§ 8. Правовой режим контрактов унитарных предприятий

и договоров иных заказчиков в банкротном процессе

Д.А. ЧВАНЕНКО

Законодательство Российской Федерации не предусматривает возможности признания несостоятельными публичных образований. Как справедливо отмечает Л.В. Андреева, законодатель неслучайно не говорит о равных правах и обязанностях публичных образований и других участников имущественного оборота, используя в п. 1 ст. 124 ГК РФ формулировку об участии публичных образований в имущественных отношениях "на равных началах" с юридическими лицами и гражданами <1>. На публичные образования не распространяется порядок создания, регистрации юридических лиц, их реорганизации и ликвидации. Это логично, поскольку, как верно указала Е.И. Кабанова, "участие публичных субъектов в гражданском обороте осуществляется не в частных интересах, а в целях наиболее эффективного удовлетворения публичных интересов" <2>. Сама по себе идея банкротства публичного образования выглядит довольно странно.

--------------------------------

<1> См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009. С. 91.

<2> См.: Право и экономическая деятельность: современные вызовы: Монография / Е.Г. Азарова, А.А. Аюрова, М.К. Белобабченко и др.; отв. ред. А.В. Габов. М., 2015 (автор § 3 гл. 8 - Е.И. Кабанова).

Именно поэтому на протяжении долгого времени не возникало вопроса о том, как соотносятся между собой Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и законодательство, регулирующее сферу государственных и муниципальных закупок. Главным образом речь идет о Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Между тем вопрос этот возник после того, как Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 321-ФЗ были внесены поправки в Закон о контрактной системе, в результате чего с 1 января 2017 г. в сферу регулирования последнего попали государственные и муниципальные унитарные предприятия <1>, в отношении которых действует общее правило о том, что все свои закупки они должны осуществлять в соответствии с Законом о контрактной системе.

--------------------------------

<1> О.А. Беляева справедливо называет их "псевдозаказчиками" (Беляева О.А. Контрактная система: основные проблемы правоприменения и пути их преодоления // Журнал российского права. 2015. N 7. С. 35).

Унитарные предприятия, в отличие от публичных образований, относятся к категории конкурсоспособных (или банкротоспособных) субъектов. Законодатель не включил субъекты данной организационно-правовой формы в предусмотренный ст. 65 ГК РФ перечень исключений, когда банкротство невозможно. Более того, согласно п. 5 ст. 35 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", "в случае, если при проведении ликвидации государственного или муниципального предприятия установлена его неспособность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, руководитель такого предприятия или ликвидационная комиссия должны обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании государственного или муниципального предприятия банкротом". И вот здесь возникает главный вопрос - нужно ли арбитражному управляющему соблюдать требования Закона о контрактной системе в рамках банкротства государственного или муниципального унитарного предприятия, в частности при привлечении оценщика, аудитора и осуществлении иных расходов.

Необходимо отметить, что по общему правилу указанного Закона все закупки субъектов, на которых распространяются нормы последнего, должны осуществляться посредством конкурентных процедур. К таким процедурам законодатель относит конкурсы, аукционы, запросы котировок и предложений (ст. 24), санкцией же за игнорирование этих процедур является аннулирование совершенной сделки по иску любого заинтересованного лица (ст. 47). При этом, по мнению Верховного Суда РФ, такие сделки необходимо квалифицировать не как оспоримые, а как ничтожные: "...контракт, заключенный с нарушением требований Закона о контрактной системе и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.

Таким образом, если исходить из того, что арбитражный управляющий обязан соблюдать требования Закона о контрактной системе, заключая договоры от имени государственного или муниципального унитарного предприятия, он должен проводить соответствующие конкурентные процедуры во избежание "уничтожения" совершенных сделок. Если же такой необходимости нет, то управляющий вправе заключать договоры любым способом, включая проведение торгов в случаях, установленных для продажи имущества должника.

