!Корпоративное право 2023-2024 / Бойко_диссертация_опублик

171

v. Tele-Communications, Inc.558 активы закрытой корпорации были сначала проданы третьему лицу, а затем корпорация была ликвидирована. Суд в данном деле предоставил право подать прямой иск, аргументировав это существенным ущербом, причиненным истцу. Однако прямой иск здесь довольно просто обосновывается отсутствием корпорации, от имени которой мог бы быть подан косвенный иск.

Необходимо отметить, что, несмотря на кажущуюся логичность обозначенного исключения из общего правила, далеко не во всех случаях суды ему следуют. Так, в деле Poliquin v. Sapp559 миноритарные участники обратились с иском к контролирующим акционерам в связи с совершением сделок с конфликтом интересов, злоупотреблениями при управлении, обманными схемами по приобретению активов корпорации путем предоставления опциона на участок земли, ликвидацией корпорации и приобретением земли. Апелляционный суд Иллинойса постановил, что иск принадлежит корпорации и ее ликвидация не превращает иск в прямой560. В деле Akins v. Cobb561 суд также отказал в подаче прямого иска в ситуации, когда компания находилась в процессе ликвидации.

5)Реорганизация компании

Если мажоритарный акционер нарушил свою фидуциарную обязанность по

отношению к корпорации и тем самым причинил ей ущерб, а затем продал свою долю третьему лицу и впоследствии корпорация была реорганизована путем слияния с другой корпорацией, миноритарные акционеры первой корпорации должны сохранить право на прямой иск к мажоритарному акционеру562. Этот вывод в равной степени применим и в иной ситуации, когда контролирующий акционер не продавал своей доли третьему лицу, а сразу совершил реорганизацию.

Данный подход обосновывается тем, что такие миноритарные акционеры лишены возможности подать косвенный иск, поскольку корпорации, от имени

558134 Cal. App. 3d 338, 184 Cal. Rptr. 571 (1982).

55972 Ill. App. 3d 477, 390 N.E.2d 974 (1979).

560Ibid.

561C.A. No. 18266, Strine, V.C., 2001 WL 1360038 (Del. Ch. Nov. 1, 2001).

562Welch J.W. Op. cit. P. 187.

172

которой они могли бы подать иск, более не существует: она была реорганизована,

а следовательно, представляет собой уже новую корпорацию. Кроме того, в новой корпорации, как правило, появляются новые участники, которые не затронуты нарушением и которые, соответственно, косвенным образом неосновательно обогатятся, если возмещение будет адресовано новой корпорации. В случае если перед реорганизацией была совершена продажа контрольного пакета, в результате удовлетворения косвенного иска неосновательно обогатится и покупатель такого пакета, поскольку, совершая сделку, он не рассчитывал на то, что в дальнейшем будут взысканы какие-либо убытки с прежнего контролирующего участника, в

результате чего он фактически вернет себе часть уплаченной цены. Однако,

несмотря на логичность приведенных рассуждений, американские суды не поддерживают наличие в данном случае прямого иска у бывшего акционера,

утверждая, что все права реорганизованной компании переходят к вновь образованной компании, и иск может быть подан одним из участников реорганизованной компании, который стал участником вновь образованной компании563.

1.3. Принудительная выплата дивидендов

В публичном обществе невыплата дивидендов не отражается существенным образом на стоимости акций, поскольку, согласно подходам экономической теории, сохранение прибыли внутри компании имеет позитивный эффект для стоимости компании в целом и переносится на стоимость ее акций. Продав акции,

акционер может получить эту прибавку в стоимости. Совершенно иная ситуация наблюдается в непубличном обществе, поскольку отсутствует рынок акций непубличных обществ и указанную выше прибавку стоимости акционер получить не может. В связи с этим выплата дивидендов для участников непубличного общества приобретает гораздо большее значение564.

