Учебный год 22-23 / Жан-Луи Бержель. Общая теория права.М.,2000-2

лый ряд общих принципов, фигурирующих в междуна­ родных хартиях или соглашениях, закреплены в качестве законов большинством стран. Несмотря на то, что следы "общих принципов права, применяемых даже в отсутствие соответствующего текста" (1), обнаруживаются в судебной практике более раннего периода, можно с уверенностью ут­ верждать, что официально подтвердить их существование французскую юриспруденцию заставили события эпохи нацизма и пренебрежение фундаментальными правовы­ ми принципами во времена режима Виши, а затем в пери­ од Освобождения. Тогда речь шла о том, чтобы гарантиро­ вать либеральную концепцию и традиционную этику обще­ ства, открыто провозгласив принципы, до тех пор присут­ ствовавшие лишь в скрытой форме, а теперь становившие­ ся главными элементами в системах правосудия (2). Ор­ ганом, призвавшим к приятию общих принципов права, причем не только в сфере административного права, но также и в уголовном праве, в частном судебном праве, был Государственный Совет. Кроме того, в эпоху, еще более приближенную к нашему времени, опираться на эти прин­ ципы в своей работе стали Конституционный Совет и Суд Европейского Сообщества. Последний провозгласил, что "уважение фундаментальных прав является составной ча­ стью общих принципов права, соблюдение которых гаран­ тирует Суд Европы" (3). К этим же принципам прибегают судебные органы па местах. Подобно Верховному суду Соединенных Штатов суды большого числа стран, таких,

(1)СЕ. Ass. 26 octobre 1945, Aramu et autres Rec. P. 213; D. 1946 II 158 note G. Morange; CE. 22 mai 1946, Maillou S., 1946 III 52; R. Chapus, "Droit administratif général", T. I, 4e éd., Monchrestien, Paris, 1988, nos 96 et s.

(2)J. Rivero, Le juge administratif français: un juge qui gouverne? D.

1951 121 et s.

(3) С De Justice des Com. Europ. 15 oct. 1969, Commission des Corn. Europ. C/Gouv. Rép. Italienne Gaz. Pal. 1970, I 69; 17 décembre 1970,

Interantionale Handelsgesellschaft mb/H ..., Aff. 11/70, Rec. P. 1125.

как Германия, Италия, Бельгия... признали важность об­ щих принципов. Более того, Гражданский кодекс Италии, например, рекомендует судьям в случае отсутствия подхо­ дящих текстов исходить в принятии решений из общих принципов права. В то же время во Франции в преамбуле к Конституции 1946 г. вновь подтверждаются права и свободы, закрепленные в Декларации прав человека от 1789 г., и "фундаментальные принципы, признанные за­ конами Республики". Конституционный Совет высказался в связи с этим за то, чтобы признать неконституционными законы, противоречащие этим фундаментальным принци­ пам. Однако возникает вопрос: фундаментальные принци­ пы и общие принципы права — это одно и то же? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо решить про­ блему определения (дефиниции) и места общих принци­ пов в иерархии правовых норм (Раздел 1). Применение общих принципов права во всех сферах и их применение в различных правовых системах заставляют задаться вопро­ сом об их роли во всем множестве юридических норм (Раз­ дел 2).

1 МЕСТО ОБЩИХ ПРИНЦИПОВ В ИЕРАРХИИ ПРАВОВЫХ НОРМ

Раздел

Для того чтобы нормы, управляющие жизнью об­ щества, образовывали стройную систему, они должны быть организованы согласно определенному по­ рядку, который предписывает каждой норме свое место среди других. По всей видимости, несмотря на все струк­ турное разнообразие различных правовых систем, всегда существует иерархия содержащихся в них правил. Эта иерархия иногда может выступать главным элементом юри­ дической конструкции. Кельзен описал юридический по­ рядок именно в виде пирамиды иерархически устроен­ ных правил, каждое из которых получает для себя силу обязательной нормы исключительно за счет своего соот­ ветствия с нормой самого ближнего из вышестоящих уров­ ней. В вершине этой пирамиды, после таинственной фунда­ ментальной нормы, располагается, по его мнению, консти­ туция, затем, спускаясь по уровням вниз, мы находим за­ кон и обычай, регламенты и подзаконные юридические акты ( 1 ). Иерархия норм рассматривается в таком случае лишь в связи с проблемами действительности. Ее главная задача — определить действенность каждого правила, "при этом правила нижних уровней в одной и той же сфере компетенции, в одних и тех же вопросах должны соответ­ ствовать правилам высших уровней, даже когда контроль такого соответствия со стороны органов правосудия, в це­ лом удовлетворительный, иногда остается неполным" (2).

