Учебный год 22-23 / Жан-Луи Бержель. Общая теория права.М.,2000-2

все основания спросить себя, существуют ли универсаль­ ные правила общественной жизни? Юридическая ант­ ропология, преследующая целью познание существа юри­ дической проблематики, юридического мышления и юри­ дической деятельности в условиях разных по своей форме цивилизаций, разных культурных традиций, впол­ не может дать ответ на этот вопрос (1). Впрочем, у этих обществ есть один общий элемент: обязательные для вы­ полнения правила поведения и организация обществен­ ных отношений, поддерживаемых санкциями объектив­ ного характера. Общая теория права должна высветить постоянные элементы, неизменно встречающиеся во всех системах, и те элементы, в которых проявляются прин­ ципиальные отличия систем. И хотя эта наука может ос­ новываться только на результатах исследования неболь­ шой части правовых систем прошлого или настоящего, она способна при помощи подобного отбора моделей помочь увидеть во всем этом разнообразии общую плат­ форму, составленную из определенного числа констант, таких, как власть или приказ, и из общей структуры мышления.

"Общий" характер общей теории права проявляется двояко: прежде всего в том, что она привязана к значению юридической нормы через анализ ее пределов и границ и через размышления о ее структуре, о приемах и методе правового мышления. Одновременно она общая в том смыс­ ле, что исследует право как систему в целом, а не просто как частную правовую систему или специальную отрасль права, несмотря на то, что при изучении права отдельного государства или конкретной темы, изложенной каким-то автором, неизбежно возникает желание опираться в выво­ дах прежде всего на этот материал.

(1) J.F. Perrin, "Pour une théorie de la connaissance juridique", éd. Droz, Gencôve, 1979,p. 71 ets.;N. Rouland, "Anthropologiejuridique",Paris,P.U.F., Coll. Droit fondamental, 1988.

4. Таким образом, общая теория права четко отлича­ ется от философии права, если последнюю понимать как юридическую метафизику. Общая теория права исхо­ дит из наблюдения за правовыми системами. Опираясь на результаты исследования их постоянных элементов и структуры, она исключает основные интеллектуаль­ ные построения, концепты и приемы... В философии права больше собственно философии, чем права. Она стре­ мится освободить право от "его технического аппарата под тем предлогом, что за счет этого ей удастся добрать­ ся до сущности права и увидеть метаюридическое зна­ чение права" и ценности, которые это право должно отстаивать, а также смысл права относительно полного видения человека и мира... Конечно, такие великие фи­ лософы, как Платон, Аристотель и особенно Кант или Гегель, интересовались правом, но в большей мере их занимало не то, что есть право, а то, чем должно быть право. Общая теория права не принижает значимость философии права и часто вынуждена обращаться к ос­ новным положениям и разнообразным целям права, но в то же время философия не является ее основным пред­ метом. В общей теории права речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не права, каким оно долж­ но быть. Речь идет о том, чтобы никогда не терять из виду правовые системы, трансцендентно идентифицируя их как абсолютные ценности.

Другими словами, если в общей теории права, как и в философии права, совершается попытка понять, что есть право, в чем оно распознается, каковы его цели и основа­ ния, следует понимать, что она (общая теория) делает это, в большей мере отталкиваясь от права и с целью овладения правилами его применения. Тогда как философия права проявляет себя часто как философия о праве, отталкива­ ясь от философии с целью сублимации юридического в метафизическом.

Кроме того, следует отличать общую теорию права от юридической эпистемологии (1), представляющей собой критическое исследование принципов, постулатов, методов

ирезультатов процесса познания права. Эпистемология об­ ращается только к исследованию способов познания права

ипредназначена для направления юридической мысли, обо­ собляясь от реальности жизни и от понятных для всех потребностей с целью рассмотрения исключительно чис­ тых понятий, их внутреннего упорядочения отдельно от тех конкретных интересов, которые они представляют, и с целью получения юридических построений за счет исклю­ чительно интеллектуальных усилий (2). Эпистемология (3), таким образом, тоже ориентирована преимущественно на то, каким должно быть право, а не на то, какое оно есть. Общая теория права более близка к феноменологии права (4), то есть к научной методике, суть которой заключается

втом, чтобы "обращаться к самим вещам", наблюдать вещи

вих конкретной реальности, без заранее выстроенной идеи.

