\ql

"Правовое регулирование международных торговых операций в Российской Федерации: Учебное пособие" (2-е издание, исправленное и дополненное) (Вилкова Н.Г., Комаров А.С., Присяжнюк А.Н.) (под ред. А.С. Комарова) ("ГОУ ВПО ВАВТ Минэкономразвития России", 2009)

Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 20.03.2015

ВСЕРОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ (ВАВТ)

ВЫСШАЯ ШКОЛА Г. БРЕМЕНА

БИЗНЕС-ШКОЛА УНИВЕРСИТЕТА Г. САРАГОСЫ

УНИВЕРСИТЕТ ПАРИЖ - 12 (XII) ВАЛЬ-ДЕ-МАРН

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ ТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ

2-е издание, исправленное и дополненное

Н.Г. ВИЛКОВА, А.С. КОМАРОВ, А.Н. ПРИСЯЖНЮК

Под редакцией доктора юридических наук,

профессора А.С. КОМАРОВА

ПРЕДИСЛОВИЕ

В настоящее время осуществление внешнеэкономической деятельности становится обычной практикой для широкого круга различных российских предприятий, включая не только крупные, но также и малые и средние предприятия. Вместе с тем данный вид предпринимательской деятельности имеет ряд важных особенностей, которые должен знать каждый, кто желает добиться успеха в этом непростом деле.

Одной из таких особенностей является большее по сравнению с внутренним экономическим оборотом значение, которое придается правовому регулированию операций, осуществляемых во внешнеэкономическом обороте. Данное нормативное регулирование включает в себя не только отечественное законодательство, но и нормы и обычаи, вытекающие из международно-правового регулирования, а также иностранного гражданского и торгового права.

Настоящее пособие предназначено в первую очередь для профессиональной подготовки широкого круга различных специалистов, вовлеченных во внешнеэкономическую практику (менеджеров, экономистов, финансистов, маркетологов и т.п.). Внешнеэкономические работники данной категории, как правило, не занимаются непосредственно правовым обеспечением этой деятельности - этим обычно занимаются профессиональные юристы. Однако не вызывает сомнений, что знание соответствующей "окружающей правовой среды" представляется важным фактором эффективного выполнения своих профессиональных задач этими категориями специалистов внешнеэкономической деятельности.

Исходя из этих задач в данное пособие включен обзор основных правовых вопросов, с которыми чаще всего приходится сталкиваться при осуществлении внешнеэкономической деятельности. Знание данных аспектов внешнеэкономической деятельности поможет во многом избежать или свести к минимуму проблемы, которые объективно возникают во взаимоотношениях между партнерами из разных государств и которые связаны довольно часто с различными правовыми традициями и правовой культурой в странах, откуда они происходят.

Правильное представление о правовых категориях, применимых во внешнеэкономическом обороте, безусловно, может помочь как при проведении переговоров при заключении внешнеэкономических сделок, так и при исполнении внешнеторговых обязательств, а также предотвратить нежелательные последствия в случаях нарушения заключенных соглашений и договоров.

Профессор А.С.Комаров,

заведующий кафедрой частного права

Всероссийской академии внешней торговли

Глава I. Источники правового регулирования международных

КОММЕРЧЕСКИХ СДЕЛОК

1.1. Внешнеэкономические сделки

как объект правового регулирования

Соглашения и договоры (контракты), заключаемые и исполняемые в процессе международного торгового оборота, в правовом отношении обладают рядом имеющих важное практическое значение особенностей по сравнению с хозяйственными договорами, которыми опосредуются экономические отношения между хозяйствующими субъектами в пределах одного государства.

Осуществление экспортно-импортных операций сопровождается необходимостью дополнительного учета факторов, отсутствующих во внутрихозяйственном обороте. Такие особенности внешнеэкономической практики являются порой не только результатом различий в экономической или политической жизни разных стран, но и в правовом регулировании и обычаях делового оборота разных стран.

В современных условиях взаимоотношения участников внешнеэкономической деятельности приобретают самые разные договорные формы. Правовое оформление международных сделок далеко не исчерпывается сегодня использованием двух-трех традиционных видов гражданско-правовых договоров, например, купли-продажи, аренды, подряда. Появляются новые разновидности соглашений и договоров, которые создает постоянно развивающаяся коммерческая практика.