(1)H. Kelsen, Théorie Pure du Droit. Trad. С. Eisenmann (Dalloz 1962), nos 34, 35; M. Miaille, Une introduction critique au droit (Ed. F. Maspéro 1976),

pp. 353 et s.

(2)P. Pactet, Institutions polotiques — Droit constitutionnel (Ed. Masson, 6e éd., 1983), p. 524.

В то же время было показано, что подобная иерархическая лестница не удовлетворяет предъявляемым требованиям, поскольку она затрагивает только нормы письменного права, тогда как судебная практика и обычай встроиться в нее не могут, потому что не вытекают из конкретного юри­ дического акта. Иерархия не помогает также объяснить (это касается современной французской правовой систе­ мы) превосходство закона над регламентом, поскольку власть регламента проистекает из Конституции, а не зако­ на. Поэтому необходимо подчеркнуть, что "реальные иерар­ хические отношения устанавливаются не прямо между нор­ мами, а только при посредничестве соответствующих ак­ тов" и что "норма более высокого уровня — это норма, наделяющая той властью, в силу которой полагается при­ нятие акта, порождающего норму нижестоящего уровня"

(1). Следует признать, что соответствия некоторого прави­ ла вышестоящей норме не достаточно для его действенно­ сти, но несоответствие правила такой норме однозначно делает его недействительным: именно так можно было бы объяснить факт превосходства закона над регламентом (2). Таким образом, критерием для определения иерархичес­ ких отношений между двумя нормами выступает юриди­ ческая сила. Поэтому, несмотря на всю власть судебной прак­ тики относительно формирования правовой системы, су­ дья должен следовать закону. Ему также следует уважать волю сторон, составивших договор. В то же время ничего из сказанного не дает нам право утверждать, что статус сторон договора выше статуса судьи или что статус час­ тных договоров выше статуса судебных решений. Вмес­ то того чтобы, основываясь исключительно на отноше­ ниях иерархии, делать выводы относительно действен-

(1)M. Virally, La pensée juridique (L.G.DJ. 1960), p. 173.

(2)H. Kelsen, Théorie Pure du Droit. С Eisenmann (Dalloz 1962), nos 34, 35; M. Miaille, Une introduction critique au droit (Ed. Maspéro 1976), pp. 353

et s.

ности отдельной нормы, следует выводить эту иерар­ хию из факта власти одной нормы над другой. То есть мы получаем иерархию норм, наполненную конкретным содержанием, а не ограничиваемся чисто формальной иерархией. Роль небезучастного практического интере­ са оказывается еще более существенной, поскольку по­ является возможность именно с позиций этого автора оце­ нивать действенность всех без исключения юридических положений.

Сегодня позиции этого интереса еще более окрепли, поскольку юридический порядок трансформируется и об­ новляется за счет наслоения различных юридических сис­ тем локального, национального или федерального уров­ ней и в силу особой роли отдельных положений между­ народного права. В частности Европейская Конвенция о правах человека и в еще большей степени договоры в рамках Европейского сообщества институировали юриди­ ческий порядок наднационального уровня, который рас­ сматривается как определяющий для внутренних систем стран-участниц. Итак, с оговоркой на особые национальные пределы более или менее широкой трактовки ряда поло­ жений, отныне мы можем говорить о подчинении юриди­ ческого порядка отдельного государства юридическому по­ рядку наднационального уровня. Роль практики Суда Ев­ ропейского Сообщества или даже Европейского суда по правам человека и современные тенденции развития сис­ темы конституционного правосудия, в частности в Европе,

аконкретно во Франции ( 1 ), служат строительным мате-

(1)L. Favoreu, "La modernité des vues de Charles Eisenmann sur la just ice constitutionnelle ", in "Lapensée de Charles Eisenmann ", Economica et P.U.A.M., Paris, Aix en Provence, 1987, p. 85 et s.; M. Cappelletti, "Nécessité et légitimité

jurisprudence du Conseil Constitutionnel — Principes directeurs ", Ed. S.T.H., Paris 1988.