Но что в таком случае представляет собой содержание общей теории права?

2Содержание общей теории права

5. Невзирая на расхождения в определении права, мы можем принять, что право стремится установить гармонич ный общественный порядок и регулировать отношения в обществе, в том числе из желания способствовать (степень

(1)С. Atias,Epistémologiejuridique "(1985); M. Miaille, Une il critique au droit (éd. F. Maspéro, 1976), pp. 31 et s.

(2)F. Gény, Science et technique en droit privé positif (1913), T. I n'

35â56 .

(3)С Atial, Op. ciï.n°35 et s.

(4)P. Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit (1964).

вмешательства при этом в зависимости от конкретного случая может быть разной) установлению в обществе оп­ ределенного нравственного порядка, правовой безопаснос­ ти или содействовать общественному прогрессу. Цели и используемая технология варьируются в зависимости от особенностей правовых систем, а иногда и в рамках одной системы, что зависит от особенностей отдельных отраслей права. Но в сущности имеющиеся в нашем распоряжении модели ограничены количественно; выбор, осуществляемый различными правовыми системами, нельзя назвать четко обозначенным или однозначным, поскольку предметом вы­ бора оказываются доминанты или нюансы. Далее становит­ ся возможным, оставаясь внутри общей теории, выделить из общего полотна исследования основных систем главные об­ щие проблемы, возможные варианты выбора, фундаменталь­ ные понятия и институты, интеллектуальные процедуры, а также материальные или формальные средства, используе­ мые в организации любой юридической системы, а также оценить эффективность применения этих компонентов в рам­ ках определенного юридического порядка.

Впрочем, право — динамическая дисциплина. Юристы, опираясь на решения, закрепленные в виде текстов (юри­ дическая традиция или практика), увязывают их с глав­ ными принципами, из которых впоследствии можно вы­ вести другие решения — для разрешения новых проблем, лтовые формы деятельности, новые правовые отношения...

Появление новых потребностей и отношений иногда вы­ бывает к жизни реформы или новые юридические пост­ роения; однако последние никогда не появляются "ex nihil" ("из ничего") и всегда содержат в различной пропорции уже известные модели, концепции, тенденции. Непрерыв­ ная трансформация права, несмотря на возможные скачки, преимущественно происходит в виде эволюции, а не рево­ люции, потому что по глубинной сути любое конвульсив­ ное движение заканчивается примирением с требования-

ми юридической и общественной системы, внутри кото­ рой оно производится. Известные французские авторы, такие, как Ж. Рипер и Р.Саватье, показали "созидатель­ ные силы" и "метаморфозы" права. Другие авторы, как Ф. Жени, задавшись вопросом, "дано право или создано", при­ шли к выводу, что если данное постигается наукой и "об­ наруживает при этом вариации", то оно "слишком абст­ рактно по отношению к осязаемым реальностям и должно быть задействовано посредством правовой "технологии"; последняя состоит из формообразующих процедур (фор­ мы, категории...) или мыслительных процедур (концепты, условности...), для которых характерен целый комплекс спе­ циальных приемов, сравнимый с серией средств, адаптиро­ ванных собственно к целям права (1).

Это и есть общая теория. Поэтому, когда звучит при­ вычный вопрос — "что есть право — наука или искусст­ во?" — все в конце концов сходятся на том, что это искус­ ство, которое состоит в улучшении социальных отношений путем формулирования справедливых правил и их при­ менения в беспристрастной манере; это искусство еще и потому, что право не ограничивается простым утверждени­ ем правил, их толкованием и разрешением спорных ситуа­ ций: задача права состоит также в том, чтобы классифици­ ровать юридические факты, конструировать теории, разра­ батывать принципы. Но для того, чтобы объяснить и удов­ летворить социальные чаяния и отношения, право не мо­ жет оставаться в стороне от других общественных дисцип­ лин, от философии, истории, социологии, экономики, антро­ пологии, политики...(2), хотя некоторые ученые, подобно X. Кельзену, превозносят "чистую теорию права", освобож­ денную от всякой политической идеологизации и от вся­ ких элементов, имеющих "научное" происхождение.

