III. Начала правового регулирования,

на которых основывается ГК

15. В основе любого экономического строя, предполагающего товарный обмен, лежит имущественная независимость (автономность) субъектов гражданского оборота. Ее следствием являются три связанных между собой основных принципа регулирования имущественных отношений между названными субъектами:

(1) равенство в качестве участников этих отношений;

(2) свобода осуществления своих прав;

(3) полное возмещение ущерба, причиненного другому участнику отношения. На этих принципах основываются все системы гражданского права и все ГК. Но в действительности имущественная независимость субъектов гражданского оборота никогда не бывает абсолютной и каждый из трех названных принципов терпит определенные ограничения. Гражданское законодательство разных экономических формаций различается главным образом по природе и степени этих ограничений.

16. Равенство участников отношений, регулируемых ГК, не означает, что они должны быть равны по объему прав в конкретном правоотношении. Но участники таких отношений должны быть равны как лица, по воле которых отношение между ними может возникнуть, измениться и прекратиться. Их равенство, о котором говорится в ГК [2 (1)], - это прежде всего равенство их воли, независимость воли каждого из них от воли другого и, как общее правило, равенство их правоспособности.

Некоторые различия в правоспособности физических и юридических лиц в силу разной их природы, равно как и ограничения в интересах общества правоспособности некоммерческих организаций, неизбежны. Сохраняя их, ГК в то же время делает вслед за ОГЗ 1991 г. ряд значительных шагов для достижения равенства гражданской правоспособности всех участников оборота:

(1) гражданам предоставляется возможность заниматься "предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью" [18];

(2) за коммерческими организациями признается возможность иметь "гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом" [49 (1)];

(3) устанавливается, что Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях на равных началах с гражданами и юридическими лицами [124 (1)].

17. Дифференциация в дореформенное время гражданско-правового регулирования по субъектному признаку в действительности представляла собой далеко зашедшее обособление норм и институтов, предназначенных регулировать отношения между организациями, и имела главной причиной участие в хозяйственной деятельности человека лишь в качестве потребителя, а государства - в качестве властного органа. Равенство (в принципе) гражданской правоспособности всех участников оборота устраняет почву для такой дифференциации. В этом отношении характерны правила ГК о распространении на граждан-предпринимателей и участвующие в гражданском обороте государства, государственно-территориальные и муниципальные образования норм о деятельности юридических лиц [23 (3); 124 (2)]. Возврат к подлинному единству гражданского права должен будет повлечь в ГК изменение природы некоторых институтов, типичных для социалистической экономики (прежде всего "хозяйственных договоров").

Вместе с тем в ГК во многих случаях необходимо дифференцированное регулирование однотипных отношений в зависимости от их связи с предпринимательской деятельностью.

18. Степень последовательности проведения в нормах закона принципа свободного осуществления гражданских прав (принципа диспозитивности) более всего отличает регламентацию гражданским законодательством динамики имущественных отношений в условиях рыночной и в условиях жесткой плановой экономики. Наиболее развернуто он сформулирован в ГК в виде правила о том, что граждане и юридические лица "осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" [1 (2)]. В других нормах упоминается о том, что они делают это "по своему усмотрению" [9 (1)], "беспрепятственно", а произвольное вмешательство кого-либо в их частные дела недопустимо [1 (1)].

Принцип диспозитивности означает закрепленную законом возможность лица, обладающего субъективным гражданским правом, по своему усмотрению распорядиться им (уступить или иначе передать другому лицу, отказаться от права), осуществлять его другим способом либо не осуществлять вообще. Такая возможность относится как к субъективному праву в целом, так и к входящим в его состав отдельным правомочиям (если это не противоречит природе права).

Наиболее общими проявлениями в ГК принципа диспозитивности применительно к разным типам гражданских прав являются правила о неприкосновенности собственности [1 (1); 209 (2)] и о свободе договора [1 (1); 2 (2); 419].

Абсолютный характер принцип диспозитивности имеет в его негативном значении: никто не может принудить обладателя права к его осуществлению (ни правовая норма, ни властно-административный акт, ни другая сторона правоотношения). Это вызвало необходимость включить в ГК ряд норм о последствиях неосуществления права.

Значительно более ограничен принцип диспозитивности в его положительном значении: осуществление прав подчинено требованиям не вступать в противоречие с законом и соблюдать ряд других условий (см. п. 19). Будучи рассчитан на социально ориентированную и в определенной мере управляемую рыночную экономику, ГК не предусматривает полного отказа от ее регулирования государством. Однако ГК требует, чтобы каждый случай такого регулирования был прямо указан в законе [8 (2); 419; 422 (1)].

Возросшая роль принципа диспозитивности проявляется и в значительном уменьшении в ГК удельного веса императивных норм, в особенности в положениях общей части обязательственного права.

19. Названные выше чисто рыночные принципы гражданского права (см. п. 15) подвергаются в ГК многочисленным ограничениям. Важно, однако, что эти ограничения (за исключением некоторых - таких, например, как запрет недобросовестной конкуренции) вытекают не из природы регулируемых Кодексом отношений, как это имело место в гражданском законодательстве советского периода, а из тех исходных положений, которые следует назвать социальными устоями и нравственными началами пореформенного гражданского общества. Среди этих ограничений можно (с большой долей условности) выделить такие, которые:

(1) представляют общие правила поведения участников оборота с целью защиты их собственных интересов и всего общества [10];

(2) направлены прежде всего на защиту интересов слабой стороны в правоотношении [9 (2); 25 (3); 426 и др.];

(3) установлены в интересах оборота и общества в целом [424];

(4) имеют в виду интересы прежде всего третьих лиц [23 (1); 23 (2); 52 (2) и др.].

Концепция Гражданского кодекса России <*>

--------------------------------

<*> Доклад от 17 мая и заключительное слово от 18 мая 1994 г. на международной научно-практической конференции. Опубликованы в кн.: Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы" / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 34 - 43, 143 - 144.

Доклад от 17 мая 1994 г.

