Учебный год 2023 / Диссертация Захаренков Д.Н

151

двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

При этом введение ответственности за нарушение гарантий независимости адвокатуры не приведет к полному искоренению практики вмешательства либо воспрепятствования адвокатской деятельности. Так, продолжаются случаи нарушения адвокатских прав в тех странах, где уголовная ответственность имеется1. А случаев возбуждения уголовных дел за нарушение гарантий независимости адвокатской деятельности крайне мало2, и даже при возбуждении уголовных дел иногда такие статьи используются против самих адвокатов3.

Тем не менее, законодательное установление ответственности за нарушение гарантий независимости создаст механизм, реализация которого будет уже следующей задачей адвокатуры: адвокаты смогут обжаловать неправомерные отказы в возбуждении уголовных дел вплоть до обжалования в ЕСПЧ (Постановление ЕСПЧ от 16 октября 2014 года «Дело “Мостипан (Mostipan) против Российской Федерации”» (жалоба № 12042/09)4.

На сегодняшний день без наличия вышеуказанного механизма российские адвокаты, как и адвокаты других стран СНГ, где отсутствует ответственность за

1 См.: АЮУ требует расследовать вмешательство правоохранителей в деятельность адвоката. [Электронный ресурс] // URL: http://vnews.agency/news/politics/119934-ayuu-trebuet-rassledovat- vmeshatelstvo-pravoohraniteley-v-deyatelnost-advokata.html; В чем причина: в Харькове незаконно обыскивают адвокатов. [Электронный ресурс] // URL: https://nakipelo.ua/v-chem-prichina-v-harkove- nezakonno-obyskivayut-advokatov/; Адвокатура Бишкека просит Генпрокуратуру защитить юриста Текебаева. [Электронный ресурс] // URL: https://rus.azattyk.org/a/kyrgyzstan-lawyer-rights/29088097.html (дата обращения: 15.09.2018).

2 См.: Кыргызстан на распутье: Удастся ли сохранить пространство для правозащитной деятельности? [Электронный ресурс] // URL: https://www.fidh.org/IMG/pdf/kyrgyzstanobsrusse2016web- 2.pdf (дата обращения: 15.09.2018).

3 См.: Прокуратура Киева открыла уголовное производство против адвокатов Януковича по факту препятствования деятельности его госзащитника. [Электронный ресурс] // URL: https://gordonua. com/news/politics/prokuratura-kieva-otkryla-ugolovnoe-proizvodstvo-protiv-advokatov-yanukovicha-po-faktu- prepyatstvovaniya-deyatelnosti-ego-goszashchitnika-310686.html (дата обращения: 25.09.2018).

4 Постановление ЕСПЧ от 16 октября 2014 г.«Дело “Мостипан (Mostipan) против Российской Федерации”» (жалоба № 12042/09). [Электронный ресурс] // URL: http://www.consultant.ru/cons/ cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB002&n=414454#010097083599011691 (дата обращения: 25.09.2018).

152

вмешательство и воспрепятствование деятельности адвоката, вынуждены прибегать к таким мерам, как забастовки1, которые являются по сути неправомерными действиями, поскольку забастовка как организованное массовое прекращение деятельности адвокатами не соотносится с обязанностями адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, а также исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению и оказывать юридическую помощь бесплатно в предусмотренных законом случаях.

Возвращаясь к сопоставлению принципов адвокатуры в законодательстве стран СНГ, отметим, что такая гарантия независимости адвоката, как недопустимость вмешательства в профессиональную деятельность адвокатов со стороны органов, ведущих уголовный процесс, других государственных органов, иных организаций и должностных лиц, за исключением случаев, предусмотренных национальным законодательством, включена в некоторых странах СНГ, а именно в Беларуси, Грузии (невмешательство в адвокатскую практику), Таджикистане, Туркменистане, в систему принципов адвокатуры одновременно с принципом независимости, что, по нашему мнению, неверно. Несмотря на то что недопустимость вмешательства в профессиональную деятельность адвокатов обладает большим значением для регулирования общественных отношений в сфере адвокатуры, все же это скорее средство обеспечения независимости адвокатской деятельности, ее гарантия, и в соответствии с требованием об обобщающем характере принципа она не должна признаваться отдельным принципом адвокатуры, особенно принимая во внимание объемную формулировку, содержащуюся в законодательных актах государств СНГ – принцип должен быть по возможности более кратким и охватывающим максимально возможный круг общественных отношений.

