совершении преступления, обязано выполнить все условия заключенного соглашения. Вместе с тем фактически гарантии исполнения условий соглашения в УК РФ и УПК РФ не предусмотрены. В целях устранения указанного недостатка были высказаны предложения придать соглашению сторон реальный, а не консенсуальный характер через предоставление правонарушителю определенного срока на выполнение возложенных на него обязательств <1>. Уголовно-правовое отношение в таких случаях не прекращается, а приостанавливается.

--------------------------------

<1> См.: Сидоренко Э.Л. Диспозитивность как режим уголовно-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 36.

В последние годы в международной политике в области уголовного правосудия все большее признание получает "восстановительное правосудие", которое "как чистый теоретический тип противостоит карательному правосудию" <1>. Концепция восстановительного правосудия основывается на идеях согласия, примирения и заглаживания вреда и реализуется путем использования медиации или других форм урегулирования конфликтов. В любом случае они предполагают диалог сторон, который направлен на разрешение конфликта и достижение соглашения. В российском уголовном законодательстве понятие медиации отсутствует, так же как и процедура медиации в уголовном процессе. Вместе с тем законодателем предусмотрены институт освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим и институт прекращения уголовного дела за примирением сторон, нормы которых стали "входными воротами" для использования медиации по уголовным делам <2>. Поэтому, как справедливо отмечает цитируемый автор, "коль скоро примирение обвиняемого и потерпевшего законом не только допускается, но и фактически поощряется (поощрение состоит, с одной стороны, в освобождении обвиняемого от уголовной ответственности, с другой - в удовлетворении потребностей и интересов потерпевшего, поскольку освобождение от уголовной ответственности может произойти не иначе как по его заявлению), то система уголовного судопроизводства должна способствовать реализации закона" <3>.

--------------------------------

<1> Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступление и наказание / Пер. с англ.; под общ. ред. Л.М. Карнозовой. М., 2002.

<2> Карнозова Л.М. Восстановительное правосудие в российской правовой системе // Адвокат. 2012. N 12. С. 34 - 46; Она же. Введение в восстановительное правосудие (медиация в ответ на преступление): Монография. М., 2015.

<3> Там же.

Действующая редакция ст. 76 УК РФ указывает, что акт примирения с потерпевшим должен сопровождаться "заглаживанием причиненного потерпевшему вреда". По мнению законодателя, заглаживание виновным причиненного вреда играет решающую роль для потерпевшего в его примирении с лицом, совершившим преступление. Представляется, что в большинстве случаев это действительно так. Однако на практике случается, что потерпевший просит прекратить уголовное дело в связи с примирением с лицом, совершившим преступление, заявляя о том, что никаких материальных и моральных претензий к этому лицу не имеет. Это может быть связано как с его прощением, так и с отказом от осуществления принадлежащего потерпевшему права требовать возмещения или заглаживания вреда. Очевидно, что между категориями "прощение" и "примирение" имеются качественные различия. Если прощение предполагает совершение потерпевшим одностороннего юридически значимого акта, то примирение является обоюдным волеизъявлением сторон.

Анализ законодательства свидетельствует о цивилистической природе "заглаживания" имущественного, физического и морального вреда и как условие освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим сводится к исполнению лицом обязательств вследствие причинения вреда (деликтных обязательств), регулируемых гл. 59 ГК РФ. Также необходимо учитывать и иные положения ГК РФ о возмещении вреда (в частности, ст. ст. 1064 и 1082 об объеме и способах возмещения вреда, ст. 1085 об объеме и характере возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, ст. ст. 151 и 1099 - 1101 об основаниях, способах и размере компенсации морального вреда, 152 о порядке возмещения вреда деловой репутации гражданина и др.).