Вместе с тем нельзя не признать, что до настоящего времени доминирующее положение среди договорных форм, используемых во внешнеэкономической деятельности, прочно удерживает традиционный договор купли-продажи. Это объясняется наибольшим удельным весом товарных операций в общем объеме мировой торговли. Операции по купле-продаже товаров, осуществляемые между контрагентами из разных стран, в качестве непременного условия включают в себя организацию доставки товара от продавца к покупателю. С договором международной купли-продажи поэтому традиционно тесно связан договор перевозки, включая все его разновидности, вытекающие из особенностей способов транспортировки грузов (морской, железнодорожной, автомобильной, авиационной и т.п.).

В равной мере это касается, например, и правовых форм, которые используются в международной торговле для обеспечения имущественных интересов контрагентов (страхование, поручительство, банковские гарантии, залоговые операции). То же относится и к договорам, в силу которых продавец делает исполнение договора более удобным и предпочтительным для своего контрагента, тем самым повышая свою конкурентоспособность (договоры на техническое обслуживание, оказание технического содействия, обучение персонала и т.п.).

Расширение международной торговли услугами, развитие обмена технологией, промышленное сотрудничество, в том числе в разработке природных ресурсов, строительство крупных объектов также способствовали разнообразию видов договоров, используемых в международном экономическом обороте. Это касается таких внешнеэкономических операций, как аренда машин и оборудования, включая финансовую аренду ("лизинг"), строительство объектов "под ключ", предоставление различных проектных, конструкторских и инженерных услуг ("инжиниринг", "консалтинг"), лицензионные соглашения, производственная кооперации, соглашения о совместной деятельности (joint venture) и т.п.

В рамках даже одного и того же вида договора часто наблюдаются весьма значительные различия по содержанию прав и обязанностей, которые принимают на себя контрагенты. Эти различия возникают в силу свободы определять содержание договора заключающими его сторонами. Это также часто является результатом особенностей предмета и характера договора, его ценой, экономическим положением контрагентов, сложившимися рыночными условиями, обычаями определенной отрасли предпринимательской или профессиональной деятельности, торговыми обыкновениями, относящимися к данной коммерческой сделке и т.п.

Как свидетельствует практика международного экономического оборота, относящиеся к этой сфере сделки часто носят комплексный характер. Их правовое содержание нередко охватывает несколько правовых институтов, и для юридической квалификации возникшего между партнерами правоотношения необходимо обращаться к нормам, охватывающим регулирование не какого-то одного вида договора, а нескольких. Например, договор на поставку комплектного оборудования может включать в себя элементы, как договора купли-продажи, так и подряда (оказание услуг по монтажу и т.п.).

1.2. Значение различных источников права,

регулирующих внешнеторговые сделки

Правовые последствия сделки для ее участников, в первую очередь касающиеся содержания взаимных прав и обязанностей, зависят от правовой квалификации заключенного между ними договора. Иногда участники внешнеторговой сделки сознательно выбирают тот или иной вид договора, руководствуясь своими соображениями, в частности, направленными на повышение ее экономической эффективности (например, выбор между договором купли-продажи и комиссионным договором при реализации продукции за рубежом). Мотивы могут быть связаны, например, с особенностями законодательства или деловой практики в стране одного из участников сделки, с торгово-политическим, таможенным, налоговым регулированием. Однако для такого выбора, естественно, имеются пределы, устанавливаемые законом.

Одна из важных особенностей внешнеэкономических сделок состоит в том, что их правовой режим складывается, как правило, из совокупности норм, не только составляющих внутреннее право стран, откуда происходят участвующие в ней стороны, но также и вытекающих из международно-правовых обязательств этих стран. Заключаемые между государствами торговые договоры, соглашения о товарообороте и платежах, а также по другим торгово-экономическим вопросам могут включать в себя положения, которые непосредственно влияют на содержание торговых сделок между субъектами права из договаривающихся государств. Например, эти положения могут касаться основных условий поставки, валюты, способов и порядка расчетов, рассмотрения споров и т.п.

Целью межгосударственных правовых документов, которые могут быть как двухсторонними, так и многосторонними, может также быть регулирование прав и обязанностей по определенным коммерческим договорам, заключаемым субъектами права из договаривающихся стран. К числу таких соглашений можно отнести согласование общих условий поставок, которые в зависимости от межгосударственной договоренности могут быть либо факультативными (рекомендательными), либо обязательными (императивными) для всех, кто участвует в товарообороте между подписавшими такое соглашение государствами. Последний вариант был характерен для экономического сотрудничества между социалистическими странами. В современной международной торговле более распространенным является случай с рекомендательными (факультативными) общими условиями. Это вытекает из диспозитивного регулирования содержания прав и обязанностей участников внешнеторговых сделок по национальному праву большинства стран, участвующих в мировой торговле.