1 См.: Адвокаты Комсомольска-на-Амуре объявили забастовку. [Электронный ресурс] // URL: https://www.kommersant.ru/doc/715341; В Грузии прошел первый день забастовки адвокатов. [Электронный ресурс] // URL: https://www.kavkaz-uzel.eu/articles/134695/; Забастовка достоинства:

адвокаты протестуют против незаконных обысков. [Электронный ресурс] // URL: https://ru.armeniasputnik.am/society/20170825/8400122/bolee-130-advokatov-provedut-akciyu-protesta-v- armenii.html (дата обращения: 25.09.2018).

153

Схематически соотношение принципа независимости и принципа невмешательства в профессиональную деятельность адвоката выглядит аналогично соотношению принципа законности и принципа применения в адвокатской деятельности только средств, не запрещенных законодательством (Рисунок 3).

Рисунок 3 – Соотношение принципа независимости и принципа невмешательства в профессиональную деятельность адвоката

Вместе с тем адвокат в своей профессиональной деятельности взаимодействует не только с представителями власти. Из определения адвокатской деятельности следует, что она нацелена на оказание юридической помощи и обеспечение доступа к правосудию физическим и юридическим лицам

– доверителям. Принцип независимости при оказании юридической помощи доверителю представляет собой совокупность двух элементов.

С одной стороны, придерживаясь принципа независимости, адвокат не должен ставить себя в положение подчинения по отношению к доверителю, в связи с чем повторимся, что адвокат является независимым советником доверителя, а не его слугой. Независимость адвоката от доверителя заключается в его неподвластности при оказании последнему юридической помощи. «Адвокат не может и не должен зависеть каким-либо образом от доверителя, – считает Е.А. Красникова. – Эта независимость необходима, чтобы поддерживать доверие к

154

правосудию и гарантировать объективность защиты прав и интересов клиента»1. М.Ю. Барщевский по этому поводу замечает: «Адвокат не идет в услужение к клиенту, не становится его личным «наемным рабочим», но выполняет функции поверенного (защитника), т.е. является самостоятельно действующим профессионалом, выполняющим за определенный гонорар конкретную функцию по защите законных прав и интересов клиента всеми законными способами»2.

Таким образом, доверитель не вправе давать адвокату беспрекословные приказы и распоряжения или насильно склонять его к осуществлению каких-либо действий, а адвокат, соблюдая принцип законности, не может защищать интересы доверителя, если они противоречат законодательству. Данному положению соответствует декларированный в Законе об адвокатуре Казахстана принцип свободы определения пределов и мер оказания юридической помощи (статья 11)3, однако опять же в силу требования о максимальном обобщении принципов указанный принцип неоснователен, поскольку входит в состав принципа независимости.

При этом, как и в случае с принципом законности, принцип независимости все же необходимо сочетать с принципом приверженности интересам доверителя, не исключая участие доверителя в планировании и осуществлении защиты, а, наоборот, учитывая его взгляды по поводу предмета защиты. «Защитник – это самостоятельный субъект уголовного судопроизводства. С обвиняемым или подозреваемым его связывают тесными процессуальными отношениями, поэтому самостоятельность защитника не является абсолютной, а имеет определенные границы»4, – пишет Т. Осояну.

О принципе приверженности интересам доверителя мы будем говорить далее, однако в свете поднятого вопроса отметим, что принцип приверженности интересам доверителя заключается в опоре адвоката на доверителя при выработке

1 КрасниковаЕ.А.Этикаипсихологиявпрофессиональнойдеятельности.М.:Инфра-М,Форум,2003.С.59–60. 2 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 143.

3 Закон Республики Казахстан № 176-VI «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». [Электронный ресурс] // URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33024087#pos=112;-248 (дата обращения: 07.08.2018).

4 Осояну Т. Право на защиту и его реализация защитником в уголовном процессе. Avocatul poporului, 2007, nr. 1–2, с. 28.

155

правовой позиции и в превалировании интереса доверителя над прочими интересами, в том числе интересом адвоката. В связи с этим справедливо пишет В.В. Печерский: «Независимость во взаимоотношениях с доверителем не должна означать отсутствия согласованности в действиях, как адвоката, так и подзащитного. Это прежде всего касается стратегии защиты, требующей обоюдной разработки и определенности. Изменение стратегии, как по желанию доверителя, так и по предположению адвоката, также подлежит обязательному обоюдному согласованию»1.