Я не буду повторять то, что написано в тезисах, остановлюсь на некоторых относящихся к теме моего доклада обстоятельствах, возникших уже в значительной мере после того, как материалы конференции были подготовлены к изданию. И первое такое обстоятельство, которое заставляет взглянуть, может быть, по-новому на все проблемы гражданского законодательства, - это Указ Президента от 5 мая 1994 г. о внесении проекта первой части Гражданского кодекса для первоочередного рассмотрения в Государственную Думу.

Мне хотелось бы предостеречь от некоторой эйфории, от расчета на то, что вот будет принят Гражданский кодекс и наконец наступит тишь, гладь и божья благодать. Нет. Гражданский кодекс принципиально сам по себе ничего в нашей жизни и в нашей экономике не изменит. Это не закон - реформа. Он не заменит реформу экономическую в целом, он не заменит и земельную реформу, он лишь создаст своего рода правила игры в условиях новой экономики. И вместе с тем мне кажется, что, может быть, сейчас для нас самое главное - осознать то, что новая кодификация гражданского законодательства уже стала объективной необходимостью. Это не вопрос желания той или иной фракции в парламенте, не вопрос интересов той или иной научной группы и даже, наверное, не вопрос желания Президента. Мы подошли к той черте, когда дальше, очевидно, развиваться наше общество нормально без кодификации гражданского законодательства не может.

Есть два обстоятельства, которые определяют объективный характер этой необходимости.

Первое - это настоятельная потребность в создании стабильного гражданского законодательства, о чем здесь уже говорилось. Парадокс заключается в том, что в обществе, которое значительно меньше в этом нуждалось, законодательство было гораздо более стабильным. Посудите сами, директор металлургического завода, для которого в отношении каждого стана было точно расписано, какой прокат этот стан должен выпускать, какого профиля, и было точно указано с точностью до килограмма, куда эти металл и прокат должны поставляться, - был ли он кровно заинтересован в том, что будет написано в конце концов в Положении о поставках? Да, юристы эти нормы знали, арбитражные работники, естественно, ими пользовались, но руководителей предприятий эти "подробности", как правило, мало интересовали и волновали.

Рыночная экономика построена на совершенно иных началах. Она создает возможность многовариантного поведения, и надо выбирать эти варианты. Естественно, возникает вопрос, на что ориентироваться? Ведь мы и сами на себе каждый повседневно испытываем эти условия новой жизни, когда нам предлагают то купить немножко ОЛБИ, то дачи в Калифорнии, то вложить деньги в чековый фонд и т.д. и т.п. Но, естественно, чтобы действовать в этих условиях, каждый должен твердо знать, какие правила он при этом должен соблюдать и не будут ли эти правила по ходу дальнейшей жизни меняться.

Второе обстоятельство - это реальная картина состояния нашего гражданского законодательства. В то время как на протяжении 30 лет, предшествовавших перестройке, мы двигались по пути создания все более стабильного права (вспомните хронологическое собрание законов, систематическое собрание законов, своды законов Союза и республик, союзные и республиканские кодификации), то сейчас, когда потребность в такой стабильности остра как никогда, мы, по существу, имеем в нашем гражданском законодательстве состояние хаоса. Наше гражданское законодательство в прежних условиях было двуслойным. Было союзное гражданское законодательство, было республиканское гражданское законодательство. Сегодня у нас четыре слоя. Мы два слоя сохранили от прежних времен, но мы дальше на них наслоили Основы гражданского законодательства Союза и республик 1991 г., а кроме того, есть все законодательные акты, принятые Россией после 12 июня 1990 г. И каждый раз мы говорим, что то, что было принято до 12 июня, применяется постольку, поскольку не противоречит Основам гражданского законодательства 1991 г. А все это вместе применяется постольку, поскольку не противоречит актам, принятым после 12 июня 1990 г. И ведь, по существу, почти ни одной нормы из тех, которые противоречат Основам или новым российским законам, мы не отменили. Ведь это легко написать на бумаге - "применяется то, что не противоречит", а попробуйте при решении конкретного дела и сопоставлении конкретных норм, которые в каких-то частях совпадают, а в каких-то частях не совпадают, решить, есть это противоречие или нет. Я думаю, что мы обременяем наши суды совершенно непосильной и ненужной в этом отношении работой.

К этому надо добавить, что и новые законы-то издавались более-менее спонтанно, иногда под влиянием весьма неполного или неверного представления о закономерностях рыночной экономики. Так, в частности, появился впопыхах сделанный Закон о залоге. Появился и не работает, потому что ни в нем, ни в другом законодательстве не решены две важнейшие в условиях новой экономики проблемы - регистрация прав на недвижимость и обращение на нее взыскания по долгам. Появился Закон о банкротстве. Появился в тех условиях, когда казалось, что банкротство - это панацея от всех бед, это вообще нечто вроде санитарной рубки леса. А посмотрите, как с банкротством обращаются сегодня западные законодательства, прежде всего американское. Банкротство - это последнее средство, к которому прибегают экономика и закон, потому что ни одно банкротство крупного предприятия не обходится безболезненно для окружающих его субъектов хозяйственной деятельности. И вот создавая такие по более или менее случайным поводам законы, и, к сожалению, законы очень часто невысокого качества, мы хаос в нашем праве все более и более усугубляли.

Думаю, что в этом есть, наверное, и наша общая вина, вина юридической науки. Может быть, даже не столько в том, что она делала активно, сколько в том, чего она не делала. Она слишком часто молчала, слишком часто молчат и наши правоприменительные органы. Мы почти не слышим голоса Верховного Суда Российской Федерации, а я не думаю, что ему и судам общей компетенции стало в этих условиях жить легче.

Сегодня распутать весь этот узел можно, только начав строить здание гражданского законодательства по определенной системе, по определенному плану. И эту систему и план дает проект Гражданского кодекса. Он закладывает обширнейший фундамент гражданского законодательства и ясно показывает, из каких законов оно должно состоять.

И вот сейчас раздаются голоса: а стоит ли вообще принимать первую часть Гражданского кодекса? Не надо ли вообще закончить всю эту работу, посмотреть, что получилось, как одно согласуется с другим, и вот тогда принимать Кодекс в целом?