Применяемые к правам и обязанностям сторон договора (контракта) гражданско-правовые нормы права отдельных государств не устанавливают, как правило, обязательных (императивных) предписаний, которым должно соответствовать содержание договора. Это позволяет достаточно свободно формулировать условия внешнеэкономического договора.

Вместе с тем ряд моментов, определяющих взаимные права и обязанности сторон внешнеторгового контракта, подпадает под действие императивного правового регулирования стран контрагентов, например, законодательства, относящегося к экспортно-импортному, валютному, таможенному и т.п. регулированию. Если включенные в контракт условия не будут соответствовать таким обязательным предписаниям, они признаются недействительными. Примером императивного регулирования, влияющего на содержание коммерческих контрактов, помимо указанного выше законодательства являются также правовые нормы об ответственности за нарушение договорных обязательств по отношению к потребителю, а также правовые нормы, направленные на обеспечение свободы конкуренции.

1.3. Гражданское право России

в аспекте регулирования внешнеторговых сделок

Регулирование в Гражданском кодексе РФ общих положений обязательственного права, так же как и отдельных видов договоров, имеет большое значение в контексте осуществления российскими предприятиями внешнеэкономической деятельности. Многие российские участники внешнеэкономической деятельности еще недостаточно знакомы с договорной практикой осуществления различных коммерческих операций, характерных для международного торгового оборота. Начиная свою внешнеэкономическую деятельность, российские предприятия становятся участниками таких отношений, в которых многим из них ранее еще не приходилось участвовать, и, следовательно, правовые рамки которых им по большей части недостаточно хорошо известны.X

Такое фактическое положение, безусловно, не может не сказаться на реальной возможности эффективно вести переговоры с иностранными партнерами по согласованию условий будущих сделок. Часто эта ситуация приводит к тому, что российский контрагент ограничен лишь оценкой тех альтернативных вариантов договорного урегулирования, которые ему предлагает иностранный партнер. Естественно, что это значительно ослабляет договорные позиции российского предприятия.

С этой точки зрения положения Гражданского кодекса РФ, которые в диспозитивной форме регламентирует немалое число договоров, которыми могут опосредоваться внешнеэкономические связи, дают примеры сбалансированного урегулирования отношений контрагентов по тому или иному договорному типу. Поэтому они могут стать той правовой позицией, на которой может настаивать российский контрагент, ведущий переговоры о заключении внешнеторговой сделки, принимающей соответствующую договорную форму.X

То обстоятельство, что регулирование отдельных видов договорных обязательств в Гражданском кодексе РФ представляет отражение адекватных правовых решений, которые могут стать актуальными в контексте заключения внешнеторговых сделок, подтверждается тем, что при разработке положений об отдельных видах договоров, особенно тех, которые широко применяются в торговом обороте, использовались, помимо прочего, результаты глубокого и всестороннего анализа материалов по международной унификации права.X

В частности, это относится к результатам и текущей деятельности Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) <1>, Международного института унификации частного права (УНИДРУА) <2>, Международной торговой палаты, других межгосударственных и неправительственных международных организаций, участвующих в работе по унификации права.

--------------------------------

<1> См. более подробно: www.uncitral.org.

<2> См. более подробно: www.unidroit.org.

Большую роль в выработке конкретных законодательных решений по отдельным видам договоров сыграла также и оценка практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), связанной с применением отечественных гражданско-правовых норм, положений иностранного права, а также норм соответствующих международных конвенций. Среди этих договоров в первую очередь могут быть названы такие договоры как купля-продажа товаров, финансовая аренда (лизинг), финансирование под уступку денежного требования (факторинг), коммерческая концессия (франчайзинг), расчеты по платежным поручениям, инкассо, аккредитивам, договоры поручения и комиссии, договор агентирования.

В практике часто возникает необходимость толкования положений закона, которые подлежат применению к конкретному договорному отношению. Поэтому очевидно, что большую пользу в установлении таких вопросов как цель и значение конкретной нормы в контексте соответствующего типа договора, безусловно, может оказать обращение к международным источникам, отражающим, как правило, общепринятые подходы к регулированию соответствующего типа договора, основанные на практике рыночных отношений и их регулирования частным правом.

