Учебный год 22-23 / Жан-Луи Бержель. Общая теория права.М.,2000-2

сутствия специального положения делает вывод о необхо­ димости применить общее положение. Если все эти опе­ рации не позволяют выйти на какое-то решение, тогда аргумент "a coherentia" заставит искать правило, которое поможет исключить одну из противоречивых пропозиций. В нашем случае было бы достаточно принципа легальнос­ ти преступлений и наказаний и принципа строгого толко­ вания уголовных законов... при условии, что не возникло бы абсурдных следствий... Но мы также отмечаем, что ар­ гументы, заимствованные у формальной логики, позволя­ ют проверить корректность аргументации или, как мини­ мум, какой-то ее части. Патология суждения проявляется, когда последнее, даже если оно корректное, употребляется без каких-либо на то оснований, как в случае с шизофре­ ником, логика рассуждения которого безупречна, но обо­ сновывает он при этом безрассудные утверждения. Еще есть ложные суждения, которые, независимо от существую­ щего обычая, в строгом смысле не соответствуют законам логики. Так обстоит дело с паралогизмом, ложным, но без злого умысла, суждением, и софизмом, ложным, вопреки внешней корректности, суждением, которое предполагает, как правило, злой умысел. Проверка формальной правиль­ ности силлогизма или транзитивной связи часто позво­ ляет сделать очевидным противоречие или отождествле­ ние отдельных последовательностей пропозиций. Некий дебитор, обязанный погасить заем, не может без ущерба для здравого смысла одновременно утверждать, что он не занимал и что он вернул свой долг, если хочет доказать, что он ничего не должен. Формализация его суждения по­ зволяет сделать очевидной противоречивость его аргумен­ тов. Вместе с тем юридическое суждение чаще всего состо­ ит в том, чтобы вывести заключение из соотнесения раз­ личных пропозиций. Соотнесение факта и права будет лучшей иллюстрацией такого правила (1). Итак, юриди-

(1) См. ниже, п° 267 et s.

ческое суждение неизменно обращается к методу силло­ гизма или методу транзитивной связи.

Следовательно, диалектика и формальная логика вза­ имодействуют в рамках юридических суждений, и такое взаимодействие отражает смешанный характер данных суждений.

Б• Смешанный характер юридических суждений

257.Изучая факторы, определяющие процесс право­ творчества, Жени различал "данность", эластичные рамки, образованные из нескольких общих направлений, проис­ текающих из реалий действительности или принципов, на которых строится общий порядок в мире, и "конструкт", композицию из приемов использования, комбинирования, адаптации... , обеспечивающую внедрение права. Любая юридическая операция управляется интеллектуальными операциями и определенной методологией, которые осно­ вываются на общих принципах логики, разбавленной эле­ ментами, обеспечивающими связь с конкретным материа­ лом. Данность, слишком абстрактное образование в сравне­ нии с конкретными реалиями действительности, для того чтобы быть задействованной, нуждается в какой-то техни­ ке, часто искусственной и почти механической; эта техни­ ка состоит из средств, адаптированных к цели права и необходимых для того, чтобы право могло достичь своей цели. Эти общие принципы логики часто берут верх, осо­ бенно в "описательном (дескриптивном) и доказательном (демонстративном) разделах" права (1). Такая методоло­ гия, по словам Жени (2), предполагает наблюдение фак­ тов действительности, чтобы выявить проблемы и подго­ товить их решение. Она предполагает также определенные постулаты, которые используются в качестве основы для выводов, и "преобладание дедукции, единственного при-

(1)F. Gény, op. cit., not. T. IV., nos 301 et s.

(2)F. Gény, op. cit.,1.1., nos 35-67.