Сходный вопрос возник о соотношении положений Закона о банкротстве и Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Несмотря на то что последний не устанавливает обязанности проведения торгов или иных конкурентных процедур при заключении договоров, тем не менее он указывает на необходимость со стороны юридических лиц, поименованных в качестве заказчиков в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, осуществлять свои закупки в соответствии с принятым этими же субъектами сводом правовых актов - положением о закупке. В силу ч. 2 ст. 2 данного Закона положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Иными словами, применительно к банкротству субъектов, на которых распространяются нормы Закона о закупках, также возник вопрос о необходимости соблюдения арбитражным управляющим положений о закупках таких субъектов.

Судебно-арбитражная практика при попытке найти ответ на поставленные выше вопросы разделилась.

Позиция 1: управляющий обязан соблюдать Закон о контрактной системе и Закон о закупках. В ее обоснование приводится ряд аргументов. К целям контрактной системы в силу ст. ст. 1, 6 и 8 Закона о контрактной системе отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушаются права третьих лиц - участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен. Таким образом, сделка, совершенная с нарушением конкурентных процедур, установленных Законом о контрактной системе, является ничтожной.

Характер порока сделки, совершенной без установленных законом обязательных конкурентных процедур, не меняется в зависимости от того, нарушены ли положения Закона о контрактной системе либо Закона о закупках, поскольку цели их регулирования сходны и направлены на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В связи с этим сделки, совершенные с нарушением конкурентных процедур, предусмотренных Законом о закупках, также являются ничтожными на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ как нарушающие публичные интересы.

При этом вопреки доводам конкурсного управляющего предприятием оснований полагать, что пребывание предприятия в состоянии банкротства расширяет его права и снимает требования к проведению закупок, установленные законом, не имеется <1>.

--------------------------------

<1> См. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 августа 2017 г. N Ф04-2860/2017 по делу N А45-13962/2016 (Определением ВС РФ от 18 декабря 2017 г. N 304-ЭС17-18254 отказано в передаче этого дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ).

Аналогичные выводы делали Минфин России и Минэкономразвития России, отмечая, что "процедура признания юридического лица несостоятельным (банкротом) не может являться основанием для неприменения положений Закона о контрактной системе" <1>, а потому "закупки, осуществляемые арбитражным управляющим для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве государственных и муниципальных унитарных предприятий, следует проводить в соответствии с Законом N 44-ФЗ" <2>. Отметим, что исходя из прямого указания Правительства РФ нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти должны издаваться только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. При этом Правительство РФ специально подчеркнуло: "Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается" <3>. Таким образом, de jure документы подобного рода (письма, методические рекомендации и проч.) не могут устанавливать алгоритм поведения участников оборота в той или иной ситуации, а потому вряд ли целесообразно безоговорочно следовать тем выводам, которые сделаны в соответствующем письме <4>.

--------------------------------

<1> Письмо Минэкономразвития России от 16 августа 2016 г. N Д28и-2066.

<2> Письмо Минфина России от 9 сентября 2017 г. N 24-05-08/58816.

<3> Пункт 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009.

<4> См. об этом: Чваненко Д. Уступка требования по госконтракту // ЭЖ-Юрист. 2012. N 31. С. 5.

Однако нельзя впадать и в другую крайность, а именно полностью игнорировать позицию федерального исполнительного органа власти, пусть и представленную лишь в письме. Как минимум, такое письмо можно рассматривать в качестве причины для анализа вопроса, по поводу которого оно было написано. При этом надо иметь в виду и то, что подобного рода письма могут быть подвергнуты ревизии в судебном порядке, причем именно как нормативные акты (например, если конкретный государственный чиновник руководствуется в своей деятельности не нормой закона, а неким письмом органа власти). Высшие суды ранее неоднократно признавали различные письма и методические рекомендации недействующими именно как нормативные акты, принятые вразрез с установленной процедурой <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Определение ВС РФ от 15 октября 2014 г. N 400-ЭС14-2879, Постановления Президиума ВАС РФ от 19 сентября 2006 г. N 13322/04, от 8 декабря 2009 г. N 10164/09, а также Постановление КС РФ от 31 марта 2015 г. N 6-П.

Позиция 2: управляющий вправе игнорировать Закон о контрактной системе и Закон о закупках. Сторонники такого подхода приводят ряд контрдоводов.