В научной литературе имеются различные точки зрения по поводу способов заглаживания вреда и размеров его возмещения. Так, по мнению одних исследователей, возмещению должен подлежать любой имущественный вред, а размер материальной компенсации за причиненный преступлением моральный вред должен устанавливаться самостоятельно потерпевшим и получить конкретное выражение в материалах дела - во избежание "последующих необоснованных требований потерпевшего о необходимости выплаты ему дополнительных денежных сумм" <1>. Другие считают, что заглаживание вреда чаще всего связано с реальным возмещением ущерба в денежном исчислении, в устранении ущерба своими силами и средствами <2>. Приоритет в определении размеров компенсации неимущественного вреда, причиненного преступлением, должен принадлежать потерпевшему. Однако нельзя забывать о возможных злоупотреблениях со стороны потерпевшего.

--------------------------------

<1> Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В.Н. Кудрявцева и А.В. Наумова. М., 1997. С. 352.

<2> См.: Галиакбаров Р.Р. Указ. соч. С. 366.

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции под заглаживанием вреда для целей ст. 76 УК РФ следует понимать возмещение ущерба, а также иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего. Способы заглаживания вреда, которые должны носить законный характер и не ущемлять права третьих лиц, а также размер его возмещения определяются потерпевшим (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 19 "О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности").

Следует отметить, что в науке уголовного процесса существует позиция, согласно которой освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим возможно и в случае несовершения виновным действий, направленных на заглаживание вреда, по аналогии со ст. 415 ГК РФ, в соответствии с которой обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора, то есть путем прощения долга <1>. Также нет препятствий к применению института освобождения от уголовной ответственности в порядке ст. 76 УК РФ в случае отказа от осуществления принадлежащего потерпевшему права требовать возмещения вреда (полностью или частично).

--------------------------------

<1> См.: Головко Л. Прощение долга - одно из оснований прекращения уголовного дела // Российская юстиция. 1998. N 4. С. 15 - 16.

В определенном смысле предложение о том, что невозмещение имущественного вреда потерпевшему может не препятствовать освобождению лица от уголовной ответственности, если потерпевший не предъявил к нему соответствующее требование или отказался от предъявленного требования и отказ был принят соответствующим должностным лицом или судом, позволит шире использовать институт примирения с потерпевшим. При этом важно наличие свободно выраженного волеизъявления потерпевшего и отсутствие давления на него со стороны обвиняемого. В будущем, с развитием "восстановительного правосудия", это могло бы быть обеспечено медиаторами, осуществляющими примирительные процедуры по уголовным делам.

Следует также отметить, что введенная Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в ст. 15 УК РФ часть 6, согласно которой суд с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, существенно расширяет возможности освобождения обвиняемых от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим. Такая возможность ставится в зависимость от срока наказания, назначенного судом. Таким образом, в случае, когда при постановлении приговора суд, назначив наказание, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ изменил категорию преступления на менее тяжкую, он освобождает осужденного от отбывания назначенного наказания при наличии оснований, предусмотренных ст. 76 УК РФ. Именно такое разъяснение дает Верховный Суд РФ (п. 26 Постановления от 27 июня 2013 г. N 19).

Рассмотренные обязательные условия освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим еще не являются достаточными для прекращения уголовного дела за примирением сторон. Как уголовное, так и уголовно-процессуальное законодательство закрепляет за судом, следователем, дознавателем право на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести в случае примирения его с потерпевшим. В этом проявляется особая разновидность диспозитивности, выражающаяся в дискреционных полномочиях властных публичных субъектов и позволяющая преодолеть излишнюю абстрактность, формализм и консерватизм позитивного права.

В юридической литературе достаточно часто по этому вопросу разворачиваются дискуссии, и распространение получили две противоположные позиции. Одни считают, что у каждого, ставшего жертвой преступного деяния, должно быть право решать вопрос о необходимости дальнейшего продолжения производства по делу и это право должно быть прямо предусмотрено в уголовно-процессуальном законе с одновременным закреплением корреспондирующей с ним обязанности государственных органов прекратить уголовное дело <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белоусов В., Анастасов С. Реализация потерпевшим права на отказ от уголовного преследования // Уголовный процесс. 2007. N 4. С. 77 - 78.