Среди этих материалов, в первую очередь, следует назвать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.), Конвенцию УНИДРУА (Оттава, 1988 г.) о международной финансовой аренде и о международной уступке требования под дебиторскую задолженность (факторинге). В свою очередь, при выяснении основополагающих идей и целей регулирования, содержащегося в таких документах, неоценимую роль играет изучение подготовительных материалов, отражающих процесс и причины принятия окончательных формулировок, нашедших место в рассматриваемом документе, и, как правило, публикуемых с этой целью.X

В определенных ситуациях полезным подспорьем в толковании некоторых типов коммерческих договоров, предусмотренных в Гражданском кодексе РФ, могут служить документы, изданные Международной торговой палатой (МТП). В частности, речь идет о сборнике по толкованию принятых в международной практике условий внешнеторговой купли-продажи (ИНКОТЕРМС) <1>. В соответствующих случаях внимание должно быть уделено также унифицированным документам по осуществляемым через банки расчетам, а именно Унифицированным обычаям и практике для документарных аккредитивов (публикация МТП N 600), Унифицированным правилам по инкассо (публикация МТП N 522), а также типовым текстам коммерческих соглашений (Типовой коммерческий агентский контракт - публикация N 496, Типовой дистрибьюторский контракт - публикация N 518). В последнем случае указанные документы могут также рассматриваться как достаточно убедительное свидетельство наличия и содержания международных обычаев, сложившихся в конкретной области коммерческих отношений, на применение которых делается прямая ссылка в ряде норм Части второй Гражданского кодекса РФ как на источник нормативных правил, регулирующих определенные аспекты договорных отношений.X

--------------------------------

<1> См., в частности: Комментарий МТП к ИНКОТЕРМС 2000. Толкование и практическое применение. М.: Консалтбанкир, 2001.

Безусловно, что положительную роль в эффективном применении регулирования об отдельных видах договоров, содержащегося в Гражданском кодексе РФ, могут играть и принятые после его вступления в силу в разработанные упомянутыми международными организациями правовые документы. В этой связи, в частности, следует упомянуть Конвенцию ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятую в 2001 году. Также можно упомянуть Типовой закон УНИДРУА 2008 г. о финансовой аренде (лизинге), а также руководство УНИДРУА по соглашениям о коммерческой концессии (франчайзингу) <1>, а также типовые документы, разработанные Международной торговой палатой, в частности, типовые (договоры) контракты международной купли-продажи, случайного посредничества, международного франчайзинга, типовой коммерческий агентский контракт, о строительстве "под ключ" <2>.X

--------------------------------

<1> См.: http://www.unidroit.org/.

<2> Информацию о приобретении текстов документов МТП можно получить в Российском национальном комитете МТП (http://www.iccwbo.ru) или непосредственно в МТП по адресу: www.iccbooks.com.

1.4. Определение материального права, применимого

к внешнеторговым сделкам

Детальное урегулирование контрагентами условий заключаемого договор (внешнеторгового контракта), часто встречающееся на практике, во многих случаях объясняется стремлением избежать применения правовых норм определенной национальной правовой системы права. Иными словами, того права, которое должно регулировать материальное содержание договора и в том числе вопросы, не урегулированные в нем. Очевидно, что такой подход отвечает интересам контрагентов, поскольку способствует определенности правовых отношений и снижает степень вероятности появления правовых проблем и возможных расхождений в понимании содержания вытекающих из договора взаимных обязательств. Однако это требует от сторон известных усилий и порой представляется оправданным лишь в случаях, когда предмет договора является достаточно специфичным и правовые нормы, которые должны были бы применяться к договору, не учитывают данного обстоятельства.

В значительном числе ситуаций стороны внешнеторговой сделки снижают степень правовой неопределенности в результате того, что они заранее договариваются, какое национальное право будет применяться к договору. Чаще всего это либо право страны одного из контрагентов, либо "нейтральное" право, т.е. право третьего государства. В том случае если стороны не обусловили применимое право, то их права и обязанности будут регулироваться правом, которое будет определено судом или международным арбитражем, компетентным рассматривать спор, на основании соответствующих коллизионных норм.

Следует отметить, что в некоторых случаях стороны в контракте, когда, например, им не удалось согласовать применимое материальное право, т.е. право, которое должно по существу регулировать их правоотношения, указывают на какую-либо систему коллизионных норм (национальную или международную), с помощью которой будет установлено соответствующее материальное право.