Конечно, лучше принимать Гражданский кодекс в целом. Но ведь это тот случай, к которому относится грубоватая русская пословица: "И дурак знает, что воскресенье - праздник". Конечно, лучше. Но стоит ли из-за того, что, приняв вторую часть, может быть, придется потом кое-что поменять и в первой части, откладывать принятие этой первой части еще на год, два, а может быть, и на более длительный срок. Не стоит ли нам все-таки учиться на опыте других стран в этом отношении и на собственном российском опыте в частности? Ведь все почему-то забывают, что, скажем, такая страна, которую не упрекнешь в отсутствии симпатий к коммерции, к экономической деятельности, как Швейцария, принимала свой Гражданский кодекс тоже в два приема. В 1907 г. был принят Гражданский кодекс, а в 1911 г. был принят Закон об обязательствах, который имеет подзаголовок: пятая книга Гражданского кодекса. Мы забыли, что Россия, которая на протяжении последних 30 лет перед революцией активно готовила проект Гражданского уложения (и, кстати говоря, подготовила отличнейший, интереснейший и широкий по охвату отношений гражданский кодекс того периода), тоже была готова принять его по частям. В Думу-то в 13-м году была внесена пятая книга (об обязательствах), насчитывающая тысячу с лишним статей и охватывающая, кстати, все коммерческие отношения, все торговые общества и товарищества. Не было начала Гражданского уложения, не было конца, а была внесена в Думу его средняя часть. Самый свежий пример - голландский Гражданский кодекс, который принимается не только по частям, но и, если хотите, с известной "чересполосицей".

Значит, опыт есть, бояться этого не надо. В то же время, принимая первую часть Гражданского кодекса, мы создаем возможность для гораздо более успешной работы над второй частью, позволяем сразу конкретные договоры рассматривать через призму общих положений обязательственного права, создаем определенный статус субъектов, действующих в области экономики: и граждан, и юридических лиц, создаем достаточную определенность в отношениях собственности. Стоит ли нам ждать еще год или полтора, для того чтобы принять потом весь Кодекс вместе? Думаю, что не стоит.

Надо сказать и о другом. В общем-то не секрет, что на нас обращают внимание и наши друзья из других стран Содружества. Во многом от того, как будет продвигаться реформа гражданского законодательства у нас, наверное, будут делать соответствующие шаги и в этих странах. Кстати говоря, одна из стран ближнего зарубежья, Кыргызстан, уже внесла в парламент проект первой части Гражданского кодекса. И этот проект первой части Гражданского кодекса принят в первом чтении, и, может быть, любопытно вам будет узнать, что доклад о проекте Гражданского кодекса делал президент Республики Акар Акаевич Акаев в течение 40 с лишним минут и еще столько же отвечал на вопросы, которые ему задавали.

Так что и с точки зрения известного сближения гражданского законодательства стран СНГ, наверное, тоже не стоит задерживать принятие первой части нашего Гражданского кодекса.

Второй вопрос, на котором я хотел остановиться, - это вопрос о земле. Я думаю, что сегодня в развитии нашего частного права это одна из центральных проблем. Хочу сразу сказать, что рассматриваю этот вопрос совсем не как вопрос политики и готов совершенно отвлечься от обсуждения того, нужна ли частная собственность на землю или не нужна. Но если в Конституции написано, что частная собственность на землю существует, то мы должны для этого создать необходимые правила. Раньше жить специалистам по земельному праву и земельному законодательству, конечно, было гораздо проще. Наверное, вы помните хорошо то, что говорилось в ст. 50 старых Основ законодательства о земле, где была довольно короткая фраза, определявшая, по существу, все содержание нашего земельного законодательства. А фраза эта звучала так: "Купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю, недействительны". Естественно, что в этих условиях земельное законодательство развивалось как монообъектная область законодательства, законодательства на 90% административного. И вот теперь мы говорим: частная собственность на землю есть, продавать ее можно, сдавать в аренду можно, обменивать можно, дарить можно. Возникает вопрос, а по каким правилам это делать? И неважно с точки зрения задач законопроектной работы, сколько этих собственников: 5 млн., 10 млн. или их 500 человек. Даже если 500 человек, закон все равно для них должен ответить на все вопросы. И не так важно, где эти правила будут. Гораздо важнее, какие они будут по своей природе, какова будет их отраслевая принадлежность. И вот на эти вопросы проект Земельного кодекса ответа не дает. Включив в себя более или менее механически отдельные нормы о купле-продаже земли, о дарении земли, об обмене земельными участками, Кодекс превратился, по существу, в комплексный акт, в котором содержатся нормы, относящиеся к разным отраслям права и к разным отраслям законодательства. Но если это так, то, естественно, надо сказать, что для норм, принадлежащих к соответствующей отрасли права или законодательства (я имею в виду прежде всего гражданское), применяются соответствующие общие правила, содержащиеся в гражданском законодательстве. К сожалению, это сделано в проекте только для одной группы отношений - для гражданских сделок, и базируется это на известном Указе Президента от 27 октября 1993 г. В отношении гражданских сделок в проекте Земельного кодекса действительно сказано, хотя тоже не совсем удачно, что "совершение сделок с земельными участками регулируется гражданским законодательством с учетом земельного, лесного, природоохранительного и иного специального законодательства". Что такое "с учетом", я не знаю, но все-таки основная мысль ясна. Но ведь этим-то вопрос не исчерпывается. А как быть с теми последствиями, которые возникают из неправомерных действий, из причинения вреда? Отдельные положения о возмещении вреда, причиненного земле, в проекте Земельного кодекса есть, но они висят в безвоздушном пространстве, потому что неизвестно, то ли должны, то ли не должны к ним применяться общие правила о деликтах. А как быть с наследованием? А как быть прежде всего с самим правом собственности на землю, откуда взять способы и средства его защиты, откуда взять сроки исковой давности и т.д.? Иными словами, отдельные нормы проекта, как будто по своей природе гражданско-правовые, не имеют в нем той среды, в которой они должны жить.

