Соглашение об изменении сторонами диспозитивного правила о переходе права собственности на самом деле представляет собой условие единой сделки купли-продажи, мены или дарения, которая производит два вида последствий, два эффекта: обязательственный и вещный.

Этот вывод подтверждается нашим позитивным правом. Например, положения ст. 570 ГК о переходе права собственности подлежат применению к отношениям сторон, если законом или договором мены не предусмотрено иное.

Мы, конечно, далеки от того, чтобы отрицать существование самостоятельных распорядительных сделок вовсе. Напротив, если право собственности переносит передача, она, видимо, представляет собой именно такую сделку. Но при переходе права собственности по системе соглашения разъединение отсутствует.

Что же касается заключения договора купли-продажи с условием о мгновенном переходе права собственности неуправомоченным отчуждателем, то, конечно, такой договор не производит вещного эффекта и может рассматриваться как недействительный в части при наличии условия, предусмотренного ст. 180 ГК РФ.

Если суд установит, что стороны заключили бы договор и без включения недействительной части о мгновенном переходе права собственности, то договор не будет признан ничтожным в целом, а значит, будет достигнут тот же результат, что и при проведении принципа разъединения. Если же будет установлено обратное, то недействительность вещной части сделки повлечет недействительность ее обязательственной части.

Определенность отчуждаемой вещи

Стороны, если они договариваются о переходе права собственности непосредственно в момент заключения соглашения, должны точно знать, что отчуждается и приобретается. Иначе попросту нет объекта, право на который должно быть перенесено.

Если речь идет не об обязательстве предоставить индивидуально-определенную вещь, то для установления обязательственных отношений нужно описать лишь действия, которые должен совершить должник (создать, в терминологии О.С. Иоффе, юридический объект отношений) <125>. Применительно к купле-продаже это означает, что необходимо договориться о наименовании и количестве поставляемых вещей. Окончательная воля на перенос и приобретение права собственности в таком случае может быть выражена при конкретизации отчуждаемых вещей, например при передаче.

--------------------------------

<125> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 13 - 14.

А для того, чтобы перенести одним соглашением вещное право, необходимо в момент заключения такого соглашения знать материальный объект, право на который переносится. Поэтому если стороны хотят, чтобы договор произвел вещный эффект, они должны конкретизировать отчуждаемую вещь в момент соглашения, обособив ее от прочих вещей физически или указав на признаки, которые выделяют такую вещь среди прочих (идентификация, индивидуализация).

Например, покупатель и продавец после осмотра зерна на складе последнего могут заключить договор купли-продажи всего этого зерна с мгновенным переходом права собственности. Нет никаких препятствий для заключения такого соглашения, поскольку продаваемая вещь отделена от прочих, конкретизирована.

Причем в данном случае речь идет не о genus limitatum (ограниченном роде) <126>. Определив отчуждаемые родовые вещи путем отделения или посредством указания на особые признаки, мы получаем уникальный объект предоставления. Отчуждатель не вправе предоставить другие вещи такого наименования, качества и в том же количестве. Он обязан передать то, что стало собственностью приобретателя.

--------------------------------

<126> Чтобы вовлечь родовые вещи в оборот, сделать их объектом обязательственных отношений, необходимо указать на их существенные признаки, ограничить род объектов, которые должны быть предоставлены. Обязательство по предоставлению таких вещей будет родовым, а заменимость объекта предоставления полной. См.: Дождев Д.В. Римское частное право. 2-е изд. М., 2006. С. 347, 490 - 491, 569.

Поэтому, как мы указывали выше, сомнительно утверждение о том, что перенести право собственности solo consensu можно лишь на индивидуально-определенную вещь <127>. Как уже было сказано, если считать, что критерием деления вещей на индивидуально-определенные и родовые будет какая-либо присущая им в силу их природы характеристика, то конкретизация (индивидуализация, обособление) не приведет к переходу родовой вещи в индивидуально-определенную. Если же принять субъективный критерий и считать, что родовая вещь при индивидуализации становится индивидуально-определенной, то это значит, что перенести право собственности на родовую вещь нельзя в принципе по любой модели <128>.