риалом для организации, структурирования внутреннего юридического порядка, а также для упорядочения иерар­ хической шкалы норм.

Таким образом, в связи с проблемой общих принципов права возникает вопрос о том, должны ли закон и регла­ мент им соответствовать или они могут от них отступать. Для того чтобы ответить на этот вопрос, нам следует дать определение общих принципов права (§ 1) и установить их силу (§ 2).

§1 Определение общих принципов права

71. Несмотря на то, что мы регулярно обращаемся к понятию "общие принципы права", его значение остается смутным, а природа "общих принципов" — неопределен­ ной (Б), в том числе по причине неопределенности их ис­ точников (А).

А• Источники общих принципов права

72.Государственный Совет был тем органом, который в 1945 г. ввел и закрепил понятие общих принципов, "кото­

рые могут применяться даже в условиях отсутствия соот­ ветствующих текстов", согласно ставшей классической фор­ муле из приговора Арамю от 26 октября 1945 г. Это дей­ ствительно было нововведением, поскольку до сих пор Го­ сударственный Совет основывался в своих решениях ис­ ключительно либо на текстах, либо на правилах, проис­ хождение которых не уточнялось, но по типу они опреде­ лялись как преторианские. В сфере частного права факт существования достаточно насыщенного арсенала письмен­ ных правил оставляет меньше места для неписаных об­ щих принципов, чем в сфере государственного права, где в силу возможности добровольного отречения от частного права, согласно взглядам Бланко, существовало "своего рода

ничейное юридическое поле" (1) и где судья был вы­ нужден пытаться найти принципы в определенной реп­ резентации отношений между человеком и властью (2). И все-таки общие принципы права здесь присутствуют. Некоторые тексты из Гражданского кодекса (3) содер­ жат ссылку на общие принципы, действующие в какойто одной сфере. Начиная с XIX в. Кассационный суд Франции ссылался на некоторые принципы, например, на "принцип справедливости", для того чтобы обосно­ вать преторианские по духу решения, в частности отно­ сительно незаконного обогащения и признания действия "in rem verso" ("против вещей, а не лица") (4). Приго­ воры из более близкого к нам времени используют имен­ но такую формулировку — "общие принципы" (5). Го­ сударственный Совет если и является тем органом, ко­ торый изобрел общие принципы права, в строгом смыс­ ле этого слова, сегодня больше не обладает "монополи­ ей на их разработку и использование". Конституцион­ ный Совет в настоящее время использует эту теорию при осуществлении контроля за конституционностью законов (6). Учитывая все сказанное, мы вынуждены констатировать, что общие принципы права не только могут существовать в условиях отсутствия текстов, но

ибыть выраженными в Конституции или в законе. В

(1)G. Vedel et P. Delvolvé, Droit Administratif '(P.U.F. 1980, Coll. Thémis),

p. 379.

(2)J. Rivero, art. précité.

(3)Art. 1584, 1196, 2021 C.Civ.

(4)Req. 15 juin 1892 D.P. 1892 I 596; S. 1893-1. 281 note Labbé; см. также Req. 21 juillet 1862 D. 1862 I 54 о конфиденциальном характере писем, адресованных третьим лицам.

(5)Например, Civ. 25 juillet 1938 D.H. 1938-531; Grim. 12 juin 1952 J.C.P. 1952 II 7241 obs. Brouchot (о праве на защиту); Civ. lére 10 décembre

1985 Bull. Civ. I n° 339 p. 305; D. 1987 II 449, note G. Paire.

(6) A. De Laubardére , Traité de Droit administratif, T. I (8e éd. 1980), n°

423; R. Chapus, op. Cit., n° 110.

преамбулах конституций 1946 и 1958 гг. имеется ссылка на "фундаментальные принципы". Источником для прин­ ципа гражданской ответственности являются положе­ ния из ст. 1382 ГК. Новый гражданско-процессуальный кодекс Франции содержит указания о "руководящих принципах процесса". В текстах последнего времени неосторожно провозглашается их собственная филосо­ фия: Закон № 82-526 от 22 июня 1982 г. закрепляет в разделе I свои "общие принципы", а в ст. 1° "фундамен­ тальное право на жилище"; Закон № 83-8 от 7 января 1983 г. в ст. L НО С. Urb. констатирует, что "территория Франции находится в общем владении нации"! Таким образом, нам не следует оспаривать позитивное значе­ ние общих принципов. Но для того чтобы определить их юридическую силу, необходимо найти источник, из ко­ торого они эту силу черпают. Дело в том, что их проис­ хождение, независимо от того, проистекают они из зако­ нов или нет, остается неопределенным. Их корни можно найти в письменном праве, в обычае и в судебной практи­ ке (1).