563 Albert v. Salzman, 41 A.D.2d 501, 344 N.Y.S.2d 457 (1973); Berger v. General United Group, Inc., 268 N.W.2d 630 (Iowa 1978).

564 Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 858–859.

173

Неправомерное удержание дивидендов является наиболее распространенным способом притеснения миноритарных акционеров и частым основанием для подачи иска из притеснения565.

В то же время для непубличного общества характерно фактическое распределение прибыли в виде выплаты вознаграждения за занятие должностей в органах управления компании или заработной платы за занятие иной должности в компании. До тех пор пока прибыль распределяется пропорционально в иной форме, чем выплата дивидендов, проблемы притеснения не возникает. Однако если миноритарный акционер не трудоустроен в непубличном обществе или не занимает должности в его органе управления (в том числе в результате совершения контролирующим участником действий по притеснению), то для него выплата дивидендов становится единственно возможным способом получения дохода от вложенных инвестиций, а потому критически важным вопросом. К

примеру, в деле Murphy v. Country House, Inc.566 другим акционерам, которые также были работниками компании, были выплачены высокие бонусы. Истец расторг трудовой договор с компанией и не получил ни бонусов, ни дивидендов.

Суд мог рассмотреть исковое требование как растрату в связи с выплатой завышенных бонусов, и в этом случае необходимо было бы подавать косвенный иск. Однако суд постановил, что, несмотря на то что корпорация не квалифицировала выплаты в качестве дивидендов, а также несмотря на то что выплаты не были пропорциональны долям акционеров, фактически такие бонусы являлись выплатой дивидендов отдельным акционерам за счет прибыли компании, в связи с чем компания также должна выплатить пропорциональную часть дивидендов и истцу567.

В отдельных случаях суды, удовлетворяя косвенный иск, выносят также решение о принудительной выплате дивидендов из денежных средств,

565Miller v. Magline, Inc., 256 N.W.2d 761, 770–74 (Mich. Ct. App. 1977); Fox v. 7L Bar Ranch Co., 645 P.2d 929, 934–35 (Mont. 1982); Hirschkorn v. Severson, 319 N.W.2d 475, 479–80 (N.D. 1982); Naito v. Naito, 35 P.3d 1068, 1080–82 (Or. Ct. App. 2001); Patton v. Nicholas, 279 S.W.2d 848, 853–54 (Tex. 1955).

566349 N.W.2d 289, 293 (Minn. Ct. App. 1984).

567Ibid. P. 291.

174

уплаченных корпорации в качестве убытков568. Этот способ защиты миноритарных участников во многом похож на пропорциональное возмещение в косвенном иске, поскольку выплата достигает конечного адресата,

инициирующего иск, т.е. пострадавшего миноритарного участника. Однако в данном случае денежные средства сначала возвращаются в корпорацию, а затем распределяются в качестве дивидендов между всеми ее акционерами,

пропорционально принадлежащим им долям в уставном капитале, а не только между миноритариями.

Вопрос о выплате дивидендов по общему правилу находится в компетенции директоров компании (а в случае непубличного общества – в компетенции контролирующего участника, осуществляющего управление компанией) и

защищается правилом делового решения. Вторжение суда оправдывается только тогда, когда дивиденды удерживаются необоснованно и неправомерно569.

Для того чтобы суд присудил выплату дивидендов, акционеры должны доказать недобросовестность (bad faith), умышленную небрежность (willful neglect), злоупотребление правом (abuse of discretion) или иные подобные обстоятельства. В отсутствие этого или договорного права на дивиденд он не может быть присужден судом570. Таким образом, суды возлагают на миноритарного участника довольно серьезное бремя доказывания злонамеренности поведения контролирующего участника.

Так, в деле Keough v. St. Paul Milk Co.571 суд пояснил, что в действительности суды не могут понудить корпорацию к выплате дивидендов по иску миноритарных акционеров, за исключением случая, когда дивиденды удерживаются по неправомерной причине, например для того, чтобы лишить конкретного акционера принадлежащих ему прав. В этом случае суд может предоставить защиту по праву справедливости в виде присуждения к выплате дивидендов.

