!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

231

Кроме того, буквальное толкование нормы о недопустимости злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ) предполагает доказывание намерения причинить вред другому лицу или заведомо недобросовестного осуществления права, что предполагает наличие прямого умысла. Однако в ситуации ущемления прав и законных интересов миноритариев доказать прямой умысел на стороне контролирующего участника бывает крайне затруднительным, в связи с чем в рамках специального института притеснения защита миноритарию должна будет предоставляться не только в случае заведомого причинения вреда, но и в случае неосторожности, допущенной мажоритарным участником, т.е. непринятия всех необходимых и доступных ему мер для предотвращения причинения вреда правам и законным интересам миноритариев.

Некоторые из перечисленных выше случаев притеснения могут показаться спорными и недостаточно детализированными. Однако это лишь отправная точка для дальнейшего развития дискуссии по данному вопросу в юридическом сообществе, не претендующая на окончательное решение поставленной проблемы. При оценке обстоятельств притеснения даже на предмет их соответствия некому набору установленных критериев решающая роль будет отведена суду. Именно он выявляет весь комплекс фактических обстоятельств дела, оценивает поведение сторон исходя из принципов добросовестности и справедливости, а также в конечном счете решает, есть ли у мажоритарного участника разумные причины для подобного поведения или он действует исключительно в своем собственном интересе в ущерб интересам миноритариев.

Поэтому даже установление примерных критериев абсолютно не решает проблему необходимости повышения профессионализма и гибкости российских судов для того, чтобы они были готовы действовать менее формально и комплексно подходили к разрешению тех или иных корпоративных споров,

используя систематическое толкование и ориентируясь на принципы права.

232

§ 2. Создание системы обеспечения и защиты прав и интересов

миноритарных участников непубличного общества

Наиболее эффективная система защиты миноритариев от притеснения со стороны мажоритариев в контексте непубличного общества может быть создана только на основе комплексного подхода к решению данной проблемы. Такой комплексный подход подразумевает создание системы обеспечения и защиты прав и интересов миноритарных участников непубличного общества, состоящей из трех уровней:

4)общее повышение значимости прав и интересов миноритарных участников непубличных обществ, главным из которых является интерес в получении дохода от вложенных в общество инвестиций, – обеспечение реальной осуществимости права миноритарного участника на участие в распределении прибыли общества;

5)совершенствование существующих механизмов превентивной защиты прав и интересов участников непубличных обществ, главным образом механизма выхода из компании до того, как конфликт между миноритариями и мажоритарием перерастет в стадию явного притеснения (ст. 75 Закона об АО и п. 2 ст. 23 Закона об ООО);

6)создание более эффективных механизмов защиты прав и интересов миноритариев от их нарушения со стороны мажоритарного участника.

2.1. Обеспечение реальной осуществимости права миноритарного

участника на участие в распределении прибыли общества

Пожалуй, главной причиной всех конфликтов между участниками непубличного общества является неполучение миноритарными участниками каких-либо доходов от вложенных инвестиций. При этом, как уже было сказано выше683, основной проблемой является то, что право на участие в распределении

683 См. § 4 гл. 2 настоящей диссертации.

233

прибыли общества является лишь декларацией, а его осуществление полностью зависит от воли мажоритарного участника непубличного общества.

В зарубежном праве лишение участника всех доходов от деятельности корпорации, к примеру, с помощью отстранения от должности при одновременной невыплате дивидендов рассматривается в качестве одной из главных техник по притеснению684. Особенно остро этот вопрос стоит в непубличных обществах, которые, как правило, являются основным местом работы, а иногда и единственным источником дохода для своих участников

(«делом всей жизни»). Роль фактических дивидендов здесь в большинстве случаев выполняет выплата вознаграждений, бонусов и иных форм компенсаций работникам и членам органов управления компанией. Взгляд американских судов на данную проблему является более комплексным по сравнению с подходом российского суда: они не рассматривают вопросы о регулярном необъявлении дивидендов и об отстранении участника от должности в органах управления непубличным обществом отдельно, а видят здесь единую проблему лишения миноритарного участника каких-либо доходов от вложенных инвестиций.