И надо сказать еще об одной вещи, которая, наверное, выходит за рамки темы моего доклада и уже касается непосредственно Земельного кодекса.

Я бы относился к этому акту, может быть, с еще большей степенью осторожности и внимания, чем мы относимся к Гражданскому кодексу. Ведь не только из литературы известно, что такое споры на меже и чем эти споры в реальной жизни могут кончиться. И всякая погрешность, всякая неточность в этом акте в конечном счете могут повлечь не только судебные споры, они могут кончиться и кровью. А сейчас качество этого проекта, к сожалению, как говорят, "оставляет желать лучшего".

Здесь есть объективные причины. По существу, у нас пока еще нет единой концепции земельной реформы. И земельная реформа, воплощенная в единый тщательно разработанный закон, никогда не была проведена в жизнь. И в какой-то мере Земельный кодекс, который, как и Гражданский кодекс, должен создавать определенные постоянные правила жизни в связи с землей, вынужден восполнять эти недостатки земельной реформы. Одно из следствий этого - не совсем ясная концепция частной собственности на землю, заложенная в проект Земельного кодекса. Конституция России не знает двух понятий частной собственности: и в ст. 9, где сказано о частной собственности на землю, и в ст. 36, где говорится о праве каждого иметь частную собственность, имеется в виду одно и то же понятие, а в проекте Земельного кодекса понятие частной собственности выглядит иначе. Здесь для собственников всех земель провозглашена обязанность эффективно хозяйствовать на своем земельном участке. Это относится и к дачным участкам, и к садовым участкам, и к любым другим. Здесь есть прекращение права собственности на землю в случае неуплаты налога, именно прекращение права собственности, а не обращение взыскания на это имущество. Такая концепция права частной собственности, во всяком случае, может вызывать сомнения с точки зрения ее соответствия Конституции.

Объективным является и то обстоятельство, что готовить проект Земельного кодекса были вынуждены люди, которые в отличие от цивилистов стояли в стороне от правовых проблем рынка. Если бы мне пришлось готовить закон в области землеустройства, думаю, что я наделал бы таких же примерно ошибок и "ляпов", какие есть сегодня в проекте Земельного кодекса. К сожалению, в проекте их довольно много.

И не для того, чтобы вас повеселить или, не дай Бог, кого-то унизить, я вам один пример приведу (хотя мог бы их число умножить). Вот что сказано в одной из статей: "К сделкам с земельными участками и другим операциям с землей относится... их предоставление гражданам и юридическим лицам, изъятие земельных участков, наследование". Спрашивается, наследование - что это такое: сделка или операция с землей? Очевидно, что не сделка. Сделка - завещание, сделка - принятие наследства. Но если наследование не сделка, значит, наследование - операция с землей? Изъятие земельного участка - это что? Сделка? Очевидно, не сделка. Тогда операция с землей? Хорошенькое понятие мы вводим в наше право: операция. И таких вещей довольно много. На это надо обратить очень и очень серьезное внимание, потому что за этим стоят людские судьбы. На протяжении достаточно долгой жизни мне приходилось быть свидетелем того, как не без моего участия, может быть, допущенные в законе ошибки через 10 или 15 лет отзывались каким-нибудь конкретным спором. После принятия такого Земельного кодекса ненужные споры родятся завтра.

Третий вопрос, на котором я собирался подробно остановиться, но, учитывая то, что уже здесь говорилось, останавливаться не буду, это вопрос не столько о торговом кодексе, сколько о предпринимательском кодексе. Я постарался для себя уяснить, собственно, существует ли какая-то концепция предпринимательского кодекса? Есть ли какое-то ясное представление о том, что это такое? Я посмотрел материалы симпозиума, который состоялся в ноябре прошлого года, где было сделано три доклада, посвященных этой теме, и убедился, что позиции авторов абсолютно различны, начиная от предпринимательского кодекса как, по существу, торгового кодекса, как своеобразного добавления к Гражданскому кодексу, до старой традиционной концепции Хозяйственного кодекса как сплава публичного и частного права. В этих условиях всерьез обсуждать сегодня эту проблематику, мне кажется, не следует.

Четвертый вопрос - это вопрос о тех методах, на которых должен строиться Гражданский кодекс, о тех основных началах регулирования, которые он должен исповедовать.

И в нашем законодательстве, я имею в виду прежде всего Основы гражданского законодательства 1991 г., и в публичных выступлениях, и в литературе мы достаточно много сказали о том, что гражданское право в условиях рыночной экономики базируется на двух основных принципах. Это - принцип равенства сторон имущественного отношения, это - принцип диспозитивности - свободы в распоряжении своими правами. Мне кажется, что мы должны сейчас думать прежде всего о тех ограничениях, которым эти принципы должны подвергаться, потому что если вы возьмете современное иностранное гражданское и торговое право, то увидите, что эта система ограничений чрезвычайно разветвлена. Нам тоже важно иметь такие ограничения, чтобы не создать у себя "дикий" рынок. В проекте ГК эта система ограничений двух названных принципов, как мне кажется, даже в общей части намечена. Причем эти ограничения разного рода. Это, во-первых, ограничения, которые устанавливаются в интересах самих участников гражданского правоотношения. Возьмите ту же защиту прав меньшинства в акционерном праве, возьмите договоры присоединения, публичные договоры, которые появились в проекте ГК. Это, по существу, защита прав участника правоотношения, который оказывается хотя и формально равной, но гораздо более слабой экономически и поэтому менее защищенной стороной правоотношения. Прежде для этого существовал только один институт - это кабальная сделка. Это все, что мы имели в этом отношении. А сегодня необходимо создать целую систему норм, которая защищает экономически более слабую сторону в гражданском правоотношении.

Второй род ограничений - это ограничения, направленные на защиту других участников оборота, на защиту третьих лиц. И конечно, здесь возникает целый ряд проблем, которых я не буду дальше касаться, так как очень на этот счет интересные соображения есть в тезисах доклада Вениамина Федоровича Яковлева, посвященных развитию договорного права.