--------------------------------

<127> Иную точку зрения см., например: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 331; Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С.

125.

<128> В литературе приводятся различные мнения относительно критерия деления вещей на индивидуально-определенные и родовые. Ср.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М.: Статут, 2004. С. 22 - 23; Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 8 - 11 (автор главы - Е.А. Суханов); Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК "Велби", 2008. С. 381 - 382 (автор главы - А.П. Сергеев); Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. С. 322 - 325 (автор главы - Ю.К. Толстой). Как отмечает Д.В. Дождев, зачастую допускается отождествление этой дихотомии с делением вещей на заменимые и незаменимые. См.: Дождев Д.В. Указ. соч. С. 346.

Думается, деление вещей на родовые и индивидуально-определенные имеет значение для обязательственного права, когда решается вопрос об обязанности должника. Для установления же вещного права нам нужно знать вещь, что достигается путем обособления ее сторонами от иных вещей.

Двойная продажа одной и той же вещи

Если договор купли-продажи, мены или консенсуального дарения содержит условие о мгновенном переходе права собственности, приобретатель получает это право до передачи вещи.

При таком положении дел мы неминуемо столкнемся с проблемой защиты интересов третьих лиц. Ведь отчуждатель, который уже перестал быть собственником вещи, сохраняет фактическое обладание. Участники гражданского оборота могут воспринимать его как собственника. Поэтому мыслимы ситуации двойной продажи одной и той же вещи.

Прежде всего обозначим позицию покупателя по второй сделке. Если фактическое владение вещью не было ему передано, он не приобретает в отношении ее право собственности и имеет лишь обязательственные права требования к продавцу. Первый покупатель, который при этом является еще и собственником, может истребовать вещь у продавца иском об исполнении договорной обязанности передать индивидуально-определенную вещь (ст. 463 ГК РФ).

Иначе будет обстоять дело, если продавец продал и передал вещь второму покупателю. Как мы видели, во Франции этот вопрос решается через институт добросовестного приобретения права собственности на движимости (ст. 1141, 2276 (2279) ФГК). Будет ли это также и по российскому праву?

Известно, что ограничение виндикации и защита добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК) является одной из самых дискутируемых проблем в современной отечественной цивилистической литературе.

Можно условно выделить две позиции по толкованию положений ст. 302 ГК РФ.

Одни авторы полагают, что в том случае, когда в силу ст. 302 ГК собственник не может виндицировать вещь, приобретатель получает право собственности по первоначальному основанию <129>.

--------------------------------

<129> См., например: Василевская Л.Ю. Приобретение права собственности от неправомочного лица: германский и российский опыт // Законодательство. 2004. N 7, 8 // СПС "КонсультантПлюс"; Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным продавцом добросовестному приобретателю (к вопросу о приобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. памяти С.Н. Братуся. М.: Городец, 2000. С. 126 - 144; Тузов Д.О. Приобретение имущества от неуправомоченного отчуждателя: сложный юридический состав или приобретательная давность? // Российская юстиция. 2003. N 6 // СПС "КонсультантПлюс"; Он же. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. С. 498 - 514.

Другие признают это только для недвижимости, поскольку закон содержит прямое на то указание. В отношении движимостей, по мнению второй группы авторов, в случае добросовестного возмездного приобретения вещи, выбывшей из владения собственника по его воле, приобретатель получает право собственности лишь в силу приобретательной давности <130>.

--------------------------------

<130> См., например: Скловский К.И. Некоторые проблемы владения в судебной практике // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. N 4. С. 95 - 107; Он же. Отношения собственника с незаконным владельцем и приобретательная давность // Хозяйство и право. 2001. N 5; СПС "КонсультантПлюс".

Первый подход представляется более верным. Он является достаточно традиционным. Мы видели, что в науке советского гражданского права на вопрос о том, становится ли добросовестный приобретатель собственником в момент получения владения вещью, как правило, давался однозначный положительный ответ.