73. Общие принципы права на первый взгляд могут показаться "производной, синтезом разрозненных законо­ дательных текстов" и "формулировкой правил, имплицит­ но содержащихся в любой законодательной системе", и тогда "силу" общих принципов следовало бы искать "в законе как таковом". Функции судьи в таком случае ограничивались бы "толкованием недостаточно четко вы­ раженных пожеланий законодателя и не имели бы ника­ кого отношения к процессу порождения принципов" (2). Общие принципы извлекались бы из закона "четко вы­ раженным индуктивным путем, а судебная практика ис-

( 1 ) В. Jeanneau, "La nature des principes généraux du droit en droit français",

Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de l'université de Paris, T. XXIII 1962, pp. 203 et s.

(2) Ibidem, p. 205.

пользовала бы систематизацию, приводимую в действие толкованием и главными идеями, которые толкование выделяет из текстов" (1). Такое объяснение может по­ казаться недостаточным. Некоторые принципы, как, на­ пример, теория преемственности общественных служб, не могут быть просто выведены из существующих законов; желание законодателя слишком неопределенно и подвер­ жено влиянию извне, чтобы из него можно было выковать надежную опору для судьи. Также мы не находим для них четких обоснований в преамбуле Конституции и в Дек­ ларации прав человека, поскольку из этих документов не проистекает ни один общий принцип, и судебная практи­ ка не ссылается на них как на источники.

Но тогда возникает вопрос: является ли источником общих принципов традиция и питается ли их авторитет (сила, власть) от авторитета обычая? Положительно отве­ тить на этот вопрос заставляет анализ большого числа прин­ ципов, выраженных правилами или традиционными сен­ тенциями, но есть много таких установок, которые на по­ верку оказываются всего лишь диффузными идеями, и судьи не дают их четких формулировок. Более того, если обычай существует сам по себе и именно поэтому может влиять на судью, общие принципы как таковые не имеют никакой формы самостоятельного существования: "силу и жизнь им дает судья" (2).

Поэтому мы должны признать, что источником власти для общих принципов является судебная практика. С точ­ ки зрения формы и основы, это бесспорно так в отноше­ нии административных юрисдикции. Хотя судья всегда старался избавиться от роли автора общих принципов права, мы не можем не видеть в них "его, судьи, норматив­ ной власти".

(1) J. Ghestin et G. Goubeaux, Treité de Droit Civil, "Introduction générale", n° 449; R. Chams, op. cit. n° 97.

(2)B. Jeanneau, op.cit., p. 208.

Мы можем также признать, что судебная власть "уп­ равляет", когда (как теперь во Франции Конституцион­ ный Совет или как Верховный суд в США) она может предъявить свой закон законодательной власти (1). Тот факт, что (согласно современной французской доктрине Конституционного суда) решения судебной власти долж­ ны опираться на точные положения из текстов, без сомне­ ния, делает такое утверждение более слабым: Конституци­ онный суд в таком случае "не считает себя вправе вольно распоряжаться источниками конституционного права", благодаря чему гарантируется стабильность его решений

(2). По той же причине появляется возможность разли­ чать природную основу принципов конституционного зна­ чения, которые являются принципами письменного права, "включенными" в тексты конституций, и природную осно­ ву "общих принципов права", которые "могут применять­ ся даже в отсутствие текстов".

Особенностью французского права является то, что норма здесь прежде всего выражается через закон; в других юридических системах, где также существуют законы, она распространяется и на функции судебной власти. Последняя поэтому не может свободно форми­ ровать или отклонять те или иные общие принципы. А они, в свою очередь, являются плодом тенденций, скры­ тых от внешнего взгляда в недрах общества, либо выра­ жением "духа законов". Итак, общие принципы опреде­ ляют действия судебной власти, которая не решается изъять их из философской, моральной и юридической данности. Именно этими обстоятельствами объясняет­ ся общий характер, перманентность и трансцендентность общих принципов права, именно эти обстоятельства определяют их содержание.