И наконец, есть некоторые наиболее общие ограничения. Они, кстати говоря, должны присутствовать и в отношении права собственности на землю, они есть в целом ряде других институтов. Речь идет о случаях, когда Гражданский кодекс устанавливает ограничения в интересах общества в целом, когда мы в общем-то думаем не только о соседях, не только о других возможных участниках оборота, но и об интересах общества в целом.

Не могу в связи с этим не коснуться вопроса, который уже затрагивался в предыдущих двух докладах, - о государственных предприятиях и об их положении в условиях гражданского законодательства, рассчитанного на рыночные начала. Не думаю, что сегодня легко можно перекрестить все государственные предприятия в акционерные общества. Сделать это, конечно, можно одним росчерком пера, объявить, что они - акционерные общества со 100-процентной принадлежностью их акций государству, и на бумаге все будет хорошо. Но кто от этого выиграет?

Когда существует право - как хотите его назовите - полного хозяйственного ведения, закон очерчивает его определенные границы. Четко или нечетко, хорошо или плохо - это другой разговор, но очерчивает и в известной мере защищает это предприятие от вмешательства в его деятельность органов управления. Если завтра отдать 100% акций департаменту или министерству, то этот орган управления сможет делать все, что ему заблагорассудится, с этим предприятием, в том числе и довести его "до ручки" в считанные дни. Вот опасность, которая возникает.

Совместимо ли с рыночной экономикой, с гражданским правом, основанным на равенстве сторон, существование казенных предприятий? Совместимо. Но при одном непременном условии: если в то же время можно защитить интересы других участников оборота. Что такое казенные предприятия, как они мыслятся сегодня в проекте ГК и других законодательных актов, которые подготовлены? Они мыслятся как предприятия, в отношении которых у государства есть не право хозяйственного ведения, а право оперативного управления, т.е., по существу, неограниченная возможность и давать им плановые предписания, и изымать и перераспределять их имущество, т.е. в общем-то командовать, может быть, даже более жестко, чем в прежнее время. Потребность в таком правовом режиме может существовать у государства для какого-то ограниченного круга предприятий - с новыми технологиями, для оборонной промышленности в каких-то пределах, может быть, еще для чего-то.

Но, допуская существование казенных предприятий, мы в проекте ГК сказали, что в отношении таких предприятий государство несет ответственность за все то, что они могут наделать для других участников оборота. Государство субсидиарно за них отвечает, оно стоит за их спиной. Это ведь для государства - тяжкое бремя. Если это будет в законе сказано, никто не захочет круг этих предприятий безгранично расширять.

Конечно, положения проекта ГК об унитарных государственных предприятиях - паллиатив, это не идеал, но рассчитывать на то, что мы сегодня в ГК найдем только идеальные решения, не приходится. Надо все-таки считаться с реальной жизнью.

И последнее, о чем я хотел сказать, - о тех очень приятных вещах, с которыми пришлось столкнуться в работе над проектом Гражданского кодекса. Прежде всего о той чрезвычайной заинтересованности делом, заинтересованности результатами работы, но отнюдь не заинтересованности материальной, которую проявили и проявляют по сегодняшний день сами участники этой работы.

Я хотел бы сказать о той искренней готовности помочь советом и делом практически всех цивилистов, к которым мы за помощью обращались. Многие из них предлагали сами свою помощь, свои услуги и всегда с готовностью откликались на наши просьбы, причем независимо от возраста, независимо от загруженности другой работой, хотя опять-таки никаких материальных выгод эта работа вроде бы не сулит.

Я хотел сказать несколько благодарственных слов и в адрес помощи, которую мы получили от иностранных специалистов, наших коллег, работающих за рубежом. Нам пришлось работать с достаточно серьезными, крупными специалистами в области гражданского и торгового права. Самая последняя встреча была в Соединенных Штатах с основными комментаторами Единообразного торгового кодекса профессорами Самэрсом и Уайтом, до этого мы работали со специалистами из Голландии, с итальянскими юристами - с профессором Бонелли, с профессором Регицци. Я бы отметил ту удивительную деликатность, с которой эта помощь предоставлялась. Никто никогда не предлагал нам готовых решений. Нам давали советы. И в то же время мы чувствовали, что говорим на одном профессиональном языке, это для нас тоже было очень важно.

Я хотел бы поблагодарить всех участников этой работы. Она представляет, как мне кажется, интерес и для всего нашего сообщества цивилистов.

Заключительное слово от 18 мая 1994 г.

Начальник Государственно-правового управления, когда мы с разработчиками пришли к нему, сообщил, что "зубодробительных" замечаний по проекту у ГПУ нет, есть лишь отдельные частные пожелания. На этой конференции мы замечаний, которые бы разрушали проект, не услышали. Мне кажется, что вопросы о предпринимательском кодексе надо перестать обсуждать, потому что довольно давно настала стадия, когда обсуждать надо уже имеющиеся результаты работы. Иначе мы никогда ни к каким результатам не придем. На конференции было много интересных своей разносторонностью выступлений. В них мы увидели нашу науку во всей широте тех проблем, которые перед ней стоят. Выступление профессора А.М. Рабец напомнило, сколько еще предстоит нам сделать. В ответ на это выступление должен сказать, что, по-видимому, решение вопросов ответственности за причинение вреда должно быть полностью в Гражданском кодексе. Это один из тех институтов, который не должен развиваться в каких-то других законах или тем более подзаконных актах. Как бы ни был велик этот раздел, надо стремиться к тому, чтобы он целиком охватывал эту область гражданского законодательства. В то же время мы никогда не сумеем вместить в Гражданский кодекс все гражданское законодательство (ту его часть, которая должна находиться на уровне закона). Один из новейших гражданских кодексов, Гражданский кодекс провинции Квебек (Канада), который насчитывает три тысячи статей, создавался в течение 12 лет. Нет у нас такого времени, не отпущено оно нам.