Однако невыплата дивидендов, а также безосновательное отстранение от должности в органах управления или иной позиции в непубличном обществе не во всех случаях является основанием для предоставления судебной защиты. Как и в российском законодательстве, акционерам американских корпораций предоставляется право избирать и досрочно прекращать полномочия членов органов управления компанией, а директорам – назначать и увольнять иных сотрудников компании. При этом из данного правила также могут быть свои исключения. Если в связи с увольнением нарушены разумные ожидания (или цель) участника, которые у него имелись на момент приобретения доли в уставном капитале непубличного общества, и он лишился пропорционального дохода от своих инвестиций, либо же увольнение является одним из элементов схемы по вытеснению участника из общества, то судебная защита такому

684 O’Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights. P. 126.

234

участнику должна быть предоставлена. Аналогичные исключения существуют и в части невыплаты дивидендов: их необоснованное и неправомерное удержание с единственной целью ущемления интересов миноритарного участника дает ему право требовать защиты.

Полагаем, что с опорой на зарубежный опыт российским законодателю и судам также следует несколько скорректировать свой чрезвычайно жесткий и прямолинейный подход к оценке вопросов о выплате дивидендов (распределении прибыли) и отстранения участников от должностей в органах управления общества. Высказанная мысль может показаться слишком радикальной и размывающей границы корпоративного права, а также возлагающей на суды слишком трудоемкую задачу по оценке причин отстранения членов органов управления (и иных сотрудников) и нераспределения прибыли между участниками компании.

В то же время при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о необоснованном лишении миноритария любых доходов от деятельности компании (вознаграждения и дивидендов), когда такая компания успешно функционирует и имеет прибыль, суд не должен совершенно пренебрегать интересами меньшинства. В этом случае миноритариям необходимо обеспечить хотя бы минимальный уровень правовой защиты.

Здесь возможны разные подходы к решению проблемы.

Если дивиденды необоснованно удерживаются (в ООО прибыль необоснованно не распределяется) с целью лишить миноритарного участника каких-либо доходов от деятельности общества, ему должно быть предоставлено право потребовать в судебном порядке выплатить дивиденды (распределить прибыль) за весь период их необоснованного удержания. Вопрос о том, была ли невыплата дивидендов необоснованной и злонамеренной, будет предметом рассмотрения суда. В зарубежной доктрине выработаны подходы к оценке

235

обоснованности удержания дивидендов, и представляется целесообразным их использовать685.

В литературе высказываются и более радикальные идеи – установить не право, а обязанность общества объявлять о выплате дивидендов по результатам каждого финансового года и в качестве условия осуществления такого права предусмотреть наличие прибыли у акционерного общества686. Г.Л. Адамовичем предлагается определить в законе минимальный размер дивиденда в процентах от чистой прибыли общества и вслед за отдельными странами Европейского Союза

(ФРГ, Финляндия, Швеция) закрепить обязанность по его выплате на ежегодной основе687.

Такой вариант решения проблемы тоже допустим, и на практике он может оказаться даже более простым в реализации, поскольку сопряжен с меньшими издежками на обращение в суд, так как выплата дивидендов в этом случае по общему правилу должна производиться обществом добровольно и автоматически при наличии прибыли. Обращение в суд миноритарного участника потребуется,

только если общество будет уклоняться от исполнения своей обязанности.

Однако для эффективного функционирования предложенного

«автоматического» механизма важно также предусмотреть, чтобы на выплату дивидендов направлялся значительный процент от чистой прибыли компании

(чтобы дивиденды не выплачивались исходя из незначительной части прибыли исключительно для формального соблюдения требований закона), размер которого мог бы изменяться по единогласному решению всех участников непубличного общества.

Иными словами, предлагается изменить действующее в настоящий момент общее правило на прямо противоположное. Если сейчас для распределения прибыли должно быть принято решение общим собранием участников непубличного общества, а по факту мажоритарным участником общества, то при

685См. подп. 1.3 § 1 гл. 3 настоящей диссертации.

686Гуреев В.А. Указ. соч. С. 96–97.

687 Адамович Г.Л. Указ. соч. С. 9–10.

236

реализации предлагаемого подхода необходимость в принятии такого решения отпадет: определенный процент прибыли688 должен будет распределяться между участниками непубличного общества ежегодно по результатам финансового года.