ема, годного для того, чтобы оплодотворить принципы и раскрыть их истинную значимость". Наконец, данная мето­ дология включает, хотя не так часто и в целях контроля за результатами логических суждений, экспериментирование и концептуальные гипотезы, а иногда и теории, что позво­ ляет придать принципам определенную устойчивость и, сле­ довательно, увеличить их дедуктивный потенциал. В целом юридическая методология может быть охарактеризована как "процедура с исключительно сложной, нюансирован­ ной структурой, насквозь пронизанная казуистикой и диа­ лектикой, как смесь анализа и синтеза, где операции а posteriori, которые производят адекватные решения, пред­ полагают механизмы управления a priori, предлагаемые рассудком и волей" (1). Однако мы видели, что различ­ ные техники аргументации производят целый арсенал до­ водов, которые, имея одну и ту же точку отсчета, ведут к различным, а иногда и взаимоисключающим заключениям и которые должны рассматриваться в комплексе, так как диалектический метод предписывает не принимать ни один принцип, не принимая одновременно противоположный принцип. Именно в свете такого диалектического метода и в пределах области, признанной за каждым из принципов, должна проявить себя формальная логика.

258. Итак, юридические суждения основываются на столкновении разных силлогизмов с параллельной и пос­ ледовательной структурой. Прежде всего, что касается об­ щих принципов, предустановленных источниками власти в обществе (например, законами) или проистекающих из анализа социального и юридического устройства или иде­ ологических постулатов, речь идет о том, чтобы выявить различные приемлемые посылки. Затем каждую из полу­ ченных посылок необходимо соотнести при помощи сил­ логизмов или последовательных транзитивных отноше­ ний со следствиями, которые могут быть из них выведены,

(1) F. Gény, op. cit.,1. L, n° 67.

чтобы получить возможность сопоставить эти посылки и, используя представленные нами различные методы аргу­ ментации, выбрать те из них (посылки), которые будут при­ менены, и, соответственно, определить сферу их примене­ ния. Таким образом, юридические суждения сочетают в себе диалектику и формальную логику. Причем формаль­ ная логика выступает в данном случае всего лишь как инструмент диалектики, питаемый аргументацией. Но именно формальная логика придает суждению точность, стройность, устойчивость и необходимую объективность. Вместе с тем она не должна накладывать на суждение печать догматизма, непроницаемого для фактов реаль­ ной действительности; в противном случае суждение ус­ транялось бы от предмета права, от жизни людей в об­ ществе и от процесса составления правил поведения. По­ этому формальная логика должна подчиняться разумно­ му выбору и всегда ориентироваться или корректиро­ ваться из соображений рациональных или эмпирических критериев. Следовательно, решения, порождаемые юриди­ ческими суждениями, зависят от выбора используемых пропозиций.

ВЫБОР

ПРОПОЗИЦИЙ

259 Выведенная таким образом, структура юридических суждений кажется универсальной и перманентной. Что будет меняться от одной системы к дру­ гой, так это только природа или содержание пропозиций, привлеченных на разных этапах суждений, аналогичных друг другу по существу. Кроме того, мы знаем, что юриди­ ческие суждения прежде всего зависят от выбора пропози­ ций на философском уровне (§1) (так как именно эти пропозиции выступают в качестве фундаментальных по­ сылок) и только потом — от выбора технических пропо­ зиций (§2), которые обеспечивают применение первых. Со­ поставление философских и технических пропозиций с

фактами приводит к конкретному решению.

§1 Философские пропозиции

260. Любая юридическая система основывается на фун­ даментальном выборе принципов — которые, впрочем, не­ многочисленны, — способных играть господствующую роль внутри юридической системы и определять ее идейный стержень и цель (А). Может случиться, что в каком-то обществе в какой-то момент один из этих принципов пол­ ностью реализуется в конкретном контексте; однако в дей­ ствительности ни один из принципов никогда не закреп­ ляется как исключительный и абсолютный. В лучшем слу­ чае есть принципы-доминанты. Провозглашение какого-то положения (пропозиции) всегда уравновешивается другим положением (пропозицией). Это еще раз свидетельствует о роли диалектики и неизменном дуализме "данного" и "конструкта". Поэтому нам предстоит проанализировать

варианты фундаментального выбора и осуществить дис­ социацию понятий (Б).

А• Основополагающие пропозиции

261.Если мы проанализируем наиболее значительные решения в сфере философии, политики и экономики, ко­ торые во все времена и в различной форме влияли на развитие человеческих обществ, то мы вынуждены будем констатировать, что рассматриваемые системы, несмотря на их разнообразие и вариативность, обусловленные различ­ ной степенью развития, схематически могут быть сведены

кочень небольшому числу моделей. Классификации обя­ зательно содержат какую-то долю произвольности и ва­ рьируются от одного автора к другому.

