Учебный год 2023 / Диссертация Захаренков Д.Н

91

сомнительным представляется содействие защите гражданских прав и свобод, гарантированных законами, лицом, которым эти законы будут нарушаться. Являясь институтом гражданского общества и частью системы Российской Федерации, адвокатура может осуществлять свою деятельность только при условии неукоснительного соблюдения законов и иных нормативных правовых актов всеми ее членами, адвокатскими образованиями и организационными адвокатскими объединениями1. Профессия адвоката предусмотрена законодательством и осуществляется в соответствии с ним, считает О.Л. Любич2. По этому поводу обоснованно говорит и И.М. Мацкевич: «Адвокатская деятельность в первую очередь должна быть построена на принципе неукоснительного соблюдения закона. Времена игр, произвольного толкования законодательства, апеллирования к чувствам, а не к закону, при всем моем уважении к наследию Ф.Н. Плевако, А.Ф. Кони, В.Д. Спасовича, С.А. Александрова, Т.Н. Андриевского, давно прошли. И это в действительности налагает на адвоката значительно больше ответственности и требований к совершенно иному уровню знаний, умений и навыков»3.

Одно из основных положений принципа законности применительно к адвокатуре заключается в том, что «организация этого сообщества, регламентация членства в нем, прав и обязанностей адвокатов»4 осуществляются строго в соответствии с законодательством. Причем, говоря о законодательстве, мы подразумеваем весь перечень источников регулирования организации и деятельности адвокатуры, изложенный во втором параграфе второй главы настоящего исследования, т.е. помимо законов и подзаконных актов, исходящих от государства либо от народа, сюда входят также нормативные правовые акты органов адвокатского самоуправления (корпоративные акты). Кроме того, согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан

1 КосаревМ. А. Основные принципы адвокатской деятельности// Право и политика. 2005. № 10. С.22. 2 Любич О.Л. Принципы адвокатуры (по состоянию на 21 мая 2015 г.) // СПС «Консультант Плюс».

3 Мацкевич И.М. Реформа адвокатской деятельности: своевременные мысли о главном // Юридическая образование и наука. 2015. № 4.

4 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / под. ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 15.

92

также исполнять решения органов адвокатского самоуправления, принятые в пределах их компетенции.

Важным аспектом принципа законности является обязанность адвоката отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, установленными подпунктом 1 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре.

Аналогичные положения присутствуют и в Законах об адвокатуре иных государств СНГ, за исключением некоторых особенностей, которые будут рассмотрены далее.

Помимо общих законодательных запретов (уголовное, гражданское законодательство и т.д.) на адвокатов распространяются специализированные требования, предусмотренные законодательством об адвокатуре, в том числе требования соблюдения профессиональной этики адвоката (вопрос соотношения принципов законности и соблюдения адвокатской этики будет затронут далее).

Рассматриваемый аспект законности представляет собой взаимосвязь двух компонентов: законность предмета защиты и законность средств защиты.

Во-первых, адвокат обязан в своей деятельности использовать только законные методы и средства для защиты доверителя.

Р.М. Жамиева, исследуя Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года №195-I «Об адвокатской деятельности»1, негативно оценивает тот факт, что законодатель не дал определения средств и способов защиты, ограничившись указанием на их законность2. В связи с этим нельзя не отметить, что и в российском законодательстве отсутствуют дефиниции указанных категорий, чем затрудняется понимание сущности принципа законности.

Как отмечается в Научно-практическом комментарии к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под редакцией Д.Н. Козака (далее – Научно-практический комментарий), адвокат не

1 Закон Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года №195-I «Об адвокатской деятельности» [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=1359 (дата обращения 17.08.2018).

2 Жамиева P.M. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Алматы, 1999. С. 21.

93

может использовать обман, фальсификацию доказательств и другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает1. По мнению А.Д. Бойкова и Н.И. Капинуса, средства и методы защиты должны быть основаны на законе; адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний и т.д.2 А. Сосна считает, что адвокат должен использовать все законные средства и методы защиты, но не фальсифицировать доказательства, не оказывать воздействия на свидетелей с целью получения ложных показаний, не давать советы уничтожить или скрыть доказательства преступления3. В свою очередь, С.Л. Ария писал: «Адвокат при отстаивании интересов своего клиента не имеет права совершать преступление – фальсифицировать подлинные документы, воздействовать на свидетелей или потерпевших для дачи ими ложных показаний, давать консультации, как скрыть следы преступления и т.д. и т.п.»4. «У адвоката нет права на ложь, – считал Я.С. Киселев, – ...нет права на использование фальсифицированных доказательств...