(1)J. Rivero, art. précité D. 1951,1, 23.

(2)G. Vedel "Le précédent judiciaire en droit public français" R.I.D.C. 1984-6 p. 283 et s.; см. также R. Chapus, op.cit. nDS 110 et 111.

Б• Понятие общих принципов права

74.Общие принципы — это положения (правила) объективного права (а не естественного или идеально­ го права (1), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим ха­ рактером.

Общие принципы не обязательно воспроизводятся в положениях (правилах) позитивного права; они менее строгие и точные, чем предписания из формальных тек­ стов. Общие принципы должны быть сформулированы по крайней мере судебной властью; они наделены такими качествами, как власть, строгость и применимость, и имен­ но благодаря этому такими же качествами обладают раз­ мытые желания законодателя, выражаемые и конкретизи­ руемые общими принципами. Однако среди всех правил, которые судебная практика решается применять "без тек­ ста", не все можно отнести к разряду общих принципов права. Многие из них оказываются всего лишь решениями, сформулированными судьями для того, чтобы сгладить умалчивания, смутные места и противоречивость закона. Эти решения не настолько "фундаментальны", чтобы вли­ ять на возможности регламентов, а тем более, чтобы пре­ тендовать хоть на какую-то значимость для конституции. В случае возникновения сомнений только чтение пригово­ ров позволяет сказать, следует ли тот или иной принцип рассматривать как общий принцип права (2).

75.На языке философов принципами называются "системы положений директивного характера, которым подчиняются все последующие процедуры" (3). Несмот-

(1)G. Vedel et P. Delvolvé, op.cit, p. 378.

(2)A. De Laubadére, ibidem.

(3)Vocabulaire technique et critique de la philosophie, de Lalande, см. статью "principe", составленную J. Boulanger, см. ст., процитирован­ ную выше, п° 5.

ря на тавтологию, можно сказать, что именно общий характер общих принципов права лучше всего харак­ теризует их дефиницию и позволяет их обособить от простых юридических правил. "Принцип и юридичес­ кое правило отличаются друг от друга не только сте­ пенью важности, но и природой". Конечно, любое юри­ дическое правило, по определению, является обобще­ нием; однако под общим характером юридического правила понимается не то же самое, что понимается под принципом. Правило является обобщением, посколь­ ку оно "установлено для неопределенного количества актов и фактов". Однако это не мешает ему сохранять свою специфику, и оно регулирует только "те или иные факты или акты", которые соответствуют его предме­ ту. Принцип же, напротив, выступает как обобщение, "потому что он предполагает бесконечный ряд приме­ нений". Так, Ж. Буланже (4) дает два примера, иллюс­ трирующих это отличие. Ст. 725 ТКа contrario, допус­ кая, что еще только зачатый ребенок имеет право на наследство, излагает всего лишь правило передачи на­ следства. Старый принцип из Дигестов, согласно кото­ рому еще только зачатый ребенок рассматривается как рожденный в случаях, когда речь идет о его имуще­ ственных интересах, регулирует, в отличие от выше­ упомянутого принципа, все вопросы, имеющие отноше­ ние к уже наступившей правосубъектности. Аналогич­ но ст. 2777 ГК, излагая короткие предписания, полагает только правила. Правило, дающее возможность пога­ шения всех неоплаченных долгов через предписание, соответствует общему принципу. Таким образом, ока­ зывается, что "принципы господствуют над позитивным правом", тогда как юридические правила являются все­ го лишь отдельными случаями их применения или

(4) Art. précité n°s 5 et 6; см. также J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n°

447.

исключениями (1). И действие общих принципов рас­ пространяется за пределы различных отраслей права. Принцип равенства всех перед законом и в отношении общественных обязанностей, принцип неосновательного обогащения, принцип состязательности, который в та­ кой же мере затрагивает государственное право, как и частное. В основном мы можем утверждать, что суще­ ствует единый корпус неписаных принципов, которые управляют одновременно всеми сферами права. Но и без этого утверждения мы можем говорить, что именно на уровне общих принципов права различные сферы юридического порядка и разные юридические системы обнаруживают свое единство (2). Поэтому такие общие принципы следует считать правообразующими прин­ ципами.