Возражение, согласно которому, поскольку в ГК РФ появился институт приобретательной давности,

добросовестный приобретатель может получить право собственности лишь по давности владения, не имеет под собой существенного основания. Например, во французском праве нормы о приобретательной давности и добросовестном приобретении без особенных проблем уживаются друг с другом <131>.

--------------------------------

<131> Жюллио де ла Морандьер Л. Указ. соч. С. 158.

И уж тем более странно заявлять о том, что добросовестный приобретатель становится собственником недвижимости с момента регистрации, а в отношении движимостей - лишь по давности <132>.

--------------------------------

<132> Даже противники признания по российскому праву добросовестного приобретателя собственником движимой вещи с момента получения владения отмечают, что такая ситуация является весьма странной. Скловский К.И. Замечания на проект Закона о возникновении права собственности у добросовестного приобретателя недвижимости // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 2. С. 88.

Так или иначе, собственник не может истребовать выбывшую из его владения по его воле вещь у добросовестного приобретателя, если она была приобретена последним на возмездном основании.

Статья 302 ГК, устанавливающая это правило, гласит, что вещь должна выбыть из владения собственника или лица, во владение которому она была передана собственником. Не означает ли это, что наш первый покупатель, не имевший фактического владения и ставший собственником в силу соглашения сторон, сможет виндицировать вещь у второго покупателя, получившего владение от продавца-несобственника? Мы должны отрицательно ответить на этот вопрос.

Как представляется, в данном случае не важно, было ли владение вещью у первого покупателя. Главное, чтобы продавец продолжал владеть по воле нового собственника, выраженной в соглашении о мгновенном переходе права собственности, которым стороны изменили диспозитивное правило ст. 223 ГК РФ. Утверждать обратное - значит игнорировать назначение института добросовестного приобретения и ставить добросовестного приобретателя вещи, которая до этого уже была продана solo consensu, в менее защищенное положение, чем, например, положение того же приобретателя, купившего вещь у арендатора.

Добросовестное приобретение вместе с консенсуальной моделью перехода права собственности, на наш взгляд, создают максимально справедливое разрешение ситуации двойной продажи одной и той же вещи одним продавцом.

Если продажа осуществляется по классической системе передачи, то первый покупатель, не получивший владение, но, возможно, уже уплативший цену, крайне незащищен. Ведь если продавец продаст вещь еще раз и передаст ее второму покупателю, то тот, даже если он знал, что вещь уже продана, станет собственником. Первый покупатель сможет лишь требовать возврата уплаченной цены и возмещения убытков, связанных с неисполнением.

Напротив, если вещь продана solo consensu, то второй покупатель не получит защиты, если он недобросовестен. Первый покупатель сможет преследовать вещь или взыскать с продавца убытки, если она погибла или была повреждена. Такой подход защищает либо первого покупателя как собственника, либо второго как добросовестного приобретателя. Этим достигается определенный компромисс.

Что же касается продавца, то по классической модели он заранее нарушает свою обязанность по передаче вещи, а по консенсуальной - еще и игнорирует право собственности первого покупателя. Более того, продавец при равных экономических, рыночных условиях всегда является сильной стороной договора. Это обстоятельство верно подметили римские юристы, и оно было воспринято ст. 1602 ФГК, которая устанавливает, что все неясности толкуются против продавца <133>.

--------------------------------

<133> Пляниоль М. Указ. соч. С. 509 - 510.

Поэтому приведенные опасения по поводу двойной продажи вещи при использовании консенсуальной модели напрасны: не получившие владение покупатели куда меньше защищены при продаже по системе передачи.

В современном обороте передача владения утратила функцию индикатора собственности и стала неудобна как способ перенесения права собственности. Если мы хотим знать, что значит передача, мы должны знать ее основание - обязательственную сделку. В таких условиях нет смысла связывать свободу собственника и сторон договора требованием о традиции. Но, с другой стороны, отсутствие внешнего знака о том, кто является собственником вещи, создает незащищенность для приобретателя. Баланс интересов достигается сочетанием автономии в вопросе о передаче права собственности с институтом добросовестного приобретения. Основа такого решения, его главная идея состоит в том, что защиту получает тот, кто поступал по доброй совести, разумно и осмотрительно.