Закон о банкротстве, предусматривающий порядок привлечения арбитражным управляющим специалистов для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, по правилам, установленным названным Законом, носит специальный характер и подлежит приоритетному применению. Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда, суду предоставлено рассматривать вопросы об обоснованности привлечения арбитражным управляющим специалистов и установления размера оплаты их услуг. Кроме того, применение арбитражными управляющими при привлечении специалистов в рамках дела о банкротстве Закона о закупках и Закона о контрактной системе приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника <1>.

--------------------------------

<1> См. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2017 г. N Ф08-2479/2017 по делу N А32-6947/2010.

Системное толкование закона и формула Радбруха. Для того чтобы понять, какая из двух приведенных выше позиций является верной, а какая заслуживает критической оценки, необходимо прибегнуть к толкованию норм Закона о банкротстве в их системной взаимосвязи с Законом о контрактной системе и Законом о закупках.

Согласно п. 1 ст. 20.2 Закона о банкротстве, если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на управляющего распространяются все требования, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника. При этом исходя из положений п. 1 ст. 20.7 указанного Закона расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное прямо не установлено законом.

Следовательно, если в роли должника оказывается государственное или муниципальное унитарное предприятие, то арбитражный управляющий, осуществляя расходы, будет использовать именно средства этого предприятия.

По общему правилу все расходы государственных и муниципальных заказчиков, а равно и иных субъектов, на которых распространяются нормы Закона о контрактной системе, должны осуществляться по правилам этого Закона. И здесь не должна вводить в заблуждение формулировка "поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг", используемая законодателем в самом названии Закона, а равно и при указании на сферу его действия (ч. 1 ст. 1). Представляется, что данную формулировку надо понимать как юридический синоним термина "гражданский оборот", а не как указание на известную триаду договоров: куплю-продажу, подряд и услуги <1>. Доказательство этого утверждения можно найти в самом Законе о контрактной системе. Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 1 данный Закон регулирует отношения, касающиеся "заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества)" (выделено нами. - Д.Ч.). Иными словами, включение законодателем договора аренды в упомянутую триаду договоров подтверждает, что не следует толковать названную формулировку буквально.

--------------------------------

<1> См.: Чваненко Д.А. К вопросу о толковании формулировки "товары, работы, услуги" // Юрист. 2014. N 10. С. 25 - 29.

Ситуации, когда не требуется применения норм названного Закона, прямо перечислены в ч. 2 ст. 1. Данный перечень носит закрытый характер, при этом в нем не указаны сделки, совершаемые арбитражным управляющим.

Государственные и муниципальные контракты, бесспорно, стоят в особом ряду среди иных сделок и по сути являются специальной моделью гражданско-правового договора. То обстоятельство, что от имени государственного или муниципального унитарного предприятия упомянутые сделки совершает арбитражный управляющий, не изменяет природу этих сделок. Следовательно, если в рамках процедуры банкротства происходит расходование средств государственного или муниципального унитарного предприятия, то управляющий обязан заключать контракты по правилам Закона о контрактной системе, так как законодатель не сделал исключения для таких случаев.

Аналогичный вывод можно сделать и относительно проведения процедуры банкротства субъектов, на которых распространяются нормы Закона о закупках. Здесь мы видим такой же подход законодателя: по общему правилу все закупки субъектов, на которых распространяется указанный Закон, должны осуществляться в соответствии с ним, за исключением названных в ч. 4 ст. 1. В этот перечень исключений также не включены договоры, заключаемые арбитражным управляющим, следовательно, нет оснований для игнорирования им норм закона.

Вместе с тем необходимо сделать уточнение, которое уже упоминалось выше. Сам Закон о закупках не содержит требования о проведении определенных процедур при заключении тех или иных договоров, устанавливая лишь, что закупки заказчиков должны проходить в соответствии с их положениями о закупке. Таким образом, арбитражный управляющий обязан соблюдать процедуры, установленные положениями о закупке несостоятельных должников. Данное уточнение немаловажно, поскольку никто и ничто не мешает соответствующему субъекту установить в своем положении правило о том, что в случае банкротства этого субъекта арбитражный управляющий вправе заключать договоры "напрямую" у единственного поставщика, то есть минуя конкурентные процедуры. Каждый заказчик вправе сам определить, когда и какие способы закупок он будет использовать.

