§ 2. Договорные и двусторонние моменты

в правоотношениях по застройке

Продолжая, под этим углом зрения, дальнейший анализ права застройки, мы должны еще подчеркнуть следующие два момента:

1) договорный характер права застройки;

2) двусторонний характер застроечного правоотношения.

О договорном характере права застройки мы говорим не в том смысле, что договор является основанием возникновения этого права <42>, не в том смысле, что право это (в СССР) возникает вследствие и в силу договора. Это обстоятельство, конечно, еще ни в малейшей мере не ослабляло бы вещного (абсолютного) характера права застройки, как не ослабляет вещной или абсолютной природы права собственности то, что оно в ряде случаев возникает в силу договора (купля-продажа, мена, дарение и т.д.).

--------------------------------

<42> В данном случае мы имеем в виду только право застройки, возникающее на основании договора. Иное является невозможным для советского права.

В данном случае речь идет совсем о другом.

Там - в сделках, направленных на переосвоение вещи, - договор исчерпывается соответственным исполнением и отпадает, договорные отношения прекращаются, а право собственности у приобретателя, возникшее в силу договора, продолжает существовать уже самостоятельно как таковое, не базируясь на каких-либо длящихся договорных отношениях.

Договор умирает, право остается.

Не то мы имеем здесь, в области права застройки.

Здесь договор является основанием не только возникновения, но и длящегося существования права застройки. Последнее существует лишь до тех пор, пока существует договор, и прекращается с его прекращением, а, с другой стороны, в течение всего времени существования права застройки продолжает существовать и соответствующий договор, и, следовательно, договорные отношения <43>.

--------------------------------

<43> В остальном, см. ниже.

Случай так называемого перехода права застройки к собственнику (ст. 82 ГК) не является исключением из сказанного. Право застройки на свою же вещь (участок земли) немыслимо, как немыслимо и право аренды собственной вещи. Не может быть особого права пользования земельным участком, составляющего существо права застройки, когда у того же субъекта имеется поглощающее это право (in majore et minus continetur) более широкое право пользования, вытекающее из права собственности на тот же самый участок.

В известных некоторым положительным законодательствам случаях перехода права застройки к собственнику земли право это в действительности не переходит, а прекращается как поглощаемое правом собственности, причем за счет этого поглощения самые права собственника получают некоторые особенности, некоторые дополнительные свойства.

Так, напр., в области советского права застройки можно отметить следующие изменения правового положения отдела коммунального хозяйства (или иного органа) как представителя государства-собственника при переходе к нему права застройки по ст. 82 ГК: 1) возможность нового установления права застройки, однако, лишь по срок бывшего, досрочно прекратившегося, права застройки; 2) обязанность откомхоза, по залоговым правам на бывшее право застройки, - допустить установление нового права застройки до того же срока и на тех же условиях в пользу покупателя (на публичных торгах) этого нового права.

Первая из указанных выше особенностей, приобретаемых правом откомхоза на земельный участок, усиливает это право в смысле расширения одного из его элементов, а именно права распоряжения, так как в нормальное содержание права откомхоза установление права застройки входит лишь при условии незастроенности участка или при наличии условий, указанных в ст. 84 и 84-а ГК.

Вторая же из указанных особенностей, напротив, ослабляет право откомхоза на земельный участок, против нормального его содержания, в пользу залоговых кредиторов бывшего застройщика.

Но, во всяком случае, откомхоз (точнее, государство в лице откомхоза) является в данном случае не собственником и вместе с тем застройщиком своего же участка земли, а только собственником его, с некоторыми особыми чертами права собственности. Они могут быть выражены следующей формулой: право установить, а в некоторых случаях и обязанность допустить установление нового права застройки, хозяйственно продолжающего старое.

Не иное соответственно следует сказать и об известных западным законодательствам случаях залоговых, сервитутных и др. прав на свою вещь. И здесь в действительности нет права залога, сервитута (или иного права), а имеется лишь некоторая модификация права собственности, изменяющая его нормальное содержание.

Противоположная (ныне господствующая) конструкция права на свою вещь (jus in re sua) нарушает принцип правовой непроницаемости (а тем более принцип экономии правовых форм), не допускающий существования у одного и того же субъекта в отношении одного и того же объекта двух прав, из коих одно по своему содержанию вполне тождественно другому (напр., двух прав собственности, двух прав застройки и т.д.) или является его интегральною частью (напр., права собственности и наряду с ним права застройки, аренды, залога и т.д.). Кроме того, она игнорирует антагонистический характер так называемых ограниченных вещных прав по отношению к собственнику. Необходимую антагонистичность лиц, субъектов нельзя заменить здесь утверждением о том, что самые права (хотя и совпадающие в одном лице) все же "an und fur sich" антагонистичны. Это была бы замена социологии конструкцией. Для права существенен антагонизм интересов, а не понятий. А в jus in re sua именно этого момента нет.

Таким образом, подобно праву имущественного найма, право застройки основано на длящемся договорном отношении.

Мало того, подобно отношению по имущественному найму, правоотношение между застройщиком и собственником является двусторонним в том смысле, что каждая из указанных сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною <44>, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают в основном в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего противостояния друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга.

--------------------------------

<44> При этом данный двусторонний характер наследственного права застройки никоим образом не ограничивается наследственным правом застройки, возникающим из договора (в соответствующих правопорядках, в которых наследственное право застройки может возникнуть также из внедоговорных оснований).

Так, с правами застройщика (а следовательно, соответствующим обязанностям собственника-государства) на (1) возведение построек, (2) пользование ими и, в подлежащей мере, участком, (3) возмещение в будущем стоимости построек корреспондируют обязанности застройщика (а следовательно, и соответствующие права собственника-государства) к (1) возведению построек, (2) поддержанию их в исправности, внесению платежей за пользование и т.д., (3) сдаче построек государству.

Но если выше было указано, что уже одно наличие в праве застройки особых отношений застройщика с собственником, отличных от отношений его же к третьим лицам (не говоря уже о количественной и качественной значимости этих особых отношений для права застройки), идет вразрез с общепринятым определением вещных прав как абсолютных, то только что отмеченная двусторонность этих особых отношений является еще более необъяснимою с точки зрения господствующей формулы абсолютного права. Ибо, согласно этой формуле, абсолютное право является строго односторонним: праву одного лица (управомоченного) соответствует всеобщая обязанность (allgemeine, generelle Pflicht и т.д.) всех прочих, кроме управомоченного, лиц, - и ничего более <45>. И если при такой конструкции абсолютного правоотношения в нем нет места для какой-либо особой обязанности отдельного лица по отношению к управомоченному, то тем менее могут иметь в нем место особые права такого отдельного лица против абсолютно-управомоченного, эквивалентные к тому же правам последнего по отношению к упомянутому отдельному лицу. Допущение между ними таких особых и взаимных прав и обязанностей означало бы, несомненно, уничтожение абсолютности правоотношения, превращение абсолютного правоотношения в относительное, в отношение, существующее, по крайней мере на первом плане, между двумя лицами.

--------------------------------

<45> Этого одностороннего характера абсолютного правоотношения не меняет, разумеется, обязанность управомоченного не злоупотреблять своим правом, осуществлять его надлежащим образом и т.д., провозглашаемая особенно громко в последнее время, и не только у нас (ст. 1 ГК), но и на Западе (см., в частности, ст. 153 германской Конституции).