нет права на неискренность»5. Как отмечает В.С. Каменков, адвокат не должен воздействовать на дознавателей, следователей, прокуроров, судей и иных должностных лиц с помощью средств, запрещенных законом, а также вступать с ними в неофициальные контакты в целях достижения благоприятного для клиента результата6.

Примечательно, что в законодательных актах об адвокатуре ряда стран СНГ: Беларуси, Киргизии, Узбекистана, Туркменистана – необходимость

1 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный) / под. ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 16.

2 Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2001. С. 12.

3 Сосна А. Правовые основы реализации конституционного права граждан. Республики Молдова на судебную защиту в Европейском суде по правам человека (сравнительно-правовой анализ): дис. … д-ра права, мун. Кишинэу, 2012. С. 83

4 Ария С. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1987. № 2. С. 350 – 351.

5 Проблемы судебной этики / М.С. Строгович, Ю.В. Кореневский, Е.А. Зайцев, Я.С. Киселев; под ред. М.С. Строговича; Академия наук СССР. Институт государства и права. М.: Наука,1974. С. 240.

6 Каменков В.С. От этики судьи к профессиональным качествам юриста в Республике Беларусь // Моральидогмаюриста:профессиональнаяюридическаяэтика.Сборникнаучныхстатей.М.:Эксмо,2008.С.112.

94

использования всех не запрещенных законодательством средств и способов защиты прав, свобод и интересов доверителя при осуществлении адвокатской деятельности имеет статус принципа организации и деятельности адвокатуры одновременно с принципом законности, в связи с чем происходит дублирование принципов адвокатуры.

Во-вторых, адвокат обязан защищать законные интересы своего доверителя. Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (подпункта 1 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре РФ1).

Требование защищать законный интерес доверителя содержится во всех Законах об адвокатуре иных стран СНГ, кроме Закона об адвокатуре Беларуси, где отсутствует какое-либо указание на обязанность адвоката защищать только законные интересы – адвокат в своей деятельности обязан использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты прав, свобод и интересов клиентов (статья 18)2.

М.С. Строгович, рассуждая о предназначении и роли адвоката, указывал: «Не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом»3. А.Д. Бойков и Н.И. Капинус по этому поводу пишут, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные4.

Вместе с тем трудность вызывает само определение законности интереса доверителя. Примечателен тот факт, что в Законе об адвокатуре Республики Таджикистана в статье 1 содержится определение понятия «законный интерес» – интерес физических и юридических лиц, непосредственно или опосредованно

1 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ (ред. от 02.06.2016) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

2 Закон Республики Беларусь № 334-3 «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь» [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=48853 (дата обращения: 17.06.2018).

3 Строгович М.С. Защита по уголовным делам / под. ред. проф. И.Т. Голякова. М., 1948. С. 31. 4 Бойков А.Д., Капинус Н.И. Указ. соч. С. 12.

95

установленный законодательством Республики Таджикистан и международноправовыми актами, признанными Таджикистаном. Однако возникает вопрос, как применять данное определение на практике.

Как справедливо отмечает М.А. Косарев, адвокату не следует выступать «судьей» своего клиента и при обращении его за помощью самостоятельно определять законность или мнимость прав обратившегося1. Адвокат всегда должен помнить и доводить до сведения всех граждан, что установление объективной истины в деле, а следовательно, и выявление законности или незаконности интереса, есть прерогатива суда. «Пока истина не установлена и не закреплена в приговоре, нельзя определить, законен интерес обвиняемого или нет», – считает Т.В. Варфоломеева2. Справедливо и высказывание Н.М. Бакаяновой: «До тех пор, пока истина не установлена и не закреплена в судебном решении или приговоре, невозможно определить, правомерен интерес подзащитного или нет. К моменту вынесения решения адвокат обязан руководствоваться презумпцией законности интересов подзащитного»3.

Однако на основании вышеприведенных статей адвокат все же не вправе отстаивать заведомо незаконный интерес. В связи с этим вполне логично утверждение В.Л. Кудрявцева: «Раз защитник обязан отстаивать права и законные интересы обвиняемого, то он должен знать, что под ними следует понимать и как их отличить от незаконных интересов, которые не должен отстаивать, иначе он не выполнит возложенную на него законом обязанность»4.

Ключевую роль здесь играет фигурирующая в статье формулировка «заведомо незаконный», толкование которой в законодательстве отсутствует. В.А. Вайпан, рассуждая о терминологии «заведомо незаконный характер», пишет: «Оно явно оценочное, что может по-разному интерпретироваться в адвокатской практике; возможны столкновения позиций и точек зрения на одну и ту же проблему; … степень субъективного понимания законности или незаконности тех

1 КосаревМ.А. Основные принципыадвокатскойдеятельности// Право иполитика.2005.№10С. 22. 2 ВарфоломееваТ.В.Криминалистикаипрофессиональнаядеятельностьзащитника.Киев,1979.С.24–25. 3 БакаяноваН.М. Этические принципыадвокатурывУкраине:моногр.Одесса:Юрид. лит.,2005. С.54.