Некоторые ученые сходятся в том, что следует разли­ чать три принципа, которые квалифицируются, соответ­ ственно, как консервативный, либеральный и социалисти­ ческий (1). Рубье в своей "общей теории права" класси­ фицировал учения и социальные ценности исходя из три­ ады, составленной из безопасности, справедливости и со­ циального прогресса (2). Мы ограничимся двумя назван­ ными классификациями, одна из которых затрагивает идей­ ное содержание юридических систем, а другая — их цели.

262."Принцип консерватизма — это такой принцип, который утверждает превосходство того, что уже существует, принятых традиций и обычаев, признанных правил и ин­ ститутов, откуда то особое внимание, которое консерваторы уделяют прецедентам в жизни общества и в праве" (3). По словам Бергсона, "социальная жизнь представляется нам как своего рода система привычек", и любая иннова­ ция поэтому кажется подозрительной. Мы не раз называ­ ли юристов консерваторами. Тем не менее, мы показали,

(l)Ch. Perelman, op. cit., n° 63. Et les auteurs cités, not. P. Day.

(2)P. Roubier, op. cit., n° 37; B. Tabbah, art. précité.

(3)Ch. Perelman, op. cit.

что право эволюционирует посредством конъюнкции, ко­ торая образуется между консервативными силами, жела­ ющими его сохранить в неизменном виде, и силами ре­ форматоров, которые стремятся его изменить, сохранив ос­ новы, или подвергнуть коренным преобразованиям (1). Равновесие, устанавливающееся между двумя этими сила­ ми, хотя и не всегда одинаково устойчивое, что зависит от конкретных эпох и обществ, препятствует, с одной сторо­ ны, стагнации, а с другой стороны — ниспровержению пра­ вовых систем и позволяет им эволюционировать без рево­ люций (2).

Либеральный принцип утверждает, что лучше предос­ тавить людям свободу в принятии решений, чем принуж­ дать их это делать. Здесь уже не идея безопасности, но свобода, признанная на уровне закона или полагаемая за истину, определяет характер правовой системы. С юриди­ ческой точки зрения это означает, что все, что не запреще­ но, разрешено, и что любое ограничение свободы подверга­ ется строгой регламентации, и под него должны быть под­ ведены соответствующие основания.

Наконец, социалистический принцип постулирует та­ кую социальную систему, которая предназначена обеспечить преобладание идеи общего блага над частными интереса­ ми посредством специальным образом организованной и согласованной системы управления. Этот принцип основы­ вается на идее, согласно которой "равенство не требует логических обоснований, и единственным и достаточным обоснованием равенства является неравенство". Этот прин­ цип часто привлекается в качестве средства утверждения авторитарных режимов, поэтому он противопоставляется

либерализму.

Все эти фундаментальные принципы представляются очевидными и должны, как кажется, применяться. Но они

(1)G. Ripert, les forces créatrices du droit (L.G.D.J 1955), n° 31.

(2)M. Virally, op. cit., pp. 188 et s.

противоречат друг другу, и ни один из них не может быть признан в полной мере так, чтобы не исключить другие принципы. Следовательно, любая юридическая система дол­ жна выбирать какой-то один из этих принципов или соче­ тать их. Так же невозможно себе представить, чтобы какойто из этих принципов мог в течение длительного времени в полной мере применяться на практике, исключая приме­ нение других принципов, и не спровоцировать при этом бунт фактов против права. При любом юридическом по­ рядке имеет место неизменное сосуществование этих про­ тиворечивых принципов, различная дозировка которых и порождает оригинальность каждого общества и в конеч­ ном итоге отображает только один момент диалектическо­ го равновесия, в условиях которого развивается любая мысль и любая юридическая конструкция.