(1)F. Gény, Science et technique en droit privé positif, spec. T. IV (1924)

n° 302.

(2)H. Lévy Brühl, Apects sociologiques du Droit (1955), pp. 33 et s.

6. Следует отметить, что "любая правовая разработка направляется интеллектуальными операциями и методо­ логией, основанной на принципах общей логики; для этих процедур характерна некоторая вялость, заданная самой природой изучаемого предмета" (1).

Существует мнение (2), что цель правовой методоло­ гии сводится к разработке норм, применимых к социальным отношениям, а также к определению правил, которые помо­ гают (что касается целей, преследуемых в условиях данно­ го общества, и внутренней связности его правовой систе­ мы) достичь желаемого результата наиболее эффективным и экономичным способом при неизменном внимании к обеспечению правовой безопасности. Названные цели и способы их достижения предполагают руководство про­ цессом разработки текстов, определение принципов интер­ претации и применения позитивного права, гарантию их гармонии, преодоление противоречий или искажений, вы­ ведение их формулировок, более легкое их функциониро­ вание, их критический разбор, контроль за их эволюцией...

Но в этих целях методология может проявлять себя по-разному. В рамках основных современных систем при­ нято различать, с одной стороны, силлогизм и дедуктив­ ное суждение, в основе которых — принципы, перешедшие из нормативной системы, которая преобладает в частных правовых системах романо-германских государств, а с дру­ гой стороны, суждение преимущественно аналогическое, ко­ торое преобладает в частных правовых системах типа "common law" ("общее право"), основанных главным образом на юри­ дических "прецедентах".

В рамках отдельной правовой системы, как, например, во французском праве, метод варьируется в зависимости

(1)F. Gény, Ibidem.

(2)E.S. de la Marnierre, Éléments de méthodologie jurdique (1976).

от того, идет ли речь об оценке права относительно его идеологического и материального окружения или о при­ менении законодательной методологии, правовой методо­ логии, о редактировании существующих положений. Дру­ гой аспект, определяющий содержание метода, — методо­ логический: речь может идти о методологии доказа­ тельства, интерпретации, формулировки. Еще один раз­ ряд факторов — тип права: метод может применяться при трактовке гражданского права, коммерческого пра­ ва, уголовного права, конституционного или админист­ ративного права. Вместе с тем, какой бы ни была осуще­ ствляемая правовая деятельность, обязательно будут задействованы такие общие элементы, как определение права, источники права, основные принципы права, пра­ вовой порядок, географическое, временное и социаль­ ное окружение юридической проблемы, институты, кон­ цепты и категории, особый язык права, соотношение фак­ та и права, судья, процесс, некоторые специальные типы суждения... Общая теория права должна, таким образом, быть воспринятой в методологической перспективе и имеет целью исследовать эти масштабные вопросы.

Независимо от того, располагаемся ли мы на "макро- 7 юридическом" уровне правовой системы в целом (или хотя бы на уровне института) либо на "микроюриди­ ческом" уровне отдельного правила или частной ситу­ ации, разработка, трактовка и применение права тре­ буют ответов на конкретные вопросы: "Почему? Ког­ да? Как?"

"Почему?", обращенное к праву, позволяет устано­ вить его конечную цель, определить стиль толкования, эволюции и применения норм, чтобы они не ушли в сторону от своего предмета и чтобы не была нарушена внутренняя когерентность системы. Вопрос "Когда?" оп­ ределяет область применения и пределы некоторой пра­ вовой системы, некоторого института или правила. В порядке ответа на этот вопрос задается ограниченная область, подчиненная комплексу строгих условий, неиз­ менно чувствительных к попыткам выйти за их преде­ лы. Этот ответ выражает общий или специальный ха­ рактер общего права или специального права, режима в целом или отдельной нормы. На вопрос "Как?" отвеча­ ет императивный или вспомогательный характер поло­ жений или рассматриваемых статусов, отчего зависят возможность отступить от них, их обязательная сила, тип применяемых наказаний...

Таким образом, обращение к общей методологической теории права является концептуальной (§1) или практи­ ческой (§2) необходимостью.