568Crowley v. Communications for Hosps., Inc., 573 N.E.2d 996, 1006 (Mass. App. Ct. 1991).

569Kleinberger D.S., Bergmanis I. Op. cit. P. 1223.

570Pinto A.R. Op. cit. P. 366.

571205 Minn. 96, 121, 285 N.W. 809, 823 (1939).

175

В деле Patton v. Nicholas572 компания на протяжении длительного периода времени имела прибыль, однако мажоритарный акционер не принимал решения о выплате дивидендов. Миноритарные акционеры, в совокупности владеющие 40%,

подали иск, обвиняя контролирующего участника в том, что тот злоупотребляет своими контрольными полномочиями и совершает обман. Суд занял сторону миноритарных участников, признав, что дивиденды не выплачиваются злонамеренно, с тем чтобы лишить миноритарных участников доходов от управления компанией. Суд выдал предписание о выплате дивидендов в разумном размере в ближайшую возможную дату.

Учеными неоднократно высказывалась позиция о том, что правило делового решения в контексте непубличного общества должно подлежать некоторому смягчению. Однако это не означает, что дивиденды должны выплачиваться всегда по первому требованию миноритарного акционера, даже несмотря на то, что его ожидания в виде пропорционального участия в прибыли компании нарушаются.

Защищаться должны только разумные ожидания, поэтому в отдельных случаях суд может посчитать, что требование истца о выплате дивидендов неразумно. К

примеру, если контролирующий акционер не выплачивает дивиденды для расширения бизнеса, для реализации какой-либо инвестиционной возможности либо для какой-то иной разумной деловой цели (legitimate business purpose),

защита ожиданий миноритария будет необоснованной573. Интерес миноритарного акционера в получении дивиденда должен быть уравновешен с правом мажоритарного акционера принимать решения в интересах компании.

Также необходимо учитывать особые обстоятельства, из которых акционеры исходили, начиная совместный бизнес. К примеру, у всех акционеров компании на начальном этапе может быть одинаковое понимание того, что в период первоначального роста компании дивиденды не будут выплачиваться.

Поэтому суды не должны оценивать все ситуации исходя из базовых ожиданий

572 279 S.W.2d 848 (Tex. 1955).

573 Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 864–867.

176

любого акционера участвовать в прибыли компании, а должны учитывать специфику каждой конкретной ситуации574.

К сожалению, в большинстве случаев между акционерами отсутствует какое-либо письменное соглашение по поводу порядка распределения дивидендов, а потому суд должен устанавливать разумные ожидания учредителей бизнеса и то подразумеваемое соглашение, к которому они пришли, начиная совместный бизнес, ex post. Очевидно, что и миноритарии, и мажоритарии,

начиная бизнес, всегда исходят из того, что все акционеры в равной степени наделены правом участвовать в прибыли компании, однако неясным остается вопрос о том, в какой момент акционер может потребовать распределения этой прибыли посредством выплаты дивидендов в судебном порядке575.

Также интересным представляется вопрос о том, каким образом должен поступать суд, если миноритарный участник был отстранен от выплаты ему фактических дивидендов в форме заработной платы по собственной вине. В деле

Gimpel v. Bolstein576 закрытая корпорация не выплачивала дивидендов с момента создания, однако распределяла прибыль между акционерами в форме фактических дивидендов, т.е. выплачивая заработную плату и различного рода бонусы. Миноритарный акционер был уволен со своей позиции в связи с присвоением и растратой 85 тыс. долл., принадлежащих компании. Компания продолжила придерживаться своей политики и не выплачивала дивиденды. Суд признал, что нарушение, допущенное миноритарным акционером, оправдывает его увольнение. Однако суд также посчитал, что общие разумные ожидания такого акционера все же заслуживают защиты и указал, что в данной ситуации миноритарный акционер не должен навсегда оказаться в положении изгнанника, а

другие акционеры корпорации должны обеспечить иной способ для того, чтобы акционер мог участвовать в прибыли компании. Суд постановил, что компания должна либо изменить свою финансовую структуру и начать выплачивать

574Ibid. P. 873–874.