4 Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии// Адвокат.2005.№4.С.42.

96

или иных действий определить очень сложно. Понятие “заведомо незаконный характер” относится именно к субъективной стороне восприятия»1. То есть фактически адвокат вынужден определять вероятность законности требования доверителя по своему собственному усмотрению, тогда как выбор адвоката затрудняют неоднозначность возможной юридической оценки обстоятельств дела, а также спорность в толковании применяемого закона.

На этот счет высказывался еще в XIX веке французский адвокат Франсуа Этьен Молло: «В случае сомнений в правоте иска, адвокат все же может взяться за дело. Взгляды так часто меняются, что он может его и выиграть. Но все же он должен остановиться на более вероятном исходе...» Соглашаясь с ним, В.Н. Ивакин подчеркивает, что на практике имеет место нередкая переменчивость представлений юристов, в частности судей, о том, как следует разрешать то или иное дело2. Подтверждается изложенная позиция и расхождением судебной практики по толкованию и применению нормативной правовой базы как между судами разных территориальных округов, так и между судами разного уровня судебной системы.

Принимая во внимание мнения ряда известных ученых-юристов, можно также сделать вывод о том, что определению законности интереса доверителя также способствует и сама сфера деятельности адвоката, в которой этот интерес защищается, поскольку в зависимости от особенностей участия адвокатазащитника или адвоката-представителя различаются, соответственно, и задачи. Например, В.Д. Адаменко совершенно справедливо пишет, что «законными следует признавать любые, направленные на защиту от имеющегося обвинения интересы, если они не имеют ярко выраженного антиобщественного характера и реализуются предусмотренными законодательством средствами и способами»3. Сложно поспорить с точкой зрения М.С. Строговича: «Законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы… были… исследованы все обстоятельства,

1 Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре, нормативно-методические материалы. М.: ЗАО «Юстицинформ», 2006.

2 Ивакин В.Н. Недопустимость ведения неправых дел // Lex russica. 2014. № 2. С. 235. 3 Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 152.

97

которые свидетельствуют в пользу обвиняемого… чтобы обвиняемому была обеспечена возможность оспаривать обвинение… Обязанность адвокатазащитника, заключается именно в защите обвиняемого, в представлении суду всего того, что может оправдать его, опровергнуть обвинение или смягчить ответственность подсудимого»1. В свою очередь Ю.И. Стецовский, полагал, что «стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно; незаконными могут быть те или иные способы защиты»2. Соглашается с ним и М.О. Баев3.

С другой стороны, Н.Н. Гончарова весьма справедливо отмечает, что законность интереса доверителя, к примеру, в гражданском процессе, где доверитель может выступить в качестве истца с просьбой об удовлетворении незаконного интереса, не всегда однозначна: одним из спорных вариантов может служить, в частности, требование, связанное со злоупотреблением правом. Задачей адвоката по гражданскому делу является определение законности требований (возражений) доверителя и противной стороны с учетом правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения правовыми нормами, достаточности доказательственного материала или возможности его получения4. Ж.М. Абаева полагает, что адвокатповеренный может принять поручение на ведение гражданского дела в тех случаях, если он убежден в законности требований или возражении клиента; представлены достоверные доказательства, допускаемые законом и полученные процессуальным путем; юридическая перспектива дела представляется благоприятной, а спорный правовой интерес и средства его защиты нравственно оправданы и законны5.

1 Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. М., 1984. С. 53. 2 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М.: Высшая школа, 1989. С. 249.

3 Баев М.О. Система принципов тактики профессиональной защиты от уголовного преследования как элемент нравственной основы уголовного судопроизводства //Судебная власть и уголовный процесс.2015. № 4. С. 190.

4 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19.

5 Абаева Ж.М. Роль института адвокатуры в обеспечении прав и свобод граждан в Республике Казахстан: дис. ... канд. юрид. наук. Алматы, 2006. С. 134.

98

Полагаем, что, реализуя принцип законности, адвокат должен исходить из конкретного случая и отказываться от ведения дела, незаконность которого явна и очевидна, а также учитывать законность средств и методов, которые могут быть использованы, и проявлять осмотрительность в отношении нравственной составляющей интереса доверителя. Франсуа Этьен Молло по этому поводу писал: «Браться за дело, нравственно сомнительное, – значило бы подвергнуть сомнению и свою собственную нравственность»1. С точки зрения С.Т. Тыныбекова, при принятии дела адвокатом всестороннему рассмотрению подлежит этический аспект дела, выявление препятствий нравственного порядка, лишь при отсутствии которых адвокат может принять на себя поручение на представительство в суде2.