76. Наконец, еще одна характерная черта общих прин­ ципов права — это их применение в судебной практике.

Если точнее, судебная практика не создает их из первых попавшихся элементов, но "извлекает из закона или из обычая при помощи толкования" (3). Общие принципы как бы "взвешиваются" в уме, занятом рассмотрением пра­ вовой проблемы (4), и судья их идентифицирует. Редко бывает так, чтобы законодатель провозглашал фундамен­ тальные принципы, разве что, как в случае с Декларацией прав человека, в связи с большими политическими и социальными переменами. Законодатель больше заботит­ ся о том, чтобы сделать "конкретное дело" путем издания юридических правил, напрямую связанных с реальностью

итак же напрямую применяемых (5). Более того, опыт-

(1)J. Boulanger, ibidem.

(2)В. Jeanneau, art. précité, p. 204.

(3)J. Ghestin et G. Goubeau, op.cit., n° 447; G. Marty et P. Raynaud, Traité de Droit Civil "Introduction générale", n° 126.

(4)J. Carbonnier, Droit Civil-Introduction-Les personnes, n° 29.

(5)J. Boulanger, op.cit., n° 7.

ный законодатель должен остерегаться засорения зако­ на декларациями каких-то принципов, которые будут привносить расплывчатость философских построений в сферу, где должна царить техническая отточенность, и порождать неуверенность, когда возникнет необходи­ мость в обеспечении юридической безопасности. Зако­ нодатель Кодекса Наполеона сумел удалить из Граж­ данского кодекса все вступительные речи. Задача ин­ терпретатора заключается в том, чтобы выделить прин­ ципы, на которых основываются юридические правила и обеспечить их понимание, применение и развитие. Поскольку общие принципы — это правила, которые служат идейной основой для объективного права, необ­ ходимо оценить сферу их влияния, чтобы затем опреде­ лить его масштабы.

с *у Сфера распространения общих принципов права

77. С тех пор, как Конституция 1958 г. учредила во Франции Конституционный Совет, Государственный Со­ вет больше не является монопольным разработчиком те­ ории общих принципов права. Действительно, в настоя­ щее время эта теория используется как для контроля за законностью административных актов, так и для конт­ роля за конституционностью законов. Поэтому возника­ ет необходимость разделения общих и фундаменталь­ ных принципов права (А), прежде чем оценить их место в иерархии норм (Б).

А• Принципы общие и принципы фундаментальные —

78.До момента, пока во Франции по Конституции 1958 г. не был учрежден Конституционный Совет, не было

смысла изучать вопрос о том, имеют ли какую-то зна­ чимость для конституционного строя общие принципы

права в целом или хотя бы некоторые из них. Закон, даже если он противоречил Конституции, не мог быть пересмотрен, поскольку не существовало системы конт­ роля, оценивающей законы на соответствие Конститу­ ции (1). С вмешательством Конституции 1958 г., зало­ жившей основы независимой регламентирующей влас­ ти (2), сфера влияния которой не совпадала с областью, где господствует закон, возникла проблема иерархии: что важнее — действительный характер независимых регламентов или соблюдение общих принципов права? Государственный Совет решил, что независимая регла­ ментирующая власть должна подчиняться правилу со­ блюдения общих принципов права, которые, проистекая из преамбулы Конституции, предписываются к испол­ нению любым органом действующей власти, "даже в от­ сутствие законодательных положений" (3). Тогда спе­ циалисты сошлись во мнении, что существует две кате­ гории общих принципов: одни, наиболее важные, соот­ ветствуют фундаментальным правилам, проистекающим из Декларации 1789 г. и Преамбулы 1946 г., и имеют конституционную значимость; другие предназначены лишь для того, чтобы сгладить несовершенства аппара-

(1) Государственный Совет всего-навсего отказался признать, что рад законов шел вразрез с некоторыми принципами, например, с пра­ вом принуждения к соблюдению законности средствами правовой защиты от административных актов (СЕ. 17 février 1950, Dame Lamotte

R.D.P. 1951, p. 478 concl. Delvolvé note M. Waline).

(2)Партикулярный характер независимых регламентов оспарива­ ется некоторыми авторами; R. Chapus, op.cit.,nos 108 et s.; L. Favoreu "Les règlements autonomes n'existent pas" Rev. Fr. de Dr. Adm. 1987, 871. Остает­ ся только добавить, что если эти Декреты располагаются на том же уровне, что и другие, то источник их действительности следует искать непосредственно в Конституции.