В случае реализации данного подхода единственым исключением из указанного правила может стать лишь экстренная необходимость в дополнительном финансировании компании, которая должна быть раскрыта мажоритарным участником всем остальным участникам общества с подробным обоснованием и последующим отчетом об израсходованных средствах.

Для отмены же данного правила, действующего по умолчанию, всем участникам непубличного общества необходимо будет принять единогласное решение о невыплате дивидендов (нераспределении прибыли) за соответствующий год.

При регулярном отсутствии у общества прибыли или ее нераспределении миноритарному участнику как минимум должно быть предоставлено право потребовать у мажоритарного участника или у общества выкупа его доли по справедливой (рыночной) цене, если, конечно, данное право не предоставлено миноритарному участнику на основании устава общества.

Мы полагаем, что если произвольное удержание дивидендов будет сопровождаться риском того, что миноритарий потребует от мажоритария обеспечить ликвидность его вложений, т.е. выплатить действительную стоимость доли миноритария в уставном капитале общества, это станет серьезным стимулом для того, чтобы «делиться» прибылью с миноритариями.

Кроме того, право требовать выкупа может не возникать также в ситуациях,

когда все участники (и в том числе миноритарий) занимают должности в органах управления общества или являются его работниками и фактически получают дивиденды (часть прибыли общества) в виде вознаграждения или заработной платы. При таких обстоятельствах, особенно учитывая правовую природу

688 Полагаем, что оптимальный процент прибыли, который ежегодно может распределяться между участниками непубличного общества, вполне поддается расчету специалистами в области экономики и финансов.

237

непубличного общества, едва ли можно говорить о том, что миноритарий лишается всех доходов от вложенных инвестиций.

В то же время, если в обществе дивиденды выплачиваются в виде вознаграждения его работникам либо членам органов управления за выполнение трудовой или управленческой функции, безосновательное отстранение миноритария от должности в компании может быть также квалифицировано как притеснение. Безусловно, свобода участников общества в формировании его органов управления и относительная свобода генерального директора в подборе кадрового состава компании не должна ограничиваться (иначе это будет противоречить общему подходу к управлению компанией), однако миноритрию тем не менее должно быть обеспечено право на выход из общества и соразмерную компенсацию за период, в течение которого он разумно рассчитывал занимать ту или иную должность в компании, а также получение пропорциональной части прибыли, которая была выплачена остальным участникам в качестве вознаграждения после его отстранения от должности. В данном случае, однако,

серьезную сложность будет вызывать доказывание наличия разумных ожиданий у миноритарного участника, особенно если они не были документально зафиксированы.

Критики такого подхода могут возмутиться по поводу того, что вознаграждение за выполнение функции члена совета директоров или заработная плата работника – это не доход от вложенных инвестиций, и они не могут быть сопоставлены с выплатой дивидендов (распределением прибыли между участниками). Понимая разумность этого замечания, позволим себе все же обосновать предложенную модель ссылкой на природу непубличного общества, в

которой прибыль компании зачастую распределяется между участниками именно таким образом. В любом случае указанное решение будет гораздо справедливее с точки зрения защиты интересов миноритариев, чем то, которое существует на данный момент.

238

Безусловно, предлагаемый механизм не сможет предотвратить все возможные злоупотребления мажоритария по занижению прибыли общества с целью выплаты как можно более низких дивидендов, однако он существенно повысит издержки таких недобросовестных действий. Угроза негативных последствий со стороны налоговых органов, вызванных занижением прибыли компании, также будет влиять на поведение мажоритария и снижать стимулы к недобросоветсному поведению в ущерб интересами миноритариев.

Кроме того, миноритарии должны быть наделены правом обращаться в суд с требованием о возмещении убытков, если будет доказано, что прибыль общества намеренно занижалась в целях невыплаты дивидендов

(нераспределения прибыли между участниками). Этот вопрос представляется чрезвычайно сложным в доказывании, особенно для миноритарных участников,

однако сама возможность заявления подобных требований уже будет выступать неким сдерживающим фактором для эгоистично настроенных мажоритариев.