Большинство частных замечаний справедливы, и их надо при доработке проекта учесть. Но не могу согласиться с В.П. Мозолиным в том, что отношения внутри корпорации, кооператива, акционерного общества - это отношения необязательственные. Я тогда должен спросить: а какие это отношения? Мне говорят: "Членские". Разве это объясняет что-нибудь? Ничего не объясняет. Тогда мне говорят: "Внутренние". Мало ли какие внутренние отношения существуют, дайте им правовую квалификацию, если вы считаете, что они имеют правовое значение. Ведь мы не смущаемся, когда говорим, что брачный контракт - это все-таки контракт, это договор. Хотя что, кажется, более "внутреннее" можно себе представить, чем эти отношения. Почему же мы боимся дать квалификацию этим отношениям? Да, где-то они с очень сильной примесью личных отношений, в товариществе, например. Там многое строится на личном доверии, но все-таки эти отношения - правовые. А если правовые, то какие? Либо скажем, что есть какая-то совершенно особая область правовых отношений, которые не укладываются ни в рамки отношений личных, ни в рамки отношений обязательственных, а есть нечто новое, пока совершенно непонятное. А если мы этого сказать не можем, значит, надо их регулировать гражданским законодательством. Другого пути здесь не дано.

Наша конференция имела очень большое значение для тех, кто работает над гражданскими кодексами. В частности, она показала, что мы не полностью использовали тот потенциал, который существует в стране для разработки этого важнейшего закона. Наверное, при работе над Особенной частью, которая интенсивно идет, надо максимально эти возможности использовать. К сожалению, опять-таки часто нас сдерживают сроки. Предыдущий вариант, который нам удалось с помощью Министерства юстиции напечатать и разослать, был практически во всех регионах России, хотя, наверное, не во все вузы попал, не все специалисты его видели. Но мы старались его разослать по всем возможным адресам. Мы получили из половины регионов России подробные замечания на этот проект. Было бы хорошо, если бы мы имели возможность собраться для обсуждения второй части проекта Гражданского кодекса. Благодарим всех, кто высказал свои замечания, прислал их для учета в ходе работы над проектом.

Общая концепция проекта Гражданского кодекса

Российской Федерации <*>

--------------------------------

<*> Доклад от 19 мая 1994 г. на парламентских слушаниях по проекту первой части Гражданского кодекса Российской Федерации. Опубликован в кн.: Материалы международной научно-практической конференции "Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы" / Ин-т законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Высший Арбитражный Суд РФ. М., 1994. С. 154 - 160, 191 - 192.

Я начну с продолжения того, на чем остановился профессор Ю.Х. Калмыков, отвечая на вопрос председательствующего В.Б. Исакова.

Гражданский кодекс сам по себе непосредственно не направлен на какие-либо кардинальные реформы в нашем обществе и в том числе в экономической жизни страны. Вместе с тем именно потому, что он должен создать стабильные правила игры на экономическом поле, его принятие является насущной необходимостью.

Почти четыре года законодательствует парламент новой России, практически не отменяя законов, которые должны были бы уйти в прошлое, не внося изменений в ранее изданные акты. Одни законы наслаиваются на другие, и приходится при их применении руководствоваться только общим принципом, заключающимся в том, что последующий закон отменяет противоречащий ему предыдущий закон. На практике это часто совершенно неразрешимая задача. Надо говорить честно, что состояние нашего гражданского законодательства сегодня хаотическое. Некоторые законы принимались в порядке оказания "скорой помощи" нашей экономике - о залоге, о банкротстве, некоторые другие. И никакой системы нового законодательства мы не создали.

Но именно рыночная экономика требует стабильности правового регулирования. Именно вследствие того, что она дает участникам отношений возможность выбора различных вариантов поведения, они должны знать, на какие же правила, выбирая тот или иной вариант, они могут рассчитывать. Это касается и всех нас с вами, которым без конца предлагают что-то купить, куда-то вступить и т.д. Мы же должны знать, по каким правилам будем жить, если мы выберем тот или иной вариант поведения.

На стабилизацию правового режима имущественных отношений прежде всего и направлен новый Гражданский кодекс. Эта стабилизация достигается, во-первых, тем, что основные правила гражданского законодательства уже содержатся в самом Кодексе, приведены в нем в определенную систему, изложены в определенной логической последовательности, свойственной нашей российской системе гражданского права уже много лет.

Второе, чем достигается эта стабильность, - это создание с помощью Гражданского кодекса системы актов гражданского законодательства. Авторы проекта использовали с этой целью несколько необычный для нашего законодательства прием, включив в проект отсылки к точно поименованным законам. Там, где ясно, что наш прошлый опыт, объем необходимого нормативного материала требуют таких специальных законов, в проекте названы эти специальные законы. Таких конкретных отсылок к "именным" законам в первой части содержится 13. Это Законы об актах гражданского состояния, о регистрации юридических лиц, о несостоятельности (банкротстве), об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах, о производственных кооперативах и ряд других.

Третье, чем в результате принятия ГК может быть достигнута стабилизация правового режима, - это значительное повышение роли закона в регулировании имущественных и связанных с ними неимущественных отношений. В данном случае необычно не только то, что на рассмотрение законодателя представлена первая часть закона, но и объем этого закона. Давно уже наши парламенты, включая и союзный Верховный Совет, не принимали таких больших законов. А когда будет принята и вторая часть, то, по-видимому, Гражданский кодекс вообще окажется самым крупным из российских законов. Это связано с тем, что многие отношения, которые раньше регулировались постановлениями Правительства или даже ведомственными актами, предлагается теперь урегулировать непосредственно в Гражданском кодексе. Это повысит стабильность регулирования этих отношений.

В связи с проблемой стабильности будущего гражданского законодательства надо обратить внимание на сами понятия "закон" и "законодательство", используемые в проекте Гражданского кодекса. Слово "закон" в отличие от наших многих предыдущих нормативных актов, в том числе и прежней эпохи, употребляется в этом проекте в совершенно точном и единственном смысле как федеральный российский закон. Ничто другое законом в этом проекте не названо. Об этом достаточно ясно говорится в п. 3 ст. 3 проекта Гражданского кодекса. Точно так же, когда в проекте говорится о законодательстве, то это тоже не безбрежное море нормативных актов, а это законы, соответствующие им, изданные в соответствии с ними нормативные указы Президента и постановления Правительства. Вот что охватывается понятием "законодательство".