В соответствии со статьей 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.X

Установление наличия соглашения о применимом праве не создает, как правило, трудностей, когда это соглашение прямо выражено. Такое соглашение чаще всего входит в состав заключаемого сторонами договора, например, внешнеторгового контракта. Широко распространенной практикой является включение соглашения о выборе применимого материального права в условие о порядке рассмотрения споров, возникающих из данного договора, например арбитражную оговорку.

В отсутствие прямой записи о применимом праве суду необходимо выяснить, не была ли направлена воля сторон на подчинение их договора определенному праву не непосредственно, а косвенно, т.е. через содержание иных условий договора. Например, несомненный интерес с этой точки зрения могут иметь такие обстоятельства, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон, выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе права.

Одним из серьезных факторов, которые могут дать серьезные основания для вывода о подразумеваемом сторонами выборе материального права, может быть выбор места или способа разрешения споров и разногласий, вытекающих из договора. Место рассмотрения споров при согласовании сторонами международного арбитражного (третейского) порядка разрешения споров, как правило, в современной практике не рассматривается, как непременно указывающее также на намерение сторон применять право, действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров в данном случае может быть связан с иными соображениями сторон. С другой стороны, в случае когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда в определенном государстве, то вполне разумно предположить, что, вероятно, они при этом имели в виду, что этот суд будет применять именно то право, которое он применяет в ходе своей обычной практики.

Таким образом, отсутствие прямого указания на подлежащее применению право не ведет к автоматическому применению судом соответствующих коллизионных норм. Только установив, что стороны ни прямо, ни косвенно не согласовали применимое право, суд вправе определить подлежащее применению право на основе коллизионных норм. Следует обратить внимание на то, что в случае, если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, законодатель дает возможность суду решить это сомнение в пользу отсутствия соглашения. Такой вывод можно сделать из того, что закон подчеркивает, что соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств.

Статья 1211 Гражданского кодекса РФ устанавливает, как определяется право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права. В этой статье содержится перечень конкретных диспозитивных коллизионных привязок для определения применимого права в отношении конкретных видов договоров (купли-продажи, подряда, найма и т.п.). Эти коллизионные привязки имеют субсидиарный характер, поскольку сформулирован общий коллизионный принцип, действующий для всех договоров. Это означает, что приводимые конкретные коллизионные привязки отражают хотя и наиболее распространенный случай, но тем не менее имеющий частный характер.X

Общий коллизионный принцип, установленный в данной статье и применяющийся при решении вопроса об определении судом применимого права к договорам (lex contractus), сводится к тому, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В свою очередь, правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.X

Применение этой нормы может иметь некоторые особенности в контексте международного коммерческого арбитража. Международный арбитраж может прибегнуть к коллизионной привязке, отсылающей к определенному национальному праву, только в том случае, когда он установит, что стороны не только не согласовали применение норм какого-либо национального права в традиционном значении этого понятия. Они также должны прийти к выводу, что стороны ни прямо, ни косвенно не предусмотрели применение в качестве lex contractus определенных норм права, не относящихся к категории норм, входящих в действующее право конкретного государства. Примером согласования таких норм права могут быть ссылки в договоре на положения еще не вступивших в силу международных конвенций либо на документы, составленные авторитетными международными организациями, не носящие обязательного (императивного) характера кодификации принципов и норм частного. В частности, могут быть названы Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT), являющимся межправительственной организацией, в которой участвует более шестидесяти государств, включая Российскую Федерацию <1>.X

--------------------------------

<1> УНИДРУА. Принципы международных коммерческих договоров. М.: Статут, 2006.

Формула прикрепления (коллизионная привязка), опирающаяся на принцип наиболее тесной связи договора с определенной территорией, считается в современных условиях наиболее адекватной с позиций эффективного регулирования коллизионных вопросов. Данная формула используется довольно широко в зарубежном законодательстве о международном частном праве и международно-правовых документах, затрагивающих регулирование коллизионных проблем. В частности, такая норма предусмотрена в законодательстве всех странах Европейского союза, что первоначально было закреплено в Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. С 2008 года данное положение стало внутренним регламентом ЕС.X

Высокая степень гибкости этой нормы предоставляет суду довольно широкие полномочия для определения подлежащего применению материального права в разнообразных ситуациях. Вместе с тем достаточно общий характер этой нормы вполне реально может поставить под угрозу необходимую для международного имущественного оборота правовую определенность. Отвечая потребности обеспечения желательной предсказуемости в квалификации правовых ситуаций, осложненных иностранным элементом, законодатель наряду с общей нормой вводит ряд правил, которые значительно повышают уровень правовой определенности и, таким образом, делают менее абстрактной основную коллизионную норму.