263. Любая правовая система управляется еще и пред­ писанными ей целями. Различные фундаментальные цен­ ности, на которых в принципе может настаивать право, не столько исключают друг друга, сколько сочетаются друг с другом в пределах одной и той же юридической системы, поддерживаемые противоположными силами, равновесие которых непрестанно трансформируется. Однако позитив­ ное право данной страны в данный момент отображает доминирующие тенденции в неизменном диалектическом споре между идеями безопасности, справедливости, соци­ ального прогресса.

Безопасность (1) обусловлена самой идеей права: от права ожидают, что оно гарантирует безопасность; под бе­ зопасностью понимается такое положение вещей, когда мож­ но предвидеть решение юридических ситуаций и рассчи­ тывать на то, что оно будет реализовано при помощи средств принуждения, гарантирующих осуществление прав. Следовательно, юридическая безопасность связана с осо-

( 1 ) R. Demouge, "Les notions fondamentales du droit privé—Essai critique" A. Rousseau, Apris, 1911, p. 63 et s.

бой ролью формальных источников права, особенно закона, которые твердо обеспечивают возможность ознакомления с применяемым правилом, и с особой ролью форм, пред­ назначенных для фиксации юридических ситуаций или информирования населения об их изменении. Отсюда сле­ дует вывод, что безопасность связана с формализмом вооб­ ще. Проявившись уже в первобытных обществах, тенден­ ция формализации правовых положений ведет к тому, что юридическое правило основывается на "воле правителя". Именно эта тенденция легла в основу системы образова­ ния, предложенной греческими софистами; позднее она закрепилась в Риме и по сей день питает мысль гегельян­ ского типа, привязывая право к идее государства, и нормативистскую школу Кельзена (1).

Однако право не может довольствоваться ролью фор­ мальной системы. Оно нуждается в более глубоком фунда­ менте, чтобы за внешним, юридическим, обликом жило то, что называется справедливым, то есть то, "что соответствует че­ ловеческим интересам высшего порядка" (2). Поэтому пра­ во должно соответствовать идеалу справедливого. Данное учение было поддержано представителями идеалистичес­ ких школ, которые утверждают существование идеала спра­ ведливости, высшего по отношению к позитивному праву; человек должен стремиться к этому идеалу и может в каче­ стве ориентира использовать естественное право. Цицерон писал: "Есть настоящий закон, это непосредственный здра­ вый смысл, согласующийся с природой, которым наделены все, незыблемый, вечный; он призывает человека к добру посредством своих распоряжений или отворачивает от зла посредством своих запретов... Его нельзя ни отменить дру­ гими законами, ни нарушить хотя бы одно из его предписа­ ний; невозможно упразднить его полностью..." (3). Такой

(1)P. Roubier, op. cit.,aM 11 et 37.

(2)P. Roubier, ibidem; см. выше, nos 15 et s.

(3)Cicéron, De Republica, L.I1I, XXII, 33 cité par Ch. Perelman, op. cit., n° 10; см. выше, n°s 16 et s.

же философии придерживались христианские богословы, в частности св. Фома Аквинский, а в XVII и XVIII вв. — представители школы естественного права и простые люди. В XX в. эта философия испытала определенное возрожде­ ние. Идея, согласно которой справедливость становится главной ценностью, на техническом уровне выражается в особой власти судьи в оценке фактов, во власти опреде­ лять меру справедливости и соответствия морали, а так­ же в особой роли общих принципов права. Так называе­ мые "реалистические" школы утверждают, что право дол­ жно быть ориентировано на развитие и прогресс обще­ ства. Они не привязываются к какому-то законному по­ рядку, как в случае с формалистской системой, ни к мо­ ральному порядку, как в случае с идеалистической систе­ мой, но к социальному порядку. В данном случае автори­ тет права возникает из потребностей общества, и его, обще­ ства, конечной целью провозглашается социальный прогресс. В техническом плане эти школы предпочитают "обычное" правило закону и кодификации, которые таят в себе угро­ зу замораживания социальной эволюции; они переносят в юридическую плоскость актуальную политическую и со­ циальную идеологию, законом закрепляют обычаи, потреб­ ности коммерции и регламентируют внутри комплексов юридических правил деятельность "конкретных институ­ тов", перманентно исповедуя идею поддержания адекват­ ных отношений между юридическими институтами и ре­ альной действительностью (1). Эти учения берут начало от немецкой исторической школы Савиньи, от английской утилитаристской школы Бентама и от французской пози­ тивистской школы Огюста Конта. Сопоставление и соче­ тание направляющих принципов юридических систем и их основных целей неизбежны, если мы хотим выявить общий смысл какой-то юридической системы или какогото института и повлиять на политический и философский