В той же статье проекта говорится о ведомственных нормативных актах. Многие помнят засилие ведомственных нормативных актов в регулировании нашей жизни в прошлые годы. В первые годы перестройки реакцией на это стало широкое убеждение, что вообще можно без ведомственных актов обойтись. Вчера на конференции Председатель Высшего Арбитражного Суда профессор В.Ф. Яковлев убедительно показал, что при регулировании отношений в сфере экономики, в том числе и отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства, полностью обойтись без ведомственных актов невозможно. Важно только обеспечить, чтобы эти ведомственные акты издавались тогда, когда законодательство это допускает, и чтобы они регулировали соответствующие отношения только в тех пределах, в которых законодательство им это позволяет. Именно этот принцип заложен в п. 4 ст. 3 проекта ГК.

Очень многие статьи проекта, в которых упоминается слово "закон", в действительности не являются отсылочными. Вот, например, статья о возмещении убытков - ст. 16, где сказано, что убытки возмещаются в полном объеме, если законом не предусмотрено возмещение их в меньшем объеме. Это не отсылочная норма, это норма прямого действия, она будет действовать с того самого момента, как ГК вступит в силу. Она только допускает, что для каких-то специальных случаев законом из нее могут быть установлены изъятия, т.е. без изменения этой статьи могут быть на уровне закона приняты акты, которые для специальных случаев установят иное правило.

Необычный объем проекта Гражданского кодекса объясняется и тем, что, хотя не изменился предмет гражданского права, осталось прежним понятие этого предмета прежде всего как имущественных отношений, основанных на равенстве участвующих в них сторон, которые не находятся в отношениях власти и подчинения по отношению друг к другу, предмет этот фактически наполнился гораздо более широким содержанием, чем в прежние годы. Это произошло прежде всего за счет того, что в гражданский оборот теперь вовлечены объекты, которые раньше в нем практически не участвовали. Единственная сделка, которую раньше можно было совершить с жилым помещением, - это обмен жилого помещения. Теперь, в связи с приватизацией жилья, возникает возможность совершения целого ряда сделок с жильем. С землей аналогичная ситуация. Многие объекты, которые раньше обращались только внутри социалистического сектора экономики, т.е. в отношениях между организациями, теперь обращаются среди любых участников оборота, в том числе и среди граждан. Естественно, что все это требует гораздо более подробного регулирования имущественных отношений, и за счет этого, конечно, увеличивается объем Гражданского кодекса. Вспомните такие отношения, как залог, в прежнее время. Что мы о нем знали? Знали, что есть залог в ломбарде. Вот практически все. Сегодня залог и его разновидность - ипотека, залог недвижимости, очень широко входят в жизнь. Естественно, это требует гораздо более подробного регулирования. Можно привести из проекта много примеров того, как инструментарий гражданского законодательства становится более подробным, более детальным. Соответственно разрастается и объем Гражданского кодекса.

Принципы, которые заложены в основу правового регулирования в проекте Гражданского кодекса, - это равенство участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, и свобода их в отношении распоряжения принадлежащими им правами. Здесь есть целый ряд норм, которые обеспечивают действие этих принципов, но на данном этапе для нас, может быть, гораздо важнее сказать о том, каким ограничениям в современном обществе, причем не только нашем, а в любом обществе, основанном на рыночной экономике, эти принципы должны подвергаться. Это может избавить нас в будущем от многих бед. Таких ограничений здесь достаточно много. В наиболее общем виде пределы осуществления гражданских прав сформулированы в ст. 10 проекта Гражданского кодекса, но есть и целый ряд других ограничений, направленных прежде всего на защиту интересов других участников оборота. Возьмите, например, ст. 101 проекта ГК, касающуюся вопроса об уменьшении уставного капитала акционерного общества. Там сказано: если вы хотите уменьшить свой уставный капитал, пожалуйста, уменьшайте, но уведомите об этом своих кредиторов, а кредиторы, если они захотят, могут в этом случае прибегнуть к досрочному требованию об исполнении обязательств, которые лежат на этом акционерном обществе. В проекте есть целый ряд таких норм, которые защищают интересы третьих лиц.

Особо надо обратить внимание на нормы, которые защищают другую сторону в гражданском правоотношении, экономически более слабую. Формально участники этих правоотношений равны, но акционер не равен правлению акционерного общества, покупатель не равен крупной торговой фирме, с которой он имеет дело, пассажир не равен железной дороге, в экономическом отношении эти участники отношений совершенно не равны. Значит, надо защитить интересы экономически более слабой стороны от диктата и произвола ее сильного контрагента. Для этого в проекте есть ряд норм, в частности, есть статья о договоре присоединения и ряд других норм, которые защищают экономически более слабую сторону гражданского правоотношения.

Важно, говоря о концепции этого Кодекса, может быть, чуть-чуть более подробно сказать о том, о чем говорил Юрий Хамзатович. Кодекс последовательно проводит в своих нормах принцип свободы распоряжения своими правами. Он стоит на позиции недопустимости вмешательства государства в частные отношения. Но он и не исключает государственного регулирования этих отношений, не исключает полностью вмешательства в определенных пределах публичной власти в отношения между гражданами, гражданами и юридическими лицами. Что принципиально важно, так это то, что все случаи такого вмешательства возможны только тогда, когда они предусмотрены законом. Ведь должны существовать и стандарты, и налоги, и ряд других случаев, когда государство должно вмешиваться в отношения между субъектами гражданского права. Посмотрите ст. 422 о цене. Там сказано, что цена в договоре определяется его участниками. Но там заложена и возможность в определенной мере государственного регулирования цен, когда это необходимо. В рамках государственного сектора такое государственное регулирование может быть более широким. Что касается государственных предприятий, здесь государство в более широких пределах может осуществлять это вмешательство. Но если государство создает казенные предприятия, если государство получает на основании закона возможность их имущество перераспределять по своему усмотрению, то надо тогда защитить и интересы других участников оборота. Для этого в проекте устанавливается правило о субсидиарной ответственности государства по обязательствам таких казенных предприятий.