Важнейшая предпосылка применения коллизионной формулы прикрепления, основанной на установлении наиболее тесной связи договора с территорией конкретной страны, заключается в выделении и правовой квалификации стороны договора, чье место жительства или основное место деятельности должно указывать на такую связь. Закон определяет, что этой стороной считается сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

В указанной статье в качестве общего правила содержатся нормы о том, какая сторона в поименованных видах договоров должна рассматриваться как осуществляющая исполнение, имеющее решающее значение для данного вида договора. В число указанных в этом пункте договоров входит большая часть тех договоров, регулирование которых предусмотрено в соответствующих главах Гражданского кодекса. Эти нормы относятся к наиболее распространенным ситуациям, в которых указанная в них сторона является той, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для соответствующего вида договора.X

Иной ответ на вопрос, какая сторона осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора, может вытекать из предписания закона. Отличающийся от общего правила вывод может быть также обоснован особенностями условий или существа договора либо вытекать из совокупности обстоятельств дела, в котором рассматривается вопрос об установлении применимого права к договору. Такой законодательный метод безусловно создает необходимую гибкость коллизионным правилам, применяемым к договорам, для которых в международной практике характерно широкое многообразие содержания даже в рамках одного и того же договорного типа.

В международной практике нередки случаи, когда договор, заключенный между определенными сторонами, включает в себя элементы нескольких договоров. Так, например, договор о строительстве промышленного предприятия может охватывать обязательства по купле-продаже оборудования, оказанию услуг по его монтажу, по обучению технического персонала, по передаче лицензий на используемую при производстве технологию и т.п.

Такая ситуация может означать необходимость применения к одному договору нескольких коллизионных правил, обусловленных различными формулами прикрепления, действующими в отношении различных договорных типов. В результате единый договор может оказаться подлежащим регулированию нормами нескольких национальных правовых систем. Очевидно, что такой результат вряд ли будет способствовать быстрому и эффективному разрешению возникшего между сторонами конфликта, поскольку сторонам и суду придется иметь дело с анализом и соответствующим применением правовых предписаний не одной, а нескольких систем национального права.

Ст. 1211 ГК РФ устанавливает, что выбор должен быть сделан в пользу права той страны, с которой наиболее тесно связан договор в целом. При этом вполне уместным будет применение для выяснения этого вопроса тех правил, о которых речь шла выше, в частности, серьезное внимание должно быть обращено на то, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора. Именно место основной деятельности такой стороны может указывать на наиболее тесную связь с договором.X

Коллизионные вопросы по договорным обязательствам являются предметом регулирования, содержащегося в ряде международных документов, стороной которых является Российская Федерация. В частности, в этой связи можно назвать Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. и Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. Оба названных международно-правовых документа действуют в отношениях между рядом стран, входящих в Содружество Независимых Государств, и содержат по указанному вопросу идентичное регулирование. Коллизионная норма, которая подлежит применению к договорным обязательствам в соответствии с этими международными соглашениями, отличается от соответствующего регулирования, имеющегося в ГК Российской Федерации. А именно оно сводится к тому, что права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.X

1.5. Применение международного унифицированного

правового регулирования

Наличие достаточно существенных различий в национальных правовых системах, а также правовая неопределенность, объясняющаяся вероятностью применения к договору норм различных национальных правовых систем, не совпадающих по своему содержанию, создает ощутимое препятствие для развития международных экономических отношений. Использование коллизионного метода при решении вопросов применения к договору материального права хотя и в значительной степени снижает порог правовой неопределенности, но оказывается не всегда эффективным.

Указанные обстоятельства предопределили весьма активную, особенно в последние годы, тенденцию к унификации права, регулирующего международную торговлю как на региональном, так и мировом уровне.