575Ibid. P. 875.

576477 N.Y.S.2d 1014 (Sup. Ct. 1984).

177

дивиденды, либо предложить миноритарному акционеру продать свои акции по разумной цене577.

Данное дело представляет собой пример того, как суд взвешивает конкурирующие позиции акционера (с его базовыми разумными ожиданиями от участия в бизнесе) и компании (с ее заранее установленной дивидендной схемой)

и, несмотря на то что поведение миноритария является виновным, тем не менее не лишает его полностью права на пропорциональное участие в прибыли компании.

Если же поведение миноритарного акционера не содержит вины, т.е. если фактические дивиденды не выплачиваются акционеру в силу того, что он изначально не занимает должности в компании, или добровольно расторг трудовой договор, или ушел на пенсию, а контролирующий участник получает дивиденд фактически в форме заработной платы, то вопрос о защите интересов миноритария еще более обоснован. В данной ситуации акционер может потребовать присудить выплату ему пропорциональной суммы фактических дивидендов за прошлые периоды в качестве убытков, а также выплачивать дивиденды в будущем578. Однако здесь возникает непростой вопрос, как рассчитать справедливую пропорцию: очевидно, что акционер, который также занимает должность в органе управления компанией или является ее работником,

не может получать наравне с тем акционером, который выполняет лишь пассивную роль инвестора. Скорее всего, в данном случае должен применяться некий поправочный коэффициент, поскольку иначе защита миноритарного акционера приведет к несправедливому решению по отношению к контролирующему акционеру.

Так, некоторые авторы предлагают понимать под фактическим дивидендом контролирующего акционера то, что превышает разумный уровень заработной платы такого акционера, причем под разумным уровнем понимается рыночный

577Ibid.

578Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 890.

178

уровень заработной платы аналогичного рода работника за выполнение аналогичной функции579.

Ситуация осложняется, когда компания имеет прибыль, однако все акционеры не получают ни обычных, ни фактических дивидендов, т.е. когда мажоритарный акционер, управляющий бизнесом, получает заработную плату на рыночном уровне и реинвестирует прибыль в компанию, не распределяя ее между пассивными акционерами; ввиду отсутствия какого-либо распределения прибыли,

в том числе и диспропорционального, все акционеры находятся в относительно равном положении. Возникает вопрос: правомерно ли в данном случае наделять миноритария правом требовать выплаты дивидендов?

Отдельными американскими учеными580 высказываются предложения о том, что ответ на него отчасти зависит от экономических соображений, в которые мы не будем глубоко погружаться. Отметим лишь, что, согласно экономической теории, реинвестирование прибыли (и, соответственно, невыплата дивидендов)

оправданно тогда, когда ожидаемая выгода от проекта равна или превышает затраты на привлечение капитала компании. Иными словами, инвестиция оправданна тогда, когда предполагаемая выгода превышает связанный с ней риск581. В противном случае акционеры будут лишены справедливой компенсации за риск, связанный с инвестицией, а потому будет лучше, если они получат дивиденды и реализуют собственные инвестиционные планы582.

В идеальном мире, если руководствоваться только экономическими соображениями и интересами компании в целом, позиции мажоритарного и миноритарного акционера в части дивидендной политики должны совпадать.

Однако в реальности это далеко не так.

Кроме того, в непубличном обществе эффективность инвестиции во многом зависит от человеческого капитала. В результате контролирующий акционер будет больше заботиться о росте последнего, чем о росте финансового капитала.

579Ibid. P. 893–894.