Соблюдение настоящего правила обязательно даже в том случае, когда, как отмечает Б.С. Саламов, подзащитные адвоката из-за низкого правового сознания и узости мировоззрения, а также вследствие других недостатков, несмотря на полноту доказанности вменяемой им вины, занимают позицию нелепого отрицания всех доказательств, не излагают обстоятельств, оправдывающих их поступки и облегчающих ответственность, лишая тем самым адвоката возможности активной защиты их прав и законных интересов2.

Таким образом, при формировании позиции должны использоваться взгляды и доверителя, и адвоката в совокупности: доверитель сообщает адвокату желаемую и представляемую им цель, а адвокат направляет ее, определяя возможности достижения.

По поводу средств и способов защиты, применяемых адвокатом при реализации избранной позиции, следует отметить, что адвокат как профессионал обладает необходимыми юридическими знаниями и навыками, в связи с чем доверитель и обращается к нему для выявления наиболее подходящих к применению вариантов. Однако и в данном случае адвокат не обладает абсолютной свободой – выбранные средства и способы защиты, также как и позиция, не должны противоречить воле доверителя, поэтому и они должны быть согласованы.

1 Печерский В.В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 184.

2 Саламов Б.С. Адвокатская деятельность, ее гарантии и социальная защита адвокатов в Республике Узбекистан (опыт и проблемы): автореф. ... д-ра юрид. наук. Ташкент, 2005. С. 23.

156

С другой стороны, для качественной и результативной защиты интереса доверителя адвокат должен иметь с последним полный контакт, который проявляется в умении адвоката наладить доверительные отношения. Без них адвокат и доверитель не смогут вести полноценное сотрудничество, так как очевидно, что доверитель не станет использовать рекомендации адвоката, которому он не доверяет, а также сообщать ему необходимую для ведения дела информацию.

Как отмечал еще А.Н. Марков: «…отношения клиента к присяжному поверенному должны основываться прежде всего на личном доверии, на убеждении доверителя, что избранный им поверенный по своим знаниям и нравственным качествам способен надлежащим образом ограждать и защищать вверенные ему интересы и права»1. Л.А. Воскобитова совершенно справедливо указывает на то, что профессиональное мастерство адвоката включает очень важное умение – превратить любого своего доверителя в сотрудника, добиться сотрудничества от любого доверителя, несмотря на особенности его личности, характера, типа поведения2. Нельзя обойти вниманием и совершенно точные слова С.И. Володиной о том, что истинное призвание к профессии адвоката, настоящий профессионализм, умение держать позицию, постоянная готовность к состязательности, последовательность, гибкость мышления и доброжелательность способны обеспечить успех профессиональной коммуникации и в конечном итоге привести к доверительности во взаимоотношениях3.

Собственно, сам термин «доверитель» происходит от понятия «доверие» – под доверителем понимается любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи (пункта 2 статьи 6.1 КПЭА4).

1 Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. М.: Типография О.Л. Сомовой. 1913. С. 99. 2 Воскобитова Л.А. Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л.А. Воскобитовой,

И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

3 Володина С.И. Проблемы доверия в профессии адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник материалов VI ежегодной научно-практической конференции. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации. М.: Информ-право, 2009. С. 32.

4 Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января

2003г.[Электронный ресурс]//URL:http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/(датаобращения:05.11.2018).

157

Установлению доверия между адвокатом и доверителем, кроме профессиональной активности адвоката в реализации предоставленных ему в соответствии с законом гарантий, способствует также ряд накладываемых на адвоката ограничений, которые подкрепляют его профессиональную независимость и иллюстрируют для доверителя способность адвоката противодействовать посторонним влияниям, способным воспрепятствовать достижению интересов доверителя. На тесную связь доверия и независимости адвоката делает упор и Кодекс профессиональной этики адвоката: профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему1.

К таким ограничениям относится, в частности, запрет становиться государственным или муниципальным служащим, а также заниматься иной оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности или работой в органах адвокатского самоуправления и адвокатских образованиях. В противном случае адвокат вынужден был бы выполнять указания вышестоящих должностных лиц, включая те, которые противоречат его убеждениям. Подобное подчинение, по мнению Д.Б. Иванова, крайне нежелательно, ведь адвокатская профессия требует независимости от посторонних влияний и может осуществляться успешно лишь при условии верности долгу, который дает адвокату возможность поступать с надлежащей твердостью, решительностью, убежденностью2.