В рамках авторитетных международных организаций, к числу которых в первую очередь относится Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), были разработаны такие необходимые для эффективного регулирования международного торгового оборота правовые документы, как Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года, Конвенции УНИДРУА о представительстве в международной купле-продаже, о международном финансовом лизинге, о международном факторинге.X

В современном мире пока еще не удалось создать унифицированный международно-правовой режим для всех международных торговых сделок. Имеющиеся международные конвенции далеко не исчерпывающим образом регламентируют даже те договорные типы, которые являются их предметом. И поэтому возникает достаточно острая потребность в установлении хотя бы унифицированных общих положений договорного права, которые отвечали бы требованиям адекватного регулирования международных коммерческих договоров.

В последние десятилетия в международной коммерческой практике заметно усилилась тенденция, направленная на исключение договаривающимися сторонами применения к заключаемым ими договорам норм национального права какого-либо конкретного государства. Считается, что одной из причин такого поведения сторон является их убеждение в том, что национальное право, ориентированное в принципе на регулирование внутренних отношений, как правило, не отвечает специфике международных торговых сделок. Поэтому стороны, подчеркивая свое стремление выйти за рамки национального регулирования, прямо указывают, что их договор будет подчиняться не какому-либо национальному праву, а, например, "общепринятым принципам и нормам права" или "праву международной торговли", либо используется иная формула, отсылающая к нормам, носящим наднациональный или транснациональный характер. Довольно часто в таких случаях используется термин lex mercatoria. Таким образом, в средние века обозначались нормы, которые, по сути, были торговыми обычаями и считались обязательными для купцов из разных стран в их торговых взаимоотношениях.

Содержание данного понятия понимается пока еще далеко не однозначно, так же как существуют различные подходы, касающиеся оснований для практического применения данной концепции правового регулирования международных торговых сделок. Некоторые из них идут довольно далеко в поддержке идеи широкого применения современного права международной торговли lex mercatoria. Так, в частности, имеется мнение, что данная концепция может применяться, когда стороны договора вообще оставляют открытым вопрос о применимом материальном праве или, как иногда говорят, совершают "негативный" выбор применимого права. Поскольку это может быть истолковано как стремление сторон международного коммерческого договора не подчинять его действие нормам какого-то определенного национального права, а допустить, чтобы не урегулированные в договоре проблемы решались в соответствии с имеющими наднациональный характер правовыми нормами, адресованными к международным сделкам и отражающими общие для существующих национальных правовых систем концепции и правовые решения. Как показывает международная практика, случаи, когда применяются указанные нетрадиционные подходы для установления содержания прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора, постоянно возрастает.

Наиболее проблематичной стороной концепции lex mercatoria является неопределенность источников, содержащих нормы, которые составляют этот феномен. Делается попытка придать обязательный характер тем нормам, которые не имеют обязательного характера в силу отсутствия их государственного одобрения.

Отражением этой потребности стала международная деятельность в создании сводов правил, устанавливающих определенные правила поведения участников международных коммерческих сделок, и таким образом по своему содержанию являющихся правовыми нормами. Такие документы, разрабатываемые в рамках межгосударственных организаций, представляют собой неформальную кодификацию норм, входящих в состав различных национальных правовых систем. Наиболее заметным документом такого рода, предназначенным для универсального применения, представляются Принципы международных коммерческих договоров, принятые Международным институтом унификации частного права - УНИДРУА (в дальнейшем - Принципы УНИДРУА). Аналогичным по форме и своему предназначению является документ, разработанный в рамках Европейского союза, а именно документ, называемый "Европейское договорное право".X

Принципы УНИДРУА представляют собой свод норм, охватывающий те положения, которые традиционно включаются в общую часть договорного права и достаточно адекватно отражают наиболее характерные для современной международной торговой практики правовые решения.X

Как указано в Принципах УНИДРУА, кроме случаев, когда они подлежат применению в силу того, что стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами, они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями.X

Принципы УНИДРУА также могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права, и для толкования и восполнения международных унифицированных документов.X

Идея, выражающаяся в отказе от подчинения договора нормам национального права выражается и посредством использования в договоре ссылки на применение "lex mercatoria". Иногда такие оговорки о применимом праве в доктрине и практике называют соглашением о "негативном выборе права". Этим подчеркивается то обстоятельство, что таким способом стороны выражают намерение изъять свои договорные отношения из-под действия любых норм права, принятых каким-либо государством, поскольку содержание таких норм, как правило, ориентировано на регулирование отношений внутри страны, и они не принимают во внимание особенности правового регулирования международных коммерческих сделок.