Также необходимо отметить, что наиболее эффективным образом интересы миноритариев в данной ситуации могли бы быть защищены с помощью корпоративного договора, в котором бы содержалась договоренность сторон об определенном порядке распределения прибыли и занятии определенных должностей в компании до тех пор, пока участник участвует в уставном капитале непубличного общества. Участникам компании должна быть также предоставлена определенная свобода в установлении договорной ответственности контролирующего участника за досрочное прекращение полномочий (увольнение с должности) миноритарного участника. В связи с этим полагаем, что развитие способов защиты миноритариев от рассмотренной формы притеснения могло бы пойти по пути обеспечения большей свободы участников в достижении договоренностей, отражающих их действительные интересы и намерения при создании непубличной компании или последующем присоединении к ней.

Законодательная основа для таких договоренностей появилась с принятием сначала положений о соглашениях участников и акционерных соглашениях в

239

специальном законодательстве, а затем норм о корпоративном договоре в ГК РФ;

задача суда на данный момент состоит в обеспечении реальной исполнимости и судебной защиты подобных договорных обязательств.

2.2.Совершенствование механизма выхода несогласных миноритариев

вслучае совершения значимых корпоративных действий

Второй уровень обепечения и защиты прав миноритарных участников предполагает совершенствование имеющихся положений законодательства о правах участников, не согласных со значимыми корпоративными решениями или сделками компании, на выход путем продажи своей доли компании.

Данный правовой механизм представляет собой аналог «прав несогласных»

(“dissenters’ rights”), существующих за рубежом, которые нацелены на снижение риска дальнейших трудностей в отношениях между участниками или несправедливого отношения к миноритариям в ситуациях коренных изменений в компании: слияний, присоединений, продажи значительной части активов,

внесения определенных изменений в устав. Закон предоставляет несогласным акционерам право требовать выкупа их акций корпорацией по справедливой цене,

а если стороны не могут договориться о цене, то она устанавливается под судебным контролем. Таким образом, соответствующие положения закона призваны защитить несогласных акционеров от того, чтобы быть вынужденными участвовать в компании, которая существенным образом изменилась по сравнению с той, в которую они изначально инвестировали689. Данный способ защиты во многом схож с принудительным выкупом (buy-out), но реализуется не на основании решения суда, а в силу прямого указания в законе без судебного вмешательства.

Проанализировав этот правовой механизм, мы пришли к выводу, что он не работает должным образом в российской правовой действительности690,

поскольку положения закона сформулированы довольно узко и ими охватываются далеко не все значимые сделки и действия компании, после совершения которых

689O’Neal H.F. Oppression of Minority Shareholders: Protecting Minority Rights. P. 138.

690См. пункт 2) § 4 Главы 2 настоящей диссертации.

240

может возникнуть риск притеснения миноритариев со стороны мажоритария или миноритарии могут утратить интерес в участии в данной компании691.

В дополнение к несовершенству законодательства формальный подход российских судов не позволяет охватить новые ситуации ограничения или ущемления прав и интересов участников хозяйственных обществ с помощью систематического толкования положений закона, в том числе на основе принципов права.

Вместе с тем зарубежная судебная практика давно пришла к выводу о том,

что выкуп доли миноритарного участника в ситуации ущемления его интересов или возникновения угрозы притеснения со стороны контролирующего участника является одним из наиболее эффективных способов защиты. Выкуп позволяет вернуть несогласному акционеру вложенные инвестиции, возместив справедливую цену его доли, а также обеспечить цивилизованное и окончательное разрешение конфликта между участниками или не дать наметившимся противоречиям достичь стадии антагонизма.

Кроме того, такой механизм превентивной защиты не предполагает возложение на какую-либо из сторон ответственности или излишнее вмешательство во внутренние дела компании со стороны суда, а ограничивается лишь возвратом добровольно выбывающему участнику вложенных им инвестиций пропорционально его доле в уставном капитале. Задача суда в данном случае может заключаться лишь в обеспечении контроля над порядком определения справедливой цены выкупа.

Идея более активного применения альтернативных механизмов защиты, к

которым можно причислить выкуп акций (доли) на основании права не

691 Отдельные проблемы данного института попытался решить Высший Арбитражный Суд РФ, разработав проект постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 №19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)» (URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/DB8BC5ED63588571B153E6FF048B620D_post_plen1.pdf%20 (дата обращения: 10.07.2017), однако данный проект так и не был принят.