580Brudney V. Dividends, Discretion, and Disclosure // Virginia Law Review. 1980. Vol. 66. P. 97.

581Ibid.

582Ragazzo R.A. Op. cit. P. 1112.

179

В этом смысле он будет больше заинтересован в увеличении заработной платы сотрудников, чем в распределении прибыли между акционерами583. Кроме того,

мажоритарий будет заинтересован в росте компании, поскольку в более крупной компании уровень престижа его позиции повышается584.

Помимо заинтересованности в росте мажоритарный акционер также заинтересован в сохранении некого резервного капитала для того, чтобы обеспечить потребности компании в будущем (наем новых сотрудников,

повышение заработной платы, реализация иных текущих или стратегических целей), что тоже может создать препятствия для выплаты дивидендов. То есть контролирующий акционер вполне обоснованно может занимать в вопросе дивидендной позиции консервативную позицию, и определить оптимальный уровень прибыли, с которого дивиденды все же должны выплачиваться, на практике довольно трудно585.

Ввиду вышесказанного интересы пассивного миноритарного акционера будут вступать в явное противоречие с интересами контролирующего акционера.

Все обозначенные проблемы существуют и в публичном обществе, однако их решению способствуют рыночные механизмы. В ситуации же непубличного общества суд должен определить, насколько решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды обусловлено экономическими факторами, а

не желанием исключить миноритария из участия в прибыли компании или иными своекорыстными соображениями.

Критики данного подхода могут усомниться в способности суда вникнуть в деятельность конкретной компании и установить, превышали ли риски инвестиции предполагаемую выгоду от нее, и разумно ли было решение контролирующего акционера не выплачивать дивиденды, тем более что такое решение было принято в прошлом. Однако соответствующие действия суда ничуть не сложнее любых других его оценок разумности и добросовестности того

583Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 901.

584Brudney V. Op. cit. P. 95.

585Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 907.

180

или иного решения директоров компании. Если при этом потребуется специальная экспертиза, суд всегда может привлечь экономических экспертов,

которые могут дать оценку произведенных инвестиций с позиции того, какова вероятность принятия решения о реинвестировании прибыли компании в определенный момент времени в прошлом любым другим разумным управляющим. Вместе с тем бремя доказывания предполагаемой выгодности реинвестирования должно ложиться на контролирующего акционера, поскольку предполагается, что он, как никто другой, способен обосновать принятое решение586.

§ 2. Способы защиты от несправедливого ущемления интересов

миноритарных участников частной компании в Великобритании

В Великобритании, как и в США, основным способом защиты на случай несправедливого ущемления интересов участника компании первоначально была ликвидация компании.

Требование о ликвидации компании по праву справедливости в Великобритании является самостоятельным способом защиты, и сфера его применения гораздо шире, чем только защита от несправедливого ущемления интересов участника компании. В соответствии со ст. 122(1)(g) Закона о несостоятельности 1986 г.587 компания может быть ликвидирована по решению суда, если он сочтет это справедливым (just and equitable)588.

Однако ликвидация присуждается судами только в том случае, если не могут быть применены альтернативные способы защиты. Так, согласно ст. 125(2)

Закона о несостоятельности 1986 г. иск о принудительной ликвидации по праву справедливости может быть удовлетворен судом, если, по его мнению:

586 Более детальные рассуждения по поводу того, какие факторы суд должен принимать во внимание при проведении оценки, см.: Moll D.K. Shareholder Oppression & Dividend Policy in the Close Corporation. P. 915–923.

587 Insolvency Act 1986. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/part/IV/chapter/VI/crossheading/grounds-and-effect-of-windingup-petition

(дата обращения: 10.04.2017).

588 Впервые данное положение получило закрепление в Законе о ликвидации акционерных компаний 1848

г. (Joint Stock Companies Winding-Up Act 1848) (Furey N. Op. cit. P. 82).