наличности двух взаимных обязательств, проистекающих из того же договора, из которых одно погашается, так как случайная причина сделала исполнение его невозможным, остается ли другая сторона обязанною исполнить свое обязательство?" <134>.

--------------------------------

<134> Пляниоль М. Указ. соч. С. 495.

Применительно к рассматриваемой проблеме значение риска заключается в том, сохраняется ли обязательство по уплате цены, если вещь случайно погибнет; и как это обязательство изменится, если она случайно повреждена.

Существует несколько вариантов распределения риска при купле-продаже. Прежде всего это римское правило periculum est emptoris, согласно которому с момента заключения обязательственного договора рискует приобретатель. Если вещь случайно погибнет, он все равно будет обязан уплатить цену. Перенос права собственности и перенос риска не связаны между собой <135>. Такой принцип действует в праве Голландии и Швейцарии <136>.

--------------------------------

<135> Zimmermann R. Op. cit. P. 292. <136> Сакко Р. Указ. соч. С. 183.

Напротив, правило res perit domino, принятое, например, в § 446 Германского гражданского уложения, § 1048 Общего гражданского уложения Австрии, ст. 186 ГК РСФСР 1922 и ст. 138 ГК РСФСР 1964 гг., означает, что риск ложится на приобретателя в момент перехода права собственности <137>. Если вещь погибнет до этого, прекращается и обязательство по уплате цены.

--------------------------------

<137> Там же. См. также: Пляниоль М. Указ. соч. С. 502.

Как мы видели, в ФГК и право собственности, и риск переходят одновременно в момент заключения договора. Поэтому некоторые исследователи полагают, что Кодекс Наполеона исходит при решении этого вопроса из максимы res perit domino <138>. Но, возможно, это исторически не совсем верно: авторы ФГК просто сохранили классическое римское правило о риске, момент перехода которого совпал с моментом перехода права собственности по новой, консенсуальной модели <139>.

--------------------------------

<138> Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 328 - 329. <139> Пляниоль М. Указ. соч. С. 500 - 501.

Применительно к купле-продаже (а значит, и к мене) Гражданский кодекс Российской Федерации не придерживается четко ни первого, ни второго правила о переходе риска случайной гибели или повреждения вещи. Кодекс предусматривает различные моменты для приобретения права собственности на основании договора (ст. 223 ГК) и перехода риска гибели и повреждения вещи (ст. 458, 459 ГК) <140> и этим приближается к римскому правилу. Если стороны не предусмотрят иного, право собственности на основании договора купли-продажи приобретается в момент передачи вещи, а риск переходит в момент исполнения обязанности по передаче, которая может считаться исполненной и до того, как приобретатель получит владение.

--------------------------------

<140> Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. N 3. С. 121 - 132. В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. вопросы о переходе риска и приобретении права собственности также рассматриваются как не связанные друг с другом. Конвенция не регулирует вещные отношения, однако предусматривает правила о риске, которые имеют значение исключительно для обязательственных отношений (см. ст. 67, 68, 69 Конвенции). Надо полагать, подход, принятый в Конвенции, оказал свое влияние при подготовке проекта первой и второй частей ГК РФ.

Может показаться, что такое регулирование вступает в противоречие со ст. 211 ГК, возлагающей риск гибели и повреждения имущества на собственника. Однако, во-первых, правило этой статьи диспозитивно: оно допускает предусмотренные законом или договором исключения, а во-вторых, нахождение этой статьи в главе, посвященной общим положениям о праве собственности и иных вещных правах, невольно наталкивает на мысль о том, что законодатель имел в виду в данном случае не только обязательственный риск. В противном случае правилу ст. 211 ГК место в общих положениях об обязательствах. Возможно, положение ст. 211