1Концептуальная

необходимость

8.В концептуальном плане общая теория необходима для того, чтобы сделать выбор между концепцией, ориен­ тированной на содержание права, и концепцией, ориенти­ рованной на форму права, либо, что более вероятно, для того, чтобы примирить два этих подхода.

Всодержательном анализе права исследователь кон­ центрирует внимание на смысле, происхождении, аргумен­ тации, конечной цели права. При этом предпочтение отда­ ется главным принципам, независимо от того, какие формы принимает норма, а также независимо от формально-логи­ ческой основы правовой системы. В данном случае к явле­ нию юридического порядка подходят, главным образом, со стороны вопроса "Почему?", и оно трактуется в перспек­ тиве справедливости, которую оно должно обеспечить, или

вперспективе социальных реалий, которым оно должно соответствовать, либо в перспективе социального прогрес­ са, который оно должно осуществлять.

При формальном анализе права юридическая безопас­ ность и правила позитивного права имеют решающее вли­ яние на систему права, которая стремится прежде всего выразить волю и действие публичной власти; вопрос о внут­ ренней логической связности для системы права выходит на передний план. Своего предела такой подход достиг в работах X. Кельзена, который свел право к последователь­ ности иерархически выстроенных норм; у Кельзена каж­ дая норма извлекает обязательную для себя силу только из внешнего (формального) сходства с нормой более вы­ сокого порядка. Поэтому анализу подвергается только нор­ мативный элемент, в то время как смысл (целесообразность) и содержание норм предлагается рассматривать в рамках других дисциплин, то есть не права. Ошибка правоведов

26

часто заключается в том, что они довольствуются только юридической техникой, низводя право до уровня специ­ альной регламентации либо, наоборот, выражая недоверие по отношению к позитивизму; они, таким образом, пренеб­ регают конкретной техникой и требованиями. Что касает­ ся юридического суждения, авторы, исследовавшие эту про­ блему, четко делятся на сторонников логики, которая пред­ полагает аргументацию, замешенную на романтизме, и на ярых приверженцев формальной логики.

Следует отметить, что право — организованная систе­ ма ценностей, принципов, технических инструментов, кото­ рая находит свое выражение в точных правилах, и иссле­ дователь не может игнорировать ни основания, ни конк­ ретные или формальные проявления этих правил. Анализ права как системы, то есть как "системы взаимодействую­ щих элементов, составляющих единое законченное целое и проявляющих определенную организованность", может быть кратко выражен простым, но фундаментальным ут­ верждением: в праве "все взаимосвязано". "Системика", или "наука о системах", разрабатывающая методы моде­ лирования сложных (комплексных) явлений, дает велико­ лепные результаты при применении ее в сфере права; "системика" позволяет исследовать составные части пра­ ва и отношения между этими частями и с внешним ок­ ружением. В данном случае не так важно знать, является ли право автономной системой или это не больше чем глобальная социальная подсистема, подобная политичес­ кой, моральной, религиозной подсистемам..., также не име­ ет значения, о каком типе системы идет речь. Системный анализ права не противоречит ни открытости права, ни его динамизму, сложной структуре, гибкости, ни его свя­ зям с другими системами... Анализ данного типа позволя­ ет выделить специфичность права, его общую внутреннюю связность, логику, источники влияния, конечные цели, не оставляя без внимания реалии, из которых оно проистека-

27

ет и к которым оно применяется, не скрывая многочислен­ ные подсистемы, из которых оно состоит, не парализуя процесс его развития... Системный подход особенно поле­ зен для разработки концепции права, для изучения и применения права, поскольку в данном случае речь идет об "организованной и динамичной системе практики, ме­ тодов и институтов, образующих одновременно теорети­ ческую конструкцию и практический метод" (1).

Юридическое суждение — это не математическое до­ казательство и не проявление обычной риторики. Юриди­ ческое суждение есть порождение юридических споров, ди­ алектики, в аристотелевом смысле этого термина, но в то же время оно прибегает к формальной логике. Юридичес­ кое суждение руководствуется одновременно абстрактны­ ми принципами и конкретными реалиями при непрес­ танном движении от права к фактам.