(3)СЕ. 26 juin 1959, Synd. des ingénieurs-Conseils, R.D.P. 1959,

1004 Concl. Fournier; D. 1959 II 541, note L'Huillier; S. 1959-202 note R. Drago.

та законов и регламентов, и имеют лишь значение за­ конов или подзаконных актов (1). Конституционный Совет, в свою очередь, согласился впоследствии с тем, что "фундаментальные принципы, признанные закона­ ми и Республикой и торжественно подтвержденные в преамбуле Конституции", обладают силой конституци­ онных положений, и закон, противоречащий таким прин­ ципам, может быть объявлен неконституционным (2). Подобно тому, как в Соединенных Штатах в 1803 г. при­ говором по делу "Мэрбюри против Мэдисона" было узаконено право судов осуществлять контроль за кон­ ституционностью законов, Конституционный Совет Фран­ ции признал за собой право на цензуру актов законо­ дателя во имя соблюдения "фундаментальных принци­ пов". Итак, у некоторых из общих принципов измени­ лись одновременно природа и значимость, поскольку, с одной стороны, их сила больше не основывалась на нор­ мативном праве судьи или на обычае, но на Конститу­ ции, а с другой — она оказалась выше авторитета зако­ нодателя.

79. Уже тогда особо было сказано об угрозе "если не перехода власти к судьям, то, по крайней мере, конфликтов между парламентом и его цензорами". Это было вызвано опасениями, что текст Преамбулы 1946 г., "по сути полити­ ческий компромисс, насыщенный намеками", который раз­ рабатывался не для того, чтобы обеспечить фундаментом контроль за законом", будет навязываться через судей "тем, кто выражает волю нации" под видом конституционной нормы: в первых строках Конституции Франции, в отли-

(1)Concl. Fournier précité; R Le Mire La jurisprudence du Conseil Constitutionnel et les principes généraux du droit, Mélanges R.E. Charlier ( 1981 ), pp. 171 et s.

(2)С Const. 16 juillet 1971, D. 1972 II 685; J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République: une nouvelle catégorie

constitionnelle? D. 19721265 et s.; G. Vedel et P. Delvolvé, op.cit., pp. 378 et s., spec. P. 383.

чие от немецкого или итальянского аналогов, не содер­ жалось точной формулировки фундаментальных сво­ бод граждан этой страны (1). В то же время, еще до того, как была подтверждена необходимость контроля за конституционностью законов и было определено, что контроль осуществляется во имя соблюдения фундамен­ тальных принципов, специалисты указывали на неко­ торое смешение (проявившееся в практической деятель­ ности Государственного Совета) таких понятий, как область распространения правила, уточнение которой относится к сфере компетенции Совета, и ранг прави­ ла, уточнение которого не входило в сферу компетен­ ции Совета, поскольку он определялся по закону, ка­ ков бы ни был уровень этого закона (2).

А сегодня, когда во Франции создан и функциони­ рует Конституционный Совет (3), трудно спорить с тем, что существует по крайней мере две категории общих принципов, одни из которых в силу их конституцион­ ной значимости можно считать фундаментальными, и они являются обязательными для самого законодателя и, a fortiori, для исполнительной власти, тогда как дру­ гие, если хотите, просто общие принципы, обязательны для выполнения только на уровне исполнительной вла­ сти и не распространяются на уровень законодатель­ ной власти (4). Поэтому необходимо признать, что лю-

(1)J.Rivero, art. Précité p. 268.

(2)R. Chapus, De la valeur juridique des principes généraux du droit et

des autres régies jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966 I 99.

(3)См. также, напр., С. Const, löjanvier 1982, D. 1983 II 169, note

L. Hamon; J.L. Mestre,Ie Conseil Constitutionnel, la liberté d'entreprendre et la propriété,!). 19841 1 et s., положения, закрепляющие конститу­ ционную значимость свободы предпринимательства и собствен­ ности.

(4) P. Le Mire, op.cit., p. 177; в том же смысле L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel (Sirey 1975), p.

251.

бой фундаментальный принцип является, по определе­ нию, общим, но никакой общий принцип не может счи­ таться в равной мере фундаментальным. Данный ана­ лиз позволяет определить место общих принципов в иерархии норм.