Проблематичной с позиций правил, содержащихся в статье 1210, представляется оценка возможности признания в качестве полноценного выбора права нормативных правил, которые не отвечают традиционно сложившемуся понятию "право". В данном случае речь идет о правилах, которые по своей форме, содержанию и назначению сформулированы, как и нормы права, хотя они и не обладают свойством принудительности исполнения, поскольку исходят из источника, не обладающего суверенными полномочиями.X

Данная проблема носит не только теоретический характер. Она имеет также важный практический аспект: в последнее время международная коммерческая практика дает немало примеров, когда стороны в качестве права, регулирующего их договорные права и обязанности, предусматривают применение не национального права какого-либо государства, а вместо этого указывают в качестве права договора (lex contractus) "общие принципы права", "общепризнанные нормы и правила международной торговли" или подобные обозначения.

В том случае, когда суд будет сталкиваться с проблемой правовой квалификации соглашения сторон, в котором сделана ссылка на применение "общих принципов права" или чего-либо подобного, то, скорее всего, судом это будет истолковано как отсутствие выбора подлежащего применению права, и им будет применена соответствующая коллизионная норма. Если же стороны договора тем не менее предпочтут сослаться на известный неформальный свод норм права или иной документ, не обладающий обязательной силой в силу своего происхождения, то суд как минимум должен будет применять нормы такого документа в качестве согласованных сторонами условий договора.

Как свидетельствует судебная практика, как правило, со стороны государственных судов такие соглашения встречают негативное отношение. Они не признаются в качестве соглашений о выборе права, которые исключают применение судом коллизионных норм. Вместе с тем в международной арбитражной практике отношение к таким соглашениям более благосклонное, поскольку международный арбитражный суд не связан нормами "lex fori". Именно поэтому в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже в нормах, где регулируются вопросы применения материального права, вместо термина "право" используется термин "нормы права". Тот же текст содержится и в российском Законе о международном коммерческом арбитраже.X

Таким образом, для международного коммерческого арбитража открывается возможность придавать оговоркам, имеющим ссылки на системы правовых норм, носящих неформальный характер, как, например, Принципы международных коммерческих контрактов Международного института унификации частного права (УНИДРУА), юридическую силу выбора сторонами подлежащего применению права. Этим же объясняется то, что в соответствии со ст. 1186 ГК РФ вопросы определения применимого права международным коммерческим арбитражем регулируются в первую очередь российским Законом о международном коммерческом арбитраже.X

1.6. Обычаи и практика международной торговли

как источник регулирования внешнеторговых сделок

В соответствии с устоявшейся практикой международного коммерческого оборота весьма заметную роль в установлении содержания договорных обязательств играют торговые обычаи и коммерческая практика.

Безусловно, что стороны всегда связаны обычаем, относительно применения которого они договорились между собой. Но, кроме того, они также связаны той практикой взаимоотношений, которая установилась между ними в процессе предшествующего делового общения.

Однако вышесказанное не исчерпывает роль обычаев в регулировании отношений между договаривающимися сторонами. Считается, что стороны также связаны обычаем, которой широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей отрасли торговли. Исключением из этого общего правила является случай, когда применение конкретного обычая было бы неразумным. В частности, данное положение подтверждено Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров.X

Большую роль в правовом регулировании отношений по внешнеэкономическим сделкам играют международные торговые обычаи, которые обобщаются и формулируются авторитетными международными организациями, объединяющими предпринимателей из разных стран, например Международной торговой палатой (МТП). В результате многолетней деятельности МТП в этом направлении широкое распространение получили такие документы, представляющие собой обобщение международных торговых обычаев, применяемых при заключении и исполнении договоров, предусматривающих внешнеторговую поставку товаров, как Правила толкования международных торговых терминов (ИНКОТЕРМС) <1>, унифицированные правила, применяемые при международных расчетах (инкассо и документарные аккредитивы), унифицированные правила о банковских гарантиях.X

--------------------------------

<1> См.: INCOTERMS 2000. ICC Official Rules for the Interpretation of Trade Terms. Russian-English (ICC Publication N 560).

Значение ИНКОТЕРМС в отечественной внешнеторговой практике подчеркивается также тем обстоятельством, что в 2001 г. Торгово-промышленная палата Российской Федерации на основании предоставленных ей законом полномочий признала ИНКОТЕРМС на территории Российской Федерации торговым обычаем. Это означает, что данный документ может применяться в Российской Федерации на основании статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая определяет обычаи делового оборота как источник права.X