Отсюда возникает необходимость комбинировать чи­ сто содержательный анализ права и его (права) фор­ мальные описания. Правовое мышление в целом ведет к установлению равновесия или к выбору между проти­ воположными императивами; результатом выбора бу-

(1) О применении системного подхода и понятия системы в сфере права см., например: "Le système juridique" Arch, de Philo, du

Droit. T.31 (1986); J.L. Le Moigne, "La théorie generale des systèmes"

(Paris, P.U.F. 1978); "Les systèmes juridiques sont-ils passibles d'une représentation systémique?" Rev. Rech. Juridique, Droit Prospectif 1985- l,p. 155ets.;P. Orianne, "Introduction au système juridique", éd. Bruylant, Bruxelles, 1982; G.Timsit, "Thèmes et systèmes de droit", P.U.F., Paris 1986, Coll. "Les voies du droit"; M. Van de Kerchove et ROst, "Le système juridique entre ordre et désordre", P.U.R, Paris 1988, Coll. "Les voies de droit"; F.J.Peine, "Das recht als System", Berlin 1983; J.Wroblewski, "Systems of norms and legal system", Rivista internazionale di filosofia del diritto, tome 49, 1972, p. 224 et s.; N. Bobbio, "Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires " in "La règle de droit ", Etudes publiées par Ch. Perelman. éd. Bruylant, Bruxelles. 1971, p. 104 et s.

дет одна из производных. Правила или принципы могут выступать в качестве дополнений к складывающейся системе, исключаться из нее или пристраиваться к ней. Для понимания и для применения права необходимо средствами общей теории провести исследование прин­ ципов, концептов, институтов, механизмов... , руководя­ щих правовым мышлением и приводимых тем же пра­ вовым мышлением в действие.

2 Практическая необходимость

9. В практическом плане, в целях разработки и, что случается чаще, конкретного применения права, юристы вы­ нуждены прибегать к общей теории для того, чтобы обна­ ружить, интерпретировать, ввести в действие возможные решения. Для того, чтобы установить юридическую связь, защитить интересы, разрешить спор, а также для того, что­ бы определить серию правовых ситуаций, необходимо про­ извести инвентаризацию норм и интересов, имеющих от­ ношение к делу, представить их в деталях, ввести в дей­ ствие различные институты, юридические инструменты, сблизить фактический и правовой материал, взвешенно оценить возможные результаты, интегрировать их в право­ вую, экономическую, политическую, социальную систему. Необходимо квалифицировать правовые ситуации, увидеть их различные аспекты, изыскать применимые для них тек­ сты и материалы судебной практики и, определив их сход­ ства и различия, описать варианты нового использования, нейтрализовать возможные противоречия между нормами, сравнить их значимость, зафиксировать сферу их приме­ нения... Для того, чтобы проделать всю эту работу, необхо­ димо опираться на общую теорию права, на дух текстов, на юридическую терминологию, на определение концептов, на юридические категории, на иерархию текстов, на различные методы суждения, на принципы интерпретации закона, на

механизмы доказательства, организации судопроизводства, судебного процесса...

Подобно тому, как г-н Журден занимался прозой, не догадываясь об этом, юрист каждый момент соприкасается с общей теорией, не придавая этому особого значения. Вме­ сте с тем юрист с определенного момента нуждается в том, чтобы дисциплинировать свою мысль и систематизировать ее факторы.

Сегодня эта необходимость стала особенно ощутимой. В большинстве правовых систем все чаще наблюдаются случаи вмешательства публичной власти во все сферы правовой деятельности; происходит это в русле общей тен­ денции, ориентированной на усиление дирижизма, а приво­ дит к увеличению числа текстов ( 1 ), все более изощренных

вдеталях и все более технических. Детальная регламента­ ция, при всей ее развитости, не может предусмотреть всего,

вто время как общие принципы могут вместить в себя большое количество новых и непредвиденных ситуаций. Такая регламентация ведет к юридическим пустотам или, наоборот, к противоречиям между текстами, которых ста­ новится слишком много и они накладываются друг на друга. Для заполнения образующихся лакун и устранения противоречий, а также для того, чтобы оказаться во всеору­ жии перед лицом новых ситуаций, которые создают соци­ альная и техническая эволюция или увеличение числа обменов, необходимо еще чаще, чем когда-либо ранее, обра­ щаться к главным принципам, к главным концептам, к раз­ личным методам суждения... Юрист не может довольство-

(1)Впрочем, "законодательная инфляция", так часто разоблачае­ мая, оказывается порой в большей степени иллюзорной, чем реаль­ ной: см. С.А. Morand, "La croissance normative - Comment faire face â une

masse de droit considérable?", "Schweizerisches Zentralblatt für Staats und Gemeinde, Verwaltung-87, 1986-98, p. 337 etc.; W. Linder, S. Schwager, F. Comandini, "L'inflation legislative", Léusanne, 1985.