Другие, напротив, полагают, что такое положение вещей недопустимо <1>. Даже если у самих правоприменителей отсутствуют сведения об оказании на потерпевшего психического или физического воздействия, вынудившего его пойти на примирение с обвиняемым, при отсутствии четкого процессуального механизма примирения сторон в уголовном процессе невозможно понять, действительно ли состоялось примирение с потерпевшим. Правоприменитель должен убедиться в том, исчерпан ли существующий между сторонами конфликт, не представляет ли более какой-либо общественной опасности обвиняемый, и только тогда вправе принять решение о прекращении уголовного дела за примирением сторон. В обоснование своей точки зрения авторами также приводится позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в Определении от 4 июня 2007 г. N 519-О-О. В нем указано, что, рассматривая заявление потерпевшего о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон, орган или должностное лицо, осуществляющие уголовное судопроизводство, не просто констатируют наличие или отсутствие указанных в законе оснований для этого, а принимают соответствующее решение с учетом всей совокупности обстоятельств конкретного дела, включая степень общественной опасности совершенного деяния, личность обвиняемого, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. Таким образом, решение вопроса о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон зависит от конкретных обстоятельств уголовного дела.

--------------------------------

<1> См.: Смахтин Е.В., Ларионова А.А. К вопросу о примирении сторон в уголовном процессе // Вестник Пермского университета. 2013. N 1. С. 204 - 216.

Анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что зачастую даже при наличии достаточных оснований к прекращению уголовного дела должностное лицо, осуществляющее производство по делу, не решается сделать это, поскольку прекращение уголовных дел в связи с примирением сторон, как и в связи с деятельным раскаянием фактически оказалось "под негласным запретом", так как связано с усмотрением следователя и потенциально содержит гипотетическую угрозу коррумпированного применения этих оснований. Перестраховываясь, следователи и руководители следственных органов сознательно отказываются применять ст. ст. 25 и 28 УПК РФ, действуя фактически вопреки требованиям закона. Сформировалось устойчивое мнение о том, что для следователя "безопаснее" необоснованно отказать в возбуждении уголовного дела, чем потом прекращать его в ходе расследования. В результате такого "перекоса" в правопонимании прекращение уголовного дела в ходе расследования действительно стало крайней редкостью. Это подтверждается данными статистики <1>. Такое нереабилитирующее основание прекращения уголовного дела по делам небольшой и средней тяжести, как примирение сторон, не только практически не применяется в досудебных стадиях, но и в известной мере "бойкотируется" практикой. В результате уголовные дела, которые можно было прекратить в ходе расследования по такому основанию, как примирение сторон (ст. 25 УПК РФ), направляются в суд. Следователи и дознаватели затрачивают максимальные организационные, временные, экономические ресурсы для доведения расследования до конца, поскольку им просто не разрешают прекращать дела в ходе расследования.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Макарова О.В. Уголовно-процессуальный закон как гарантия законности и обоснованности антикоррупционной деятельности // Коррупция: природа, проявления, противодействие: Монография / Отв. ред. академик РАН Т.Я. Хабриева. М., 2012.

Верховный Суд РФ, напротив, исходит из того, что прекращение уголовного дела при установлении предусмотренных законом оснований является обязанностью суда и каких-либо дополнительных условий, помимо перечисленных в законе, для прекращения уголовного дела не требуется <1>. Более того, если суд первой инстанции при наличии основания, предусмотренного ст. 25 УПК РФ, не прекратил уголовное дело и (или) уголовное преследование, то в соответствии со ст. 389.21 УПК РФ суд апелляционной инстанции отменяет приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование (п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 19 от 27 июня 2013 г.).

--------------------------------

<1> См., например: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 мая 2005 г. N 57-Д05-9 и др.

Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим имеет большой потенциал, который состоит в том, что примирительная форма разрешения проблем, порожденных преступлением, позволяет уйти от традиционной конфронтации сторон и выдвинуть на передний план такие важные результаты, как снижение напряженности в межличностных отношениях, разрешение конфликта, удовлетворение законных интересов потерпевшего в возмещении ущерба, получение и принятие извинений, экономию уголовной репрессии. В таких условиях идея расширения согласительных (договорных) форм в уголовном и уголовно-процессуальном праве является для законодателя перспективной, а ее практическое воплощение принесет максимальную пользу для усиления правозащитных и восстановительных возможностей уголовно-правового регулирования.