(1) P. Roubier, ibidem

выбор, который входит составной частью в процесс разра­ ботки и применения такой системы. Впрочем, названных средств будет недостаточно для применения юридической системы, поскольку для этого необходимо отобразить их соответствующее влияние посредством особой техники диссоциации понятий.

Б* Диссоциация понятий

264.Противопоставляя реальность и видимость, Перельман показал распространение в широких слоях насе­ ления различений, принятых в философии; эти различе­ ния передаются посредством языка "философских пар" в соответствии с техникой диссоциации идей и понятий (1). Обращаясь к различениям, которые осуществляли Арис­ тотель, Платон и Спиноза, современный автор цитирует некоторые из полученных ими оппозиций. Многие из них отражают различные аспекты одного и того же понятия или одного и того же юридического принципа. Но мы знаем, что противопоставление принципов, целей, а иногда

иконцептов и антиномических правил, как правило, ведет к их сочетанию и требует конкретно признать за каждой из противоположных, но дополняющих друг друга пропо­ зиций особую сферу применения (2). Производная такого противопоставления представляет — в зависимости от кон­ кретного материала, конкретной эпохи и юридической си­ стемы — все точки равновесия и все постижимые нюан­ сы и может колебаться между чистым и простым исклю­ чением одной из пропозиций и ее полным преобладанием, между едва заметным преимуществом и самым невероят­ ным распределением ролей. Однако распределение соот­ ветствующего влияния конфликтующих пропозиций внут­ ри какой-то юридической системы, института, статуса, опе­ рации... выражается чаще всего в соответствии с теми

(1)Ch. Perelman, op. cit., n° 69.

(2)E. Bertrand, op. cit., p. 153.

самыми дифференциациями (различениями), которым со­ временные технологии обработки информации с бинар­ ным исчислением прибавили богатства, пользы и обосно­ ванности. Мы приведем только несколько, на наш взгляд, наиболее значимых примеров таких "пар", характеризую­ щих юридическое мышление: неподвижность/движение, субъективный/объективный, относительный/абсолютный, абстрактный/конкретный, язык/мысль, буква/дух, сущ­ ность/вещество, частный/общий, индивидуальный/кол­ лективный, видимый/реальный, часть/все, форма/содер­ жание, акт/лицо, возможность/обязанность, длительность/ непрерывность, принуждение/свобода, внутренний/вне­ шний, теоретический/практический, право/обязанность, лица / имущество...

Таким образом, столкнувшись с конфликтом между безопасностью брака и индивидуальной свободой супру­ гов, современное французское право сделало более либе­ ральными условия развода, но регламентировало его про­ цедуру. Диалектическая борьба между консерватизмом и либерализмом приводит к тому, что либерализм признает­ ся по сути, но определенная доля консерватизма по-пре­ жнему гарантируется формой.

Такой ход мысли обеспечивает переход от этапа фило­ софского осмысления права к его применению, от фунда­ ментальных посылок к посылкам техническим.

Технические

пропозиции

265. Такой же прием диссоциации имеет место при продвижении к этапу технического использования права с целью направить рассуждение юриста и определить струк­ туру его мысли. На этом этапе различают действительность и противопоставимость, субстанциальное право и процес­ суальное право, отношения между сторонами процесса и отношения с третьими лицами... Кроме того, принято об-

ращаться к методу классификаций и к юридическим ка­ тегориям ( 1 ). Но для того чтобы вывести эффективное ре­ шение конкретной проблемы, необходимо соотнести кон­ ститутивные элементы проблемы с прежде выявленными концептами, которые образуют сырую массу, элементы-по­ луфабрикаты, методики применения права. Соотнесение проблемы с этими концептами, оппозициями, категория­ ми... доминирует на финальной стадии суждения, поскольку сюда же добавляются логические и обязательные след­ ствия, которые, с оговоркой на последний выбор и после­ дние коррективы, свидетельствуют о том, какое место фор­ мальная логика занимает в юридическом суждении: раз­ вод по причине измены влечет ответственность виновного супруга; развод по взаимному согласию будет иметь след­ ствием определенное соглашение. Но после вынесения со­ ответствующих приговоров оба развода будут облечены силой судебных решений. Распространяясь на лиц и иму­ щество, они влекут за собой одновременно персональные и материальные следствия...