ваться чтением и толкованием закона, как если бы в его обязанности входило только применение общих правил к частным ситуациям.

10. Во все времена совершались усилия в направлении развития общей теории и инвентаризации ее фундамен­ тальных принципов.

Принципы и максимы права составили заглавие цело­ го дайджеста (1). Доктрина старого права, особенно у Лойзеля и Дома, основное внимание уделяла инвентаризации "максим и обычных институтов", а также представлению "гражданских законов в их естественном порядке", други­ ми словами, в логическом порядке.

Аналогично, в Англии в XV и XVI вв., когда "common law" ("общее право") стало казаться неадекватным реаль­ ной ситуации, для определения принципов права стали об­ ращаться к концепции беспристрастности "equity". Со­ временное немецкое учение, идущее по пути аристотелевс­ кой традиции и традиции "юридических посылок", по­ старалось углубить специальное суждение юристов (2). Основательный труд Ж. Дабэна и К. Перельмана, появив­ шийся в Бельгии, работы не менее именитых французских авторов Жени, Дюгуи или Рубье высвечивают узкую за­ висимость конкретных проявлений права по отношению к общей теории права.

Хорошее образование студентов — такое образование, которое в значительной степени основано на изучении общей теории и в меньшей степени предполагает простое накопление знаний. Процесс законодательной деятельнос­ ти нуждается в том, чтобы им управляли за счет значи­ тельного разнообразия методов и более разнообразной юри-

(1)Выпуск 50 "De divésis regulisjuris antiqui".

(2)Th. Viehweg, Торік und Jurisprudenz, (1953); G. Struck, Topische Jurisprudenz ( 1971 ); Ch. Perelman, "Logique juridique - Nouvelle rhétorique "

(2e ed. 1979) n° 46 etc.

дической рефлексии. Юристы-практики остались бы в выигрыше от лучшего использования инструментов, кото­ рыми располагает юридическая техника. Судебные реше­ ния могли бы чаще опираться на выбор из наиболее яс­ ных вариантов и более прозрачную их редакцию, если бы они черпали необходимый материал из источников общей теории права. В таком случае необходимо привязываться к правовому материалу, чтобы суметь понять его сущность, поскольку введение права в действие неотделимо от хоро­ шего понимания юридических явлений.

В настоящем эссе, посвященном общей теории права, мы начнем с исследования "Феномена права" (1-я часть). Затем мы обратимся к основным моментам "Введения права в действие" (2-я часть).

Можно ли считать право явлением при­ родным, возникающим в результате объе­ динения людей в группы и присущим любым формам общественной жизни, или

это всего лишь совокупность правил, навязанных публичной властью членам общества и предназ­ наченных для организации отношений между ними?

Жени различал, с одной стороны, "данное", иду­ щее от фактических реалий или от законов при­ роды к общему устройству мира, который таит в себе некоторое постоянство и довлеет над нами, и, с другой стороны, "созданное" ("конструкт") — совокупность элементов, созданных искусственным путем, вариативных и условных, ценность и дей­ ственность которым придает человеческая воля и которые составляют необходимые средства для оживления основных направлений развития, про­ истекающих из основ человеческого общества.

Другими словами, речь идет о понимании того, что из себя представляют основы права (Часть I), а также образует ли право явление, внутренне при­ сущее всякому обществу, или оно существует как не более чем совокупность искусственных норм, источником которых являются решения органов общества. Особенность правового феномена зак­ лючается в том, что он по сути своей относителен: его внутренняя идея и его внешние проявления варьируются в зависимости от времени и про­ странства и обусловлены конкретными правовы­ ми системами, то есть зависят от своего окруже­ ния (Часть II).