В свете изучения данного аспекта принципа законности, а именно, законности защищаемого интереса, некорректно было бы не упомянуть и о таком принципе организации и деятельности адвокатуры, как приверженность интересам доверителя. Так как приверженность интересам доверителя является первоосновой, на которой строится профессия адвоката, то в связи с этим, принимая во внимание значимость и влияние данного принципа на адвокатуру, нам представляется целесообразным исследовать его более подробно в следующей главе настоящей диссертации.

Возвращаясь непосредственно к рассмотрению принципа законности, отметим, что обязанность соблюдения указанного принципа имеет место не только в деятельности адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи, на чем делается акцент в Хартии основополагающих принципов, но и в иных адвокатско-правовых отношениях, связанных с организацией адвокатуры: к примеру, при формировании органов адвокатского самоуправления или при осуществлении дисциплинарного производства в отношении адвоката.

1 Молло М. Правила адвокатской профессии во Франции // Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX – начало XX в.) / сост. И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов.

СПб., 2004.

2 Тыныбеков С.Т. Адвокатура и адвокатская деятельность в Республике Казахстан. 2-е изд., перераб. и доп. Алматы: Данекер, 2004. С. 220.

99

По мнению О.Л. Любича, сущность принципа законности в организации адвокатуры заключается в том, что органы адвокатского самоуправления и иные органы адвокатуры (в частности, дисциплинарные и ревизионные) должны создаваться и действовать в соответствии с законом, а профессиональная деятельность адвокатов должна быть организована в формах, предусмотренных законом (или при отсутствии исчерпывающего перечня предписанных организационных форм адвокатской практики в формах, не противоречащих закону)1.

Применительно к дисциплинарному производству в отношении адвоката, мы полагаем, что законность означает обязанность органов адвокатского образования при рассмотрении дисциплинарных производств руководствоваться требованиями законодательных актов и иных нормативных предписаний.

Обратимся же к сравнению законодательных актов об адвокатуре стран СНГ на предмет фиксации рассмотренных принципов и сделаем следующие выводы.

Принцип законности закреплен практически во всех законодательных актах об адвокатуре стран СНГ: только в Казахстане (статья 5)2, Азербайджане (статья 1)3 и Узбекистане (статья 4)4 в качестве принципа адвокатуры фигурирует верховенство закона. Фигурирует принцип законности и в Хартии основополагающих принципов адвокатской деятельности (пункт b)5.

1 Любич О.Л. Принципы адвокатуры (по состоянию на 21 мая 2015 г.) // СПС «Консультант Плюс».

2 Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VI «Об адвокатской деятельностии юридической помощи» [Электронный ресурс] // URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33024087#pos=112;-48 (дата обращения: 21.09.2018).

3 Закон Азербайджанской Республики № 783-IQ «Об адвокатах и адвокатской деятельности». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=10556 (дата обращения: 17.06.2018). 4 Закон Республики Узбекистан № 349-1 «Об адвокатуре». [Электронный ресурс] // URL:

http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=1008 (дата обращения: 17.06.2018).

5 Хартия основополагающих принципов адвокатской деятельности от 19 мая 2016 г., принята на VI Петербургском Международном Юридическом Форуме. [Электронный ресурс] // URL: http://fparf.ru/ documents/international_acts/21635/ (дата обращения: 10.08.2018).

100

Также отметим, что в ряде стран СНГ – Беларуси (статья 4)1, Киргизии (статья 17)2, Узбекистане (статья 4)3 и Туркменистане (статья 3)4 – применение в адвокатской деятельности только методов и средств, не запрещенных законодательством, является самостоятельным принципом, существующим вместе с принципом законности. Однако параллельное существование двух этих принципов некорректно с точки зрения юридической техники, так как принцип применения в адвокатской деятельности только методов и средств, не запрещенных законодательством, входит в содержание принципа законности (Рисунок 2).

Рисунок 2 – Соотношение принципа законности и принципа применения в адвокатской деятельности только средств, не запрещенных законодательством

Согласимся с О.Л. Любичем в том, что обязанность использовать все предусмотренные законом и не использовать запрещенные им средства и способы

1 Закон Республики Беларусь № 334-3 «Об адвокатуре иадвокатской деятельности в Республике Беларусь». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=48853 (дата обращения 10.08.2018).

2 Закон Кыргызской Республики № 135 «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=68746 (дата обращения 10.08.2018).

3 Закон Республики Узбекистан № 349-1 «Об адвокатуре». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=1008 (дата обращения: 10.08.2018).

4 Закон Туркменистана № 105-IV «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане». [Электронный ресурс] // URL: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=31175 (дата обращения: 10.08.2018).