Обобщая сказанное, можно сделать вывод о том, что принцип независимости организации и деятельности адвокатуры играет значительную роль при оказании адвокатом квалифицированной помощи, а потому его правовое закрепление обязательно. О.Л. Любич справедливо называет принцип независимости универсальным принципом, которого последовательно

1 Кодекс профессиональной этики адвоката, принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003г.[Электронный ресурс]//URL:http://fparf.ru/documents/normative_acts/1059/(датаобращения:05.11.2018).

2 Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / А.В. Арендаренко, А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына и др.; под ред. А.Г. Кучерены. М.: Деловой двор, 2009. 248 с.

159

деятельности принцип независимости адвоката и адвокатских образований также нашел нормативное закрепление (пункт d)1.

Представленный же в Законах об адвокатуре Беларуси, Таджикистана и Туркменистана принцип недопустимости вмешательства в деятельность адвоката отягощает правовой инструментарий законодательства об адвокатуре, повторяя собой отдельные аспекты независимости адвокатуры.

Кроме того, принцип независимости рекомендуется включить в статью 3.1 Закона об адвокатуре, а также добавить в Закон об адвокатуре РФ статью 3.4 «Независимость» по аналогии со статьями 3.2 «Законность» и 3.3 «Корпоративное самоуправление», речь о которых шла в предыдущих параграфах. В свою очередь статья 3.4. «Независимость» включала бы в себя основные тезисы о независимости адвокатуры и адвоката в следующем содержании:

«Адвокатура и адвокаты независимы от любого незаконного влияния. Государственные органы, органы местного самоуправления, общественные объединения или отдельные граждане не вправе руководить организацией и деятельностью адвокатуры и адвокатов. Уполномоченные государственные органы осуществляют контроль за адвокатурой и за адвокатами строго в пределах, прямо установленных законодательством.».

3.4.Принцип равноправия адвокатов

Во многом консолидации адвокатского сообщества способствует другой закрепленный в статье 3 Закона об адвокатуре РФ принцип – равноправие адвокатов. Ведь неравенство адвокатов и ограничение в правах одних адвокатов перед другими неминуемо привело бы к конфликтам между членами сообщества

инапряженности внутри корпорации, а равноправие адвокатов, в свою очередь, означает отсутствие кастовости в адвокатуре, деления адвокатов на начальников

иподчиненных, старших и младших по чину, работодателей и работников.

1 Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности от 19 мая 2016 г., принята на VI Петербургском международном юридическом форуме. [Электронный ресурс] // URL: http://fparf.ru/ documents/international_acts/21635/ (дата обращения: 05.11.2018).

160

Принцип равноправия, по мнению В.В. Печерского, призван устранить различного рода преимущества, льготы и исключительные права отдельным членам сословия, что способно не только выделить их каким-либо образом, но прежде всего вызвать расслоение адвокатов1. М.С. Степашина делает акцент на том, что по своему статусу все адвокаты имеют равные права независимо от времени получения статуса адвоката, длительности юридического стажа, наличия факта приостановления статуса адвоката (за исключением тех ограничений, которые непосредственно связаны с приостановлением статуса адвоката) и других обстоятельств2.

Принцип равноправия проявляется уже на этапе получения статуса. Согласно пункту 10 Основных принципов, касающихся роли юристов, правительства, профессиональные ассоциации юристов и учебные заведения обеспечивают отсутствие дискриминации в ущерб какому-либо лицу в отношении начала или продолжения профессиональной юридической практики по признаку расы, цвета кожи, пола, этнического происхождения, религии, политических или иных взглядов, национального или социального происхождения, имущественного, сословного, экономического или иного положения, за исключением того, что требование, согласно которому адвокат должен являться гражданином соответствующей страны, не рассматривается как дискриминационное. Данное требование коррелируется с частью 2 статьи 19 Конституции РФ, в соответствии с которой государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и других обстоятельств, а также запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Предусмотрено равноправие и Конституциями других

1 Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов / В.В. Печерский. М.: Юрлитинформ, 2008. С. 103.

2 Степашина М.С. Комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / под ред. А.Б. Смушкина, В.Н. Арбарича // СПС «КонсультантПлюс».