12 Основы права охватывают все его корни, как само его определение и различные концеп­ ции права (глава 1), так и формальные ис­ точники, от которых происходит объектив­ ное право (глава 2), и общие принципы, ко­ торые обрамляют процесс развития права: определяют его содержание и направляют его эволюцию (глава 3).

•

Глава 1 ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

ІЗ. Дать точное и лаконичное определение праву пред­ ставляется невозможным. Термин "право" моралистами, богословами и некоторыми философами понимается в смысле "справедливого" и "справедливости", тогда как для юристов этот термин означает комплекс "юридических нормативов и правил". Для одних право — это идеал; для других — позитивная норма. Некоторые усматривают в праве всего лишь "строгий порядок действий", направлен­ ных на институирование или сохранение некоторого по­ ложения вещей, то есть обычную общественную науку; дру­ гие пытаются в нем увидеть совокупность правил хоро­ шего поведения. Для одних право — всего лишь один из аспектов явлений социального порядка, наряду с со­ циологией или историей. Для других право — "система интеллектуальных представлений, образующаяся в соответ­ ствии с присущими ей принципами и совершенно незави­ симая от явлений социологического или исторического по­ рядка". Некоторые полагают, что право — это всегда "проме­ жуточный результат секулярной войны, развязанной соци­ альными силами, и процесса сближения интересов, которые в определенный момент могут начать взаимодействовать друг с другом". Другие отвергают идею, согласно которой право происходит только из исторической эволюции и из матери­ алистического детерминизма, и настаивают на том, что источ­ никами права являются исключительно воля человека и его деятельность ( 1 ).

(1) M. Virally, La pensée juridique (Ed. L.G.D.J. 1960). О сложностях устройства юридической науки читай: M. Miaille, Une introduction critique au droit (Ed. Maspéro 1976), pp. 37 etc.

В поисках точного определения мы можем опираться только на разнообразные тезисы, выдвигавшиеся в разное время; хотя в нашем случае речь не идет о том, чтобы углу­ биться в их рассмотрение, но лишь использовать в каче­ стве самого общего основания собственных исследований. Сложность вопроса проистекает из неоднородности уст­ ройства правовых систем в разные эпохи и в разных стра­ нах, а также из нашей неуверенности в определении гра­ ниц собственно права и правил другой природы, действу­ ющих в обществе.

В то же время мы можем предварительно согласиться с тем, что право — это социальная дисциплина, образован­ ная совокупностью правил поведения, которые в рамках более или менее организованного общества регулируют социальные отношения и соблюдение которых обеспечива­ ется в случае необходимости путем общественного при­ нуждения.

В таком случае право как таковое является одновре­ менно продуктом событий социального порядка и прояв­ лений воли человека, явлением материальным и совокуп­ ностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и норматив­ ного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов при­ нуждения... Что касается различных проявлений права, они носят частичный характер и выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юри­ дической системы: либо социальное устройство, либо мо­ ральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу...

Правовая норма — продукт общественной жизни, но она также создана волей, без которой она была бы лишь виртуальной и не имела бы реального воздействия. Такая норма развивается из индивидуальных актов либо приме­

няется для их оценки и может быть обязательной для всех только потому, что она признается или навязывается общественной властью. В таком случае правовая норма от­ личается от научного закона, ибо в противоположность пос­ леднему, который выражает неизменное и неизбежное след­ ствие определенных явлений, она упорядочивает поступки, которые не всегда попадают в поле зрения ученого. Право предлагает различные модели. Оно не производит автома­ тически неизменные по своим характеристикам эффекты, потому что право — это одновременно фундамент того, что должен выполнять человек, живущий в обществе, и совокупность правил, регулирующих отношения между людьми. Право — это одновременно моральная и соци­ альная система, а также позитивные юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее вы­ ражение юридический порядок и которая, следовательно, выступает всего лишь элементом формы, не может быть отделена от глубинной правовой основы, то есть от основа­ ний и целей юридической системы. Отсюда всякое опреде­ ление права предполагает одновременное изучение юри­ дического феномена и феномена правовой нормы, глубин­ ной сути и внешней формы. Поэтому мы постараемся дать определение права по сути (по содержанию) (Раздел 1) и его формальное определение (Раздел 2).