Теперь кратко проанализируем приведенные контрдоводы.

"Закон о банкротстве, будучи специальным актом, имеет приоритет" - в данном случае речь идет о принципе разрешения коллизий законов одного уровня "специальный закон вытесняет общий" (lex specialis derogat generali) <1>. Между тем данный принцип применим лишь в том случае, когда на самом деле имеет место коллизия, то есть когда законы одного уровня полностью или частично совпадают по предмету регулирования. В рассматриваемом же случае этого не происходит, так как Закон о банкротстве регулирует процедуру банкротства, а Закон о контрактной системе - способы заключения договоров. Следовательно, между этими двумя законами просто нет коллизии, а потому и нет оснований для обращения к упомянутому общеправовому принципу.

--------------------------------

<1> На необходимость применения этого принципа при разрешении коллизий указано в Постановлении КС РФ от 13 апреля 2017 г. N 11-П, решении Суда ЕврАзЭС от 21 октября 2013 и др.

Равным образом отсутствует коллизия между Законом о банкротстве и Законом о закупках. Пожалуй, главной целью последнего является транспарентность закупок отдельных юридических лиц. В связи с этим Закон о закупках не ограничивает выбор способа заключения договора, но предписывает осуществлять закупки публично по правилам, определяемым самим заказчиком, в частности, содержит требования публиковать информацию о планах закупок, извещениях о закупках и пр. Вряд ли можно говорить в таком случае о какой-либо коллизии между двумя упомянутыми Законами.

Полагаем, что они лишь дополняют Закон о банкротстве, но не конфликтуют с ним.

"Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда" - ошибочность этого довода состоит в том, что сам по себе контроль действий арбитражного управляющего со стороны суда не отменяет действие Закона о контрактной системе и Закона о закупках. Если говорить о Законе о контрактной системе, то его специфика в том, что содержащиеся в нем нормы распространяются на субъектов, которые всегда находятся под контролем всевозможных ведомств. Кроме того, существует специальный орган, уполномоченный контролировать исполнение заказчиками требований этого Закона и Закона о закупках. Речь идет о Федеральной антимонопольной службе России (ч. 17 ст. 105 Закона о контрактной системе, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

"Применение арбитражными управляющими Закона о контрактной системе и Закона о закупках приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника" - данный аргумент не вполне правовой, поскольку оценка целесообразности применения того или иного закона не входит в полномочия суда. Если законодатель установил, что все закупки государственных или муниципальных унитарных предприятий, а равно и иных заказчиков должны осуществляться согласно Закону о контрактной системе и Закону о закупках соответственно, то суд не может игнорировать волю законодателя лишь по причине "нецелесообразности". Ведь по такой логике можно вообще отказаться от многих, если не от всех, процедур в рамках банкротства, которые зачастую являются громоздкими и продолжительными, то есть "нецелесообразными". Здесь, как представляется, уместно вспомнить формулу Радбруха: "Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют лишь ситуации, когда действующий закон становится столь вопиюще несовместим со справедливостью, что закон как "неправильное право" должен уступить место справедливости" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право; он же: Философия права / Пер. с нем. М., 2004. С. 233 - 234.

Подытоживая вышесказанное, отметим, что de lege lata нет никаких оснований для игнорирования арбитражным управляющим положений Закона о контрактной системе в рамках процедуры банкротства государственных или муниципальных унитарных предприятий, а равно Закона о закупках при банкротстве субъектов, на которых распространяются нормы последнего.

Вместе с тем, как представляется, последствия игнорирования арбитражным управляющим требований указанных законов должны быть разными. Вряд ли следует признавать ничтожными сделки, совершенные арбитражным управляющим в нарушение Закона о закупках. Полагаем, что правильнее квалифицировать их как оспоримые, поскольку само по себе нарушение положения о закупке заказчика не нарушает публичные интересы.