Б• Место общих принципов в иерархии норм

80.Дискуссии на уровне толкования вокруг вопроса об общих принципах права и так называемых фундаменталь­ ных принципах обусловлены, возможно, смешением поня­ тий юридической значимости принципов и их функции. С точки зрения Конституционного Совета, речь идет о том, чтобы оценить конституционность законов исходя из того, насколько они соответствуют конституционным нормам. Такая высокая инстанция, как Конституционный Совет, мо­ жет основываться только на тех общих принципах, кото­ рые имеют конституционную значимость, и должна отли­ чать их от других установок. Наоборот, что касается судей административных судов, то различие двух категорий об­ щих принципов будет излишним: такой судья занимается только оценкой регламентирующих актов на соответствие закону и не оценивает его характер (действенный или нет), поскольку закон — это норма, которая определяет

втом числе действия самого судьи (1). Если функция фундаментальных принципов сводится к определению сте­ пени конституционности закона, то общие принципы играют роль средства для определения законности рег­ ламентирующих положений, и сегодня все согласны с тем, что предписания такого уровня, независимо от того, идет ли речь о независимых регламентах, оговоренных ст. 37 Конституции, подчиняются системе общих прин­ ципов права.

(1)A. De Laubadére, op.cit., n° 423, in fine; G. Vedel et P. Delvolvé, op.cit.,

p. 384.

81. Теперь мы можем согласиться с тем, что решения Государственного Совета имеют "подзаконную" и "наддекретную" значимость (1). Что касается решений Кон­ ституционного Совета, их можно считать "надзаконными

иподконституционными" (2). Такое включение судебной сферы в рамки иерархии текстов покажется спорным, если мы будем придерживаться традиционной формальной иерархии. Но оно будет справедливым, если мы примем идею материальной структуры (3). Во всяком случае, этот прием имеет одно достоинство — он показывает, что об­ щие принципы права имеют законодательную значимость

ичто в рамках иерархии норм они располагаются над административными актами самого высокого уровня. То есть они имеют обязательный характер на уровне рег­ ламентирующей власти, за исключением тех случаев, ког­ да они наделяются лишь вспомогательной функцией (А), а закон не обязательно должен им соответствовать. В то же время, с точки зрения контроля за конституционностью законов со стороны Конституционного Совета, те из об­ щих принципов, которые, основываясь на Конституции или "на фундаментальных принципах, признанных зако­ нами Республики", являются одновременно подлинно кон­ ституционными положениями, в иерархии статусов рас­ полагаются выше законов (5).

Для того чтобы интеграция (на соответствующем уровне в иерархии норм) фундаментальных принципов, имеющих значение для Конституции, была полной и действительно эффективной, необходимо, чтобы и судья общего суда, и

(1)R. Chapus, ibidem; G. Vedel et P. Delvolvé, ibidem.

(2)G. Vedel et P. Delvolvé, ibidem; R. Chapus op.cit. n°s 110 et 111.

(3)См. выше, n° 70.

(4)И тогда регламенты могут отходить от этих принципов, а сами принципы смогут применяться только в отсутствие противоре­ чащих им текстов, см. concl. BraibantB С Е . 2 mars 1973, Dlle Arbousset, R.D.P. 1973-1066.

(5)P. Pactet, op.cit., p. 524.

судья административного суда, а также их арбитражный коллега были подчинены Конституционному суду и при­ меняли его решения. Приходится констатировать, что фран­ цузская правовая система сегодня не может служить при­ мером такой интеграции, поскольку здесь не наблюдается и даже не ожидается сдвигов в этом направлении (1)...

Теперь, когда мы признали авторитет общих принци­ пов права, возникает вопрос об их месте среди многочис­ ленных норм (правил) объективного права.

(1) См. по этому вопросу L. Favoureu, "L'application des décisions du Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits", Rev. Fr.de Dr. Adm. 1987-2-264; "L'effet des décisions du Conseil Constitutionnel â l'égard du juge administratif, Rapport français aux 13° journées juridiques franco-

italiennes (1987): см. R.I.D.C 1988-1,267 et s.; "La décision de constitutionnalité", R.I.D.C. 1986-3,611 et s., spec. P. 628 et s, см.противоположное мнение: R. Chapus, op.cit, n° 112.