Проект Гражданского кодекса рассматривался Правительством и был им в основном одобрен. Он рассматривался Государственным правовым управлением, находился там в течение трех с лишним месяцев и, по заверению начальника Государственного правового управления, не вызывает у этого управления каких-то принципиальных замечаний. Он был разослан во все регионы Российской Федерации, в целый ряд научных учреждений, отдельным специалистам. Мы получили в общей сложности около полутора тысяч замечаний на предыдущий вариант проекта. После этого была проведена работа по учету этих замечаний, больше половины их было учтено, и был в итоге подготовлен проект, который и представлен Президентом на рассмотрение Государственной Думы.

Что касается нашей работы с иностранными экспертами, должен сказать, что мы никогда не получали от них никаких конкретных предложений по поводу включения в наш проект тех или иных норм или даже тех или иных слов. Советы всегда бывали очень осторожными, потому что право, в отличие от экономики, есть область в достаточной мере консервативная. В этом, кстати говоря, может быть, одна из его ценностей. Наше гражданское право относится к определенной системе права. И в него нельзя произвольно вносить другие элементы из совершенно чуждых ему систем. Мы не можем сегодня заменить юридическое лицо компанией, договоры поручения и экспедиции - агентским договором. У нас есть определенное правосознание, формировавшееся не только нами самими, но и предыдущими поколениями. Мы можем менять законы, но нужно очень осторожно менять правовые понятия, правовые конструкции. И в этом отношении проект базируется на тех правовых понятиях, на тех правовых конструкциях, которые свойственны нашему праву. Нам еще предстоит во второй части проекта столкнуться с рядом институтов, которые придется впервые ввести в Гражданский кодекс. Есть дилерские договоры, есть еще договоры франчайзинга. Есть ряд других новых для нашего права договоров. Придется для них искать наиболее приемлемые с точки зрения нашей правовой системы конструкции и даже, может быть, названия.

Еще одна особенность этого проекта. Мы не могли пойти за очень современными гражданскими кодексами, а одним из наиболее современных считают Гражданский кодекс Нидерландов, в отношении замены детального нормативного регулирования чрезвычайно широким судейским усмотрением и частого употребления в законе оценочных понятий. Мы много лет водили наших участников гражданского оборота на помочах подробного регулирования, предписывая каждый раз четко и точно, что они должны делать. И сегодня ни их, ни правоприменительные органы нельзя бросить просто так в безбрежное море оценочных категорий, где в каждом случае суду придется решать вопрос, который должен был бы в наших условиях решить законодатель. Хотя, конечно, объем оценочных категорий по сравнению с действующим гражданским законодательством значительно увеличивается.

Вот очень кратко о тех основных подходах, которые исповедовали разработчики этого проекта, когда они его готовили.

Председательствующий. Вы доложили, что просматривается такая перспектива: в Гражданском кодексе будет не две, а три части. Будет третий том "Отмененные и утратившие силу нормативно-правовые акты". Над этим третьим томом кто-нибудь работает?

А.Л. Маковский. Такой том, естественно, не третья часть Гражданского кодекса, а перечень актов и норм, подлежащих отмене и изменению. Вместе с проектом Гражданского кодекса будет представлен проект Закона "О введении Гражданского кодекса в действие". Естественно, такой перечень надо готовить тогда, когда Гражданский кодекс будет принят. Когда готовился проект, мы совершенно определенно имели в виду, что Гражданский кодекс должен поглотить некоторые законы. Это касается Закона о собственности. С таким расчетом составлялся Гражданский кодекс, чтобы не оставлялось там норм, которые будут из всего Закона о собственности долго еще висеть в воздухе в виде отдельной одной или двух статей.

Это касается Закона о залоге и некоторых других актов. Работа по приведению действующего законодательства в соответствие с ГК, если его примет Государственная Дума, - большая работа, по меньшей мере нескольких месяцев.

Гражданское законодательство в советской плановой экономике

и в рыночной экономике России <*>

--------------------------------

<*> Журнал российского права. 2005. N 9. С. 115 - 129. Статья подготовлена на основе доклада на международной конференции "Commercial Law Reform in Russia and Eurasia". Вашингтон, 8 - 9 апреля 2005 г. Текст доклада составил главу 3 в книге Remarking the Role of Law: Commercial Law in Russia and CIS (Ed. Kathryn Hendley. N.Y., Iuris Publishing Inc., 2007. P. 63 - 82), посвященной профессору Питеру В. Merrcy в связи с его юбилеем.

С распадом СССР юридическая наука (и в России, и на Западе) потеряла интерес к праву, действовавшему на одной шестой суши нашей планеты в течение 70 лет, в том числе и к советскому гражданскому праву. В то же время возник своего рода "ренессанс" дореволюционной цивилистики, восполняется выпавшее звено развития отечественной науки и юридической литературы <1>.

--------------------------------

<1> Переиздано дореволюционное гражданское законодательство (ч. 1 т. X Свода законов гражданских) и проект его кодификации - проект Гражданского уложения Российской империи (см.: Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Изд-во Ин-та частного права, 2003. С. 31 - 606; Законы гражданские, с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. I - IV. М.: КонсультантПлюс; Статут, 2004). Более 40 научных монографий дореволюционных цивилистов вышли в серии "Классика российской цивилистики", издаваемой под эгидой кафедры гражданского права юридического факультета Московского университета, свыше 10 - в серии "Научное наследие", издаваемой АО "Центр-ЮрИнфоР".

Особенно заметное на этом фоне нежелание науки обращаться к собственному праву более близкого советского прошлого имеет эмоциональное и прагматическое оправдание: это прошлое слишком близко и болезненно, чтобы оценивать его sine ira et studio, а практике не нужны нормы, которые перестали действовать. Но это по-человечески понятное отношение мешает извлекать в полной мере уроки из уникального и жестокого эксперимента, который поставила в России История. Между тем значение этих уроков (в отличие от самого советского прошлого) непреходяще и во многих отношениях может быть весьма полезно для настоящего.