Поэтому технические пропозиции в большей мере яв­ ляются результатом процедур соединения, чем процедур диссоциации. Подобные "техники соединения" были ис­ следованы представителями школы Ч. Перельмана (2). Эти техники состоят из квазилогических аргументов, обраща­ ясь к какой-то дефиниции или какому-то анализу и опи­ раясь на тождественность или несовместимость. Они вы­ водятся дедуктивным путем из причинно-следственных отношений или из исключения (в соответствии с иерар­ хией норм или ценностей) самой слабой пропозиции са­ мой сильной. Они питаются прагматическим описанием возможных следствий какого-то решения. Они сопровож­ даются оценкой намерений действующего лица или соот-

(1)См. выше, п° 195 et s.

(2)Ch. Perelman et L. Olbrecht-Tyteca, op. cit., pp. 251-274; Ch.

Perelman, op. cit., p. 126.

ветствия его поведения существующим нормам. Они пита­ ются аргументацией, например, аналогиями, и тогда выбор возможных примеров и аналогий должен быть обоснован самыми разными рассуждениями; причем этот же выбор предполагает, что, принимая какую-то аналогию, мы прини­ маем следствия.

266. Таким образом, попытавшись дать определение структуры юридических суждений и констатировав их разнообразие, сложный и гибкий характер, мы увидели, что речь следует вести о логике аргументов, подпитываемой ресурсами формальной логики и использующей шаг за шагом индукцию и дедукцию. Такая глобальная структура суждения представляется перманентной и универсальной. Она может вобрать в себя все виды фундаментальных или технических пропозиций. Что касается выбора используе­ мых элементов, он меняется от одной правовой системы к другой. Идейное содержание этих систем в разных случа­ ях может определяться консервативными, либеральными или социалистическими принципами, системы ориентиру­ ются на безопасность, на справедливость или на социальный прогресс, при этом каждая по-своему выстраивает свои особые установки: кроме того, они используют различные инструменты, в частности различные источники; некото­ рые системы основываются на авторитете закона, другие главным образом, на прецедентах из судебной практики и обычае... Любая попытка глобального соотнесения юриди­ ческих суждений будет свидетельством самонадеянности и риска. Впрочем, ее задача может и не сводиться к тому, чтобы ускользнуть от критики, и она, конечно, может быть принята по умолчанию. Она нацелена только на выявление наиболее ярких феноменов юридической мысли и на то, чтобы представить их связно, логично и последовательно.

ТЕХНИЧЕСКИЕ ПРОПОЗИЦИИ

Иерархия законов и классификация законов.

СЛЕДСТВИЯ

Гражданские дела: обычный закон может отступать от ст.2 Гражданского кодекса, которая сама по себе является обычным законом.

Уголовные дела: обычный закон не может отступать от закона, имеющего конституционную значимость.

ПОИСК РЕШЕНИЯ

-» На основании какого материала — гражданского или уголовного — должна быть институирована дисцип­ линарная санкция: проблема классификации, связанная с логикой аргументов:

(Дадим характеристику природы и соответствующего значения различных этапов суждения.)

ФОРМАЛЬНАЯ ЛОГИКА

Данные схемы рассуждения всегда формально точны, даже если одна из пропозиций ложная (но в последнем случае решение, по большому счету, будет неточным).

Замена элементов на знаки делает возможным неогра­ ниченное использование данных типов суждения, резуль­ тативность которых не имеет пределов.

силлогизм

Пример формально корректного силлогизма, но вклю­ чающего ложную пропозицию: заключение, следовательно, тоже ложное: