§ 3. Система ограниченных встречных прав собственности в качестве фактора в процессе формирования вещных и личных прав.

1. Отсутствие почвы для реальных коллизий в отношении случаев экспектативной собственности.

2. Взаимные отношения между опекунами и опекаемыми. Возможность коллизий как в сфере обязательственной (actio rationibus distrahendia), так и вещно-правовой (виндикация).

3. Роль виндикации в случаях фидуциарного отчуждения. Необходимость поставить вопрос в связи с вопросом об объеме характера древнеримского права собственности. Вопрос об относительном характере древнеримской собственности в новейшей романистической литературе. Правильная постановка вопроса: центр тяжести не в относительном, а в изменчивом характере ее; вопрос о содержании права собственности и об объеме защиты его требует отдельного рассмотрения для каждой группы случаев.

4. В частности: a) вопрос о предъявлении виндикационного иска inter partes со стороны фидуцианта против фидуциара. Вывод: допущение виндикации против фидуциара; b) вопрос о предъявлении виндикационного иска со стороны фидуцианта против третьих лиц. Данные в пользу отрицательного решения вопроса.

5. Возможны ли были аналогичные явления в случае неформальной традиции?

§ 4. Продолжение. Притязания встречных собственников против третьих лиц во время существования встречных отношений.

1. Случаи экспектативной собственности.

2. Tutela mulierum. Необходимость совместного lege agere.

3. Tutela impuberum.

4. Отношения no fiducia.

§ 5. Итоги.

Формы имущественного обладания как оттенки единого права господства или права собственности. Классификация основных видов древнего права собственности с точки зрения содержания: 1) полная собственность; 2) nudum jus; 3) собственность, ограниченная реальными встречными правами собственности.

Классификация основных видов древнего права собственности с точки зрения объема защиты: 1) случаи абсолютной защиты; 2) случаи отсутствия защиты; 3) случаи относительной защиты - inter partes. Оба деления не совпадают. Причины этого. Моменты, повлиявшие на выработку системы вещных и личных прав: всякое право на вещь первоначально являлось правом вещным, а не личным; противоположение между вещными и личными исками возникло первоначально на деликтной почве.

Сопоставление римской схемы со схемой древнегерманского права.

§ 3

Основные положения, вытекающие из предшествующих наших рассуждений <80>, сводятся к следующему.

--------------------------------

<80> См. начало настоящей статьи в "Трудах русских ученых за границей". Т. 1. Стр. 22 - 64.

Древнее римское право, подобно другим примитивным правовым системам, не знало противоположения между правом собственности и ограниченными вещными и личными правами на чужие вещи. Всякое отношение к вещи мыслилось как разновидность единого права - права собственности тоже. Это право либо было полным, сосредоточиваясь в руках одного лица, одного субъекта, либо оно являлось неполным, ограниченным встречными, однородными с ним правами других лиц. Так именно расценивались, в частности, отношения pater familias и подвластных ему членов семьи к общему, семейному имуществу (вернее, к отдельным вещам, входящим в состав этого имущества), отношения опекунов и опекаемых по отношению к имуществу, над которым учреждена опека, отношения наследодателя и familiae emtor к имуществу первого, составляющему (будущую) наследственную массу, отношения фидуцианта и фидуциара к фидуцированным вещам, отношения собственника (служащего) участка и обладателей права iter, via, actus, aquaeductus и т.д. к подлежащему участку <81>.

--------------------------------

<81> Там же. Стр. 35 - 47.

Во всех подобных случаях наряду с правом собственности на подлежащие вещи данного лица признавались существующие с этим правом встречные права (ограниченной, частичной, временной, условной, иногда чисто экспектативной) собственности других лиц.

Такая постановка вопроса стояла в связи с общим характером древнего оборота, малоподвижного, бедного формами, а поэтому малоспособного к выработке дифференцированных форм обладания. Из этого характера оборота вытекали вместе с тем и две дальнейшие особенности древнего правопорядка, а именно: с одной стороны, слабое развитие договорно-обязательственных отношений и преобладание деликтных обязательств (явление, свойственное вообще всякому примитивному, натурально-хозяйственному строю жизни); с другой стороны, преобладание в отношениях, порождаемых первобытным оборотом, вещно-правовых элементов над обязательственными <82>.

--------------------------------

<82> Там же. Стр. 31 - 34. Ср. стр. 47 - 53.

Последнее обстоятельство в свою очередь должно было наложить своеобразный отпечаток на характер притязаний, порождаемых неизбежными конфликтами, которые по разным поводам могли возникать между лицами, участвующими в той или иной роли в обороте. В составе этих притязаний необходимо различать личные и вещные притязания. К числу первых относятся, с одной стороны, упомянутые нами в своем месте <83> actio auctoritatis и actio de modo agri, возникающие в подлежащих случаях на почве возмездного отчуждения вещей в порядке манципации, с другой стороны, actio fiduciae и предтечи этого иска - actio ex causa depositi и actio furti (ex fuito usus), связанные с фидуциарным отчуждением. Сюда же следует также отнести actio rationibus distrahendis, иск, возникающий на почве отношений по опеке.

--------------------------------

<83> Там же. Стр. 61 - 64.

Упомянутые личные иски играли, однако, лишь второстепенную роль. Это относится в особенности к специальным личным искам, возникающим из фидуциарных отношений, до появления actio fiduciae.

В связи с этим приобретает важное значение вопрос о значении древней двусторонней виндикации - этого вещно-правового иска par excellence. Выяснение роли, которую пришлось сыграть этому иску, имеет первостепенное значение для полного уразумения истинной природы всего древнейшего имущественного права Рима и, в частности, для уразумения своеобразной природы древнейшего права собственности.

1. Проще всего вопрос обстоит в тех случаях, где реальному, действительному праву собственности одного лица противопоставляется чисто экспектативное встречное право собственности определенного другого лица или определенных других лиц, как это имеет место в отношениях между pater familias и подвластными ему членами семьи, с одной стороны, и между наследодателем и familiae emtor при манципационном завещании, с другой стороны. В том и другом случае упомянутое экспектативное право собственности представляет собой в полном смысле слова nudum jus, по крайней мере наши источники не сохранили ни малейших указаний на какое-нибудь реальное содержание его, пока pater familias или завещатель находится в живых. Сказанное касается одинаково как внутренних отношений, отношений inter partes между pater familias и его подвластными, между завещателем и familiae emtor, так и отношений к третьим лицам, которые так или иначе посягают на подлежащие объекты. Другими словами, каков бы ни был характер конфликта, затрагивающий подлежащее экспектативное право, и чем бы он ни был вызван, им не порождается никакое притязание в пользу обладателя или обладателей означенного экспектативного права. Вдобавок это положение ipsissimis verbis выражено в отношении sui, относительно которых Гай (II, 96) прямо говорит: cum enim istarum personarum nihil suum esse possit, conveniens est scilicet, ut nihil suum esse in jure vindicare possint. He подлежит оно сомнению и относительно familiae emtor, который, как известно, считался в то время heredis loco (Gaj. II, 103): наследник при жизни наследодателя никаких реальных прав на завещанное имущество не имеет.

2. Совсем иной характер носили в древнем праве отношения между опекуном и подопечными, которые, как известно, встречались в двух видах: tutela impuberum и tutela mulierum. В основе древнейшего типа той и другой опеки - tutela legitima agnatorum, несомненно, лежала та же мысль о семейном характере имущества, которая определяла и отношения между pater familias и его sui: опекунами являлись ближайшие агнаты малолетнего или женщины, т.е. те лица, которые эвентуально должны были наследовать после них, ср. I.1 pr. D. 26, 4: legitimae tutelae lege XII tabularum adgnatis delatae sunt... ut qui sperarent hanc successionem, idem tuerentur bona, ne dilapidarentur. Этим и объясняется, что их отношение к имуществу подопечных рассматривалось как разновидность права собственности и сами они считались еще много позже vice domini. Однако их право на имущество подопечных не ограничивалось простой экспектацией, простым ожиданием будущих благ, как право sui heredes. С другой стороны, и встречное право подопечных, по крайней мере по общему правилу, не являлось пустым звуком. Мы уже не будем говорить о tutela mulierum, которая в историческое время представляется уже в значительно смягченном виде, ограничиваясь тем, что для совершения женщиной известных актов, в том числе для манципационных и in jure цессионных актов, требуется участие опекуна в форме auctoritatis interpositio <84>. Но и в отношении tutela impuberum действует в качестве общего правила то начало, что опекун лишь в случае крайности должен действовать помимо опекаемого <85>; всюду же, где это возможно, оба при совершении сделок действуют сообща, причем опять-таки участие опекуна выражается в auctoritatis interpositio, а известные акты, в том числе mancipatio и in jure cessio, а в доимператорском периоде и traditio, только и могли быть совершаемы этим путем <86>. Практически это означало, что в древности <87> унаследованный малолетним имущественный фонд, bona paterna avitaque, не мог подвергаться никаким изменениям иначе как в порядке совместных действий опекуна с подопечным. Сказанное проливает свет на истинную природу auctoritas tutoris, на первоначальный ее характер. Auctoritas, которая должна была иметь место тут же (statim) и безоговорочно (pure) при самом совершении сделки <88>, нечто большее, чем простой consensus, согласие, даваемое в интересах подопечного, - это форма непосредственного участия в сделке. Корень ее - общий с тем Beispruchsrecht родственников, в частности ближайших наследников, которое встречается в разных формах в древнем германском праве в качестве одного из условий, соблюдение коих требуется при отчуждении недвижимостей <89>. С другой стороны, из того, что акты отчуждения имущества подопечного могли быть совершаемы только совместно опекуном и опекаемым, вытекало то последствие, что в случае нарушения опекуном этого правила подопечный после прекращения опеки мог оспорить состоявшийся без его участия акт отчуждения посредством предъявления reivindicatio, несмотря на то что отношение опекуна к имуществу подопечного, так же как и отношение последнего, рассматривалось как разновидность одного и того же права, права собственности, как meum esse. Другими словами, реальная коллизия между однородными по существу правами опекаемого и опекуна уже в древнем праве возможна была не только в сфере обязательственной, где проявлением ее служит actio rationibus distrahendis, о которой было говорено выше, но и в сфере вещно-правовой, где она порождала виндикацию <90>. Мог ли последний иск быть предъявлен не только к третьим лицам, но и inter partes, заменяя в этом отношении позднейшую actio tutelae directa? Формально эта возможность ее была исключена, поскольку те или иные вещи подопечного после прекращения опеки продолжали находиться во владении опекуна; другой вопрос, существовала ли практическая потребность в предъявлении виндикации; ввиду существования actio rationibus distrahendis, которая licet in duplum sit, in simplo rei persecutionera coutinet (I. 2 § 2 D. 27, 3), в наличии такой потребности позволительно усомниться <91>.

--------------------------------

<84> Ср. Baron. Institutionen. Стр. 110 - 111.

<85> Ср. Pernice. Labeo. I. Стр. 497; Brinz. Lehrbuch d. Pandekten. III.2. Стр. 809.

<86> Ср. Mitteis. Rom. Priv. R. I. Стр. 208 и сл.

<87> Позднейшее право, как известно, создало целый ряд лазеек для обвода тех неудобств, к которым приводило на практике строгое проведение этого начала, см.: Mitteis. 1. c.; Windscheid. Lehrb. d. Pandekten. II.7. § 442. Стр. 606. Прим. 2.

<88> § 2 J. 1, 21.

<89> Schroder. Ук. соч. Стр. 287.

<90> На совершенно иных началах построен позднейший запрет опекунам отчуждать имущество подопечного без особого разрешения органов опекунского надзора, основанный на Oratio Divi Severi и на ряде последующих узаконений. Ср. об этом Baron. Institutionen. Стр. 109.

<91> Что касается древнейших двух видов cara-cura furiosi и cura prodigi, то о них см.: Karlowa. Ук. соч. II. Стр. 302 и сл. По-видимому, legitimus curator furiosi первоначально имел только право распоряжаться pecunia, а не familia своего куранда, что было равносильно тому, что основной имущественный фонд умалишенного вообще не мог быть изменяем, а в частности, уменьшаем, ср. также Mitteis. Rom. P. R. I. Стр. 81. Впоследствии за ним было признано и право отчуждения от собственного имени res mancipi, что Mitteis правильно объясняет как проявление его "quasi-dominikale Gewalt" (Там же. I. Стр. 210. Пр. 18). Что касается агнатического curator prodigi, то его "квазидоминикальное" право распространялось только на bona paterna avitaque расточителя (Paul, III, 4.a, § 47).

3. Иначе опять ставится вопрос о роли виндикации в случаях фидуциарного отчуждения. Этот вопрос гораздо сложнее, чем его обыкновенно представляют. Традиционно он сводится к тому, имел ли фидуциар право отчуждения фидуцированной вещи помимо особого pactum de vendendo, и если нет, то какие последствия влекло за собой отчуждение, совершенное помимо соответствующего дополнительного соглашения, в частности, переходило ли в таком случае право собственности на третьего приобретателя с сохранением лишь личного иска (actio fiduciae) со стороны фидуцианта против фидуциара или же, напротив, фидуциант в подобных случаях мог виндицировать подлежащую вещь у третьего лица. В дальнейшем проблема упрощается еще больше в том смысле, что она подвергается обсуждению только в отношении fiducia cum creditore, причем допускается совершенно произвольное предположение, будто actio fiduciae возникла одновременно с самим появлением фидуциарного отчуждения.

На самом деле вопрос должен быть поставлен гораздо шире. Для правильного разрешения его необходимо связать его с вопросом об общем характере древнеримского права собственности с точки зрения объема защиты его. В этом отношении за последнее время все более укрепляется взгляд, согласно которому право собственности, по крайней мере поскольку оно покоится на производных способах приобретения, первоначально носило относительный, а не абсолютный характер. В этом смысле высказываются, между прочим, N. Pfliiger <92>, Rabel <93>, Mitteis <94>, Sohm <95> и др.

--------------------------------

<92> Pfluger H.H. D. legis actio sacramento. Стр. 41 - 43 (в частн., относительно недвижимости).

<93> Rabel. D. Haftung des Verkaufers wegen Mangels im Recht. Стр. 50 и сл., стр. 56 и сл.

<94> Mitteis. Rom. Priv. R. I. Стр. 87, 88. Прим. 40.

<95> Sohm. Institutionen.13. Стр. 279 - 280. Прим. 13.

В подтверждение этого положения указывают прежде всего на аналогии в других правовых системах <96>, в том числе в праве греческом (ближе - афинском) <97>, а также в праве германском <98>: аналогии эти проявляются отчасти в сходстве общей структуры права собственности, отчасти в разительном сходстве некоторых других тесно связанных с общим характером права собственности институтов материального права и процесса. В частности, в этом отношении ссылаются на два главных момента: во-первых, на структуру древней виндикации как строго двустороннего иска, и во-вторых, на своеобразную постановку в древнем праве института ответственности за эвикцию. В первом отношении Mitteis в применении к римскому праву замечает <99>: "...кто вспомнит, что древний виндикационный процесс (legis actio sacramento in rem) предполагает двустороннюю виндикацию и отнюдь не обеспечивает владельцу как таковому провизорное владение и роль ответчика, тот не сможет уйти от мысли, что при таком порядке производства нельзя было настаивать на представлении доказательств абсолютной собственности, так как иначе создалось бы безвыходное положение, раз ни одна из сторон не оказалась в состоянии представить такие доказательства". И дальше: "...следует также помнить, что не ответчик вопрошает истца, на каком основании тот предъявляет к нему виндикацию, а наоборот, истец, в форме вопроса: postulo anne dicas qua ex causa vindicaveris, предлагает ответчику оправдать его контравиндикацию: и эта перестановка естественного порядка выступлений сторон едва ли не производит впечатления пережитка, сохранившегося от такого времени, когда виндикационное притязание истца ссылалось не на абстрактную и незримую собственность, а на реальное вторжение в прежнюю его правовую сферу". Что касается второго из вышеуказанных двух моментов, то на него обратил особое внимание Rabel, который отмечает, что основная обязанность auctor'а - это обязанность взять на себя защиту покупщика, причем auctor, по-видимому (как это имело место в древнем германском праве), вступал в спор не в качестве третьего лица, а непосредственно становился на место ответчика <100>. Останавливаясь дальше на анализе stipulatio habere licere, которая дополняет обязанность выступить на защиту покупщика обязанностью обеспечить ему спокойное обладание вещью, Rabel указывает на то, что эта стипуляция встречается в двух редакциях <101>, более сильной, гласящей примерно: neque per te neque per quemquam omnino fieri, quominus nobis habere liceat, и более слабой, сводящейся к обещанию: per te (venientesque a te personas), non fieri или neque per te neque per heredem tuum fieri quominus mini (heredique meo) hominem habere liceat. Чем объяснить эту вторую редакцию? Ведь prima facie, казалось бы, обязанность правопредшественника не вставлять своему правопреемнику палки в колеса, представляет собой нечто само собой разумеющееся, о чем особо условливаться не приходилось. Rabel усматривает в этом лучшее доказательство того, что приобретение, основанное на производном титуле, первоначально сообщало не абсолютное, а лишь относительное право собственности. "Понятие деривативно приобретенного, со всех сторон неограниченного права господства над вещью, - говорит он <102>, - я склонен считать... за абстракцию, которая постепенно сложилась на почве признания обычаем того положения, которое создано договорным соглашением, должно быть уважаемо продавцом и защищаемо им против третьих лиц". Ближе он представляет себе дело так <103>: первоначально в Риме при купле-продаже на наличные обязательственный элемент играл господствующую роль, вследствие чего владение и традиция приобретали полную силу только в связи со сделкой купли (mit dem Kaufgeschaft). В частности, простая традиция с точки зрения строго формального цивильного права не являлась достаточным моментом для укрепления купли-продажи на наличные; для этого существовало только два пути: манципация и заменяющая последнюю в этом отношении в применении к res nec mancipi stipulatio habere licere. В подтверждение того, что стипуляция могла вообще играть роль фактора, с которым связывается переход от установления обязательственного к установлению вещного права, Rabel ссылается на своеобразный способ приобретения сервитутов pactionibus et stipulationibus.

--------------------------------

<96> Ср. Rabel. Ук. соч. Стр. 48 и сл.; Leist. Alt-arisches Jusgentium. Стр. 469 и сл., стр. 565 - 566.

<97> Mitteis. Reichsrecht und Volksrecht. Стр. 501 и сл.; с некоторыми оговорками - Lipsius. D. Attische Recht und Reichsverfahren. II. 2. Стр. 465, пр. 8, 678 и сл.

<98> Ср. Heusler. Ук. соч. Стр. 99 и сл. (относительно недвижимостей), стр. 212 (относит. движимостей). Ср. также Schroder. Ук. соч. Стр. 286, 292; Gierke. Deutsches Priv. R. II. Стр. 558.

<99> Mitteis. Rom. P. R. I. Стр. 87.

<100> Ук. соч. Стр. 14 и сл. До Rabel'а в этом же смысле высказывался Pfluger в указанной выше работе.

<101> Там же. Стр. 34 и сл.

<102> Там же. Стр. 55.

<103> Там же. Стр. 58 - 60.

В приведенных рассуждениях Rabel'а наряду с правильными соображениями содержится и много спорного и даже прямо неверного. Утверждение его, что для укрепления позиции приобретателя ex causa emtionis в смысле вещно-правовом к моменту традиции должен был присоединиться момент заключения stipulatio habere licere, чисто априорное и не подтверждается никакими данными. Ссылка на аналогию, которую якобы можно извлечь из существования института приобретения сервитутов pactionibus et stipulationibus, более чем слаба. Не говоря уже о том, что здесь сопоставляются институты, возникшие в разное время и в разных местах, под влиянием различных практических потребностей, нельзя не отметить, что в последнем случае стипуляция привходит не к традиции, а к неформальному pactum, причем источники мотивируют это тем, quia nulla ejusmodi juris vacua traditio esset (I. 20 D. 8, 1, ср. 1. 3 § 2 D. 19, 1), т.е. подчеркивают, что стипуляция служит суррогатом неприменимой в данном случае традиции <104>; к тому же стипуляция, приводящая к pactum, соединяется с обещанием неустойки, тогда как стипуляция habere licere самим Rabel'ем противополагается stipulatio duplae при купле-продаже. С другой стороны, Rabel весьма мало останавливается на выяснении истинного смысла старинной формулы, касающейся вступления в спор auctor'а, редакция которой в передаче Проба гласит: quando in jure te conspicuo, postulo anne fuas auctor, высказываясь лишь против предположения Pfliiger'а и других, согласно которому это есть исковая формула, с которой виндикант обращался к вступающему в спор (взамен первоначального контравиндиканта) auctor'а <105>. Между тем как раз это предположение, весьма важное с точки зрения защищаемой нашим автором гипотезы об относительном характере древнеримского права собственности, основанного на деривативном титуле, представляется весьма правдоподобным. В самом деле: с одной стороны, формула носит характер проверочного вопроса, который, естественно, предлагается именно виндикантом лицу, на которое противная сторона указала в качестве auctor'а; с другой стороны, дело происходит in jure, где вопросы могут быть предлагаемы только противнику <106>. Обращение, следовательно, направлено к auctor'у как участнику в споре. Этим, правда, не предрешается еще вопрос о том, в какой роли последний привлекается: в качестве ли третьего лица, наряду с первоначальным контравиндикантом, или непосредственно в качестве новой стороны в деле. Однако в пользу последнего предположения говорит, как правильно указывает Pfliiger, тот факт, что Цицерон упоминает именно об actio in auctorem praesentem (Cic. pro Gaecina 19, 54). Вместе с тем этот вывод подкрепляется как тем общим соображением, что в древнем процессе вообще не может быть места столь сложным институтам, как институт вступления в дело в качестве третьего лица, так в особенности и весьма убедительной в данном случае ссылкой на аналогию в лице греческого и древнегерманского права. Но, конечно, следует думать, что довольно рано и у римлян стала допускаться та же альтернатива, которая встречается и в греческом праве <107>, именно право контравиндиканта либо отсылать истца к auctor'у, либо брать ведение дела на себя (avtomaxeiv), лишь опираясь в нужном случае на своего auctor'а. Дальнейший ход свелся к тому, что второй порядок постепенно стал господствующим, а затем и совсем вытеснил прежний, настолько, что даже о самом существовании этого прежнего порядка успели забыть.

--------------------------------

<104> Quasi traditio или patientia, о которой упоминают источники, конечно, ничего общего с традицией не имеет. Ср. Dernburg. Pandecten. I.7. § 251. Стр. 611.

<105> См., с одной стороны, Rabel, ук. соч., стр. 15, 19, с другой стороны, Pfliier, d. legis actio sacramento, стр. 35 и сл.

<106> Ср. Girard. Manuel. Стр. 1003, 1004. Прим. 1.

<107> Ср. Lipsius. D. attiscbe Recht u. Rechtverfahren. II. 2. Стр. 746 - 747.

Мы рассмотрели те доводы, которые до настоящего времени выдвигались в романистической литературе сторонниками того взгляда, что право собственности в древнем Риме не сразу приобрело тот характер абсолютного, неограниченного права господства, который присущ ему в классическом и юстиниановском праве, и что, в частности, собственность, покоящаяся на деривативном титуле, первоначально носила относительный характер. Эти доводы, несомненно, заслуживают полного внимания. Однако главный, основной и решающий довод в пользу того, что право собственности в Древнем Риме, притом как в отношении содержания предоставляемых им правомочий, так и в отношении объема защиты, представляло собой не столько относительную, сколько изменчивую величину, до сих пор не выдвигался, и по очень простой причине. До настоящего времени не обращалось внимания на то, что и древнее римское право исходило первоначально из того предположения, что все отдельные формы имущественного обладания составляют простые разновидности, простые оттенки одного и того же единого права на вещи - права, характеризуемого формулой: meum est. Раз уж это можно считать установленным - а мы смеем думать, что предшествующие рассуждения наши непререкаемо установили наличность такой концепции в древнем римском праве <108>, - то становится ясным, что говорить при таких условиях о едином по существу, всегда себе равном понятии права собственности в смысле права абсолютного, ничем не ограниченного, никоим образом не приходится. Вместе с тем следует признать, что теория об относительном характере древнеримской собственности, как она формулируется Mitteis'ом и другими, вызывает ряд возражений. Прежде всего сторонники этой теории употребляют термин "относительная собственность", relatives Eigentum, не всегда в одинаковом смысле. В одних случаях древнее право собственности называется относительным в том смысле, что в виндикационном процессе в старину побеждал тот, кто докажет, что на его стороне относительно более сильное, чем у его противника, право на вещь; в других случаях это право называется относительным в том смысле, что оно пользуется охраной не против всех и каждого. Тут и там вопрос ставится, очевидно, в различных плоскостях: в первом случае выдвигается процессуальная, во втором - материально-правовая сторона вопроса. Второй существенный упрек, который можно сделать настоящей теории, заключается в том, что она совершенно игнорирует тот факт, что древнеримское право собственности представляется изменчивым не только в смысле объема защиты, но и в смысле содержания своего. И в том и в другом отношении отдельные "оттенки" или разновидности права собственности представляют собой зачастую совершенно несоизмеримые величины: достаточно сопоставить между собою чисто экспектативное, лишенное всякого реального содержания право собственности sui heredes на семейное имущество при жизни домовладыки или столь же бессодержательное право faimliae emtor относительно будущей наследственной массы при жизни завещателя, с одной стороны, и право собственности опекуна на имущество подопечного или право собственности фидуциара на фидуцированную вещь, с другой стороны, и в свою очередь сравнить все эти разновидности права собственности с правом собственности, приобретенным на основании обыкновенной, безоговорочной (не фидуциарной) манципации или традиции, или тем более с правом собственности на buna paterna avitaque <109>, чтобы убедиться в том, как велика амплитуда колебаний, с которой приходится иметь дело в данном случае: она обнимает всевозможные переходы от nudum jus до plenum jus. Основной вывод, который вытекает отсюда, заключается в том, что центр тяжести вопроса состоит не в относительном или абсолютном характере защиты древней собственности, а в изменчивости ее. Вместе с тем из сказанного вытекает еще и второй вывод, а именно: вопрос о содержании права собственности и об объеме защиты ее в отношении каждой отдельной категории случаев, в отношении каждой разновидности этого права должен быть разрешен особо.

--------------------------------

<108> Ср.: Труды русских ученых за границей. Т. I. Стр. 35 - 47.

<109> Какое значение придавалось последним, явствует из того, что отчуждение их долгое время осуждалось и влекло за собой notam censoriam, ср. Quint S.O. VI. 3, 44: tunc paterna emancupare praedia turpius habebatur: Karlowa. Ук. соч. II. Стр. 304.

В этом отношении не вызывают никаких затруднений как те случаи, в которых имеется налицо полное, не ограниченное никакими встречными правами других лиц право собственности на данную вещь (напр., вещь перешла в единоличное обладание собственника в составе bona paterna avitaque или в качестве военной добычи или она приобретена им на полном праве у лица, в свою очередь имевшего полное право на нее, и т.д.), так и те случаи, в которых встречное право представляет собой одно только nudum jus, лишенное реального содержания (как, напр., право собственности sui heredes на семейное имущество при жизни pater familias, право familiae emtor на наследственную массу при жизни завещателя и т.д.). Трудности представляют, наоборот, те случаи, в которых право собственности одного лица на вещь неразрывно связано с реальными встречными правами на нее других лиц, как это, в частности, имеет место в отношениях опекунов и опекаемых, поскольку речь идет об имуществе последних, а также в отношениях между фидуциантом и фидуциаром, поскольку речь идет о фидуцированной вещи. Из этих двух последних комбинаций первая была уже рассмотрена выше. Остается вторая. Частично - именно поскольку в связи с нею между заинтересованными лицами возникали деликтные личные иски - actio ex causa depositi in duplnm и actio furti ex farto usus - о ней тоже уже было говорено. В настоящее время речь идет о том, допускался ли древним правом в случаях фидуциарного отчуждения виндикационный иск в лице фидуцианта, и если да, то против кого.

4. Поставленный вопрос необходимо расчленить; во-первых: мог ли виндикационный иск быть предъявлен inter partes? во-вторых: мог ли он быть предъявлен фидуциантом против третьих лиц, к которым фидуцированная вещь перешла от фидуциара?

А. Что касается прежде всего вопроса о возможности предъявления виндикационного иска inter partes, в частности со стороны фидуцианта к фидуциару, то следует заметить, что этот вопрос приобретает практическое значение главным образом в применении к случаям fiducia cum creditore, так как в этих случаях оказывалась неприменимой actio ex causa depositi in duplum, которая возникала при fiducia cum amico в случае невозвращения фидуцированной вещи. Прежде всего ясно одно: из того факта, что для случаев fiducia cum creditore не был создан корреспондирующий с только что названной actio личный штрафной иск, никак нельзя вывести заключение, что фидуциант до введения actio fiduciae оставался совершенно беззащитным в случае невозвращения фидуцированной вещи, несмотря на уплату долга. Правда, на первый взгляд может показаться, что он и не нуждался в особом иске, так как он имел возможность добиться возврата вещи без доведения дела до суда, предлагая уплату долга лишь под условием одновременного возвращения фидуцированной вещи. Нельзя, однако, не заметить, что при таких условиях возврат вещи, служащей обеспечением долга, уже всецело зависел бы от усмотрения кредитора. Это далеко не всегда могло устроить должника, в особенности если стоимость фидуцированной вещи значительно превышала сумму долга. Вместе с тем это не соответствовало и взгляду на взаимные отношения сторон римского оборота, лучшим доказательством чего служит широко распространенная еще в позднейшее время, вплоть до империи (когда право фидуцианта на вещь давно успело превратиться из встречного вещного права собственности, конкурирующего с однородным правом собственности на нее фидуциара, в простое личное требование о возврате в подлежащих случаях фидуцированной вещи на основании actio fiduciae), практика заключения особых pacta de vendendo и leges comissoriae: первое обеспечивало за фидуциаром право продажи заложенной вещи в случае неуплаты долга в срок, а вторая предоставляла ему право при тех же условиях оставить вещь окончательно за собой <110>. Насколько важное значение придавалось притом указанным дополнительным соглашениям и, в частности, pactum de vendendo, явствует из того, что лишь в императорском периоде право продажи фидуцированной вещи в случае неуплаты долга в срок было признано за кредитором и при отсутствии особого pactum de vendendo <111>. Выводить это ограничение свободы действия фидуциара из начала bona fides, определявшего взаимные отношения между фидуциаром и фидуциантом по actio fiduciae, никак нельзя: bona fides сама по себе требует только, чтобы единственный (в формальном смысле) собственник, каковым, несомненно, с точки зрения позднейшего римского права являлся только фидуциар, не злоупотреблял своим формальным правом и не продавал фидуцированной вещи до наступления срока обеспеченному ею долгу, но из этого начала отнюдь не вытекает, чтобы он не мог иметь этого права и после истечения этого срока и наступления просрочки в уплате, раз не было особого уговора на этот случай, т.е. pactum de non vendendo. Между тем все это объясняется как нельзя лучше, если признать, что указанное ограничение права продажи вытекало в старину из встречного права собственности фидуцианта, реальные следы которого нам удалось подметить и в других отношениях, о чем было упомянуто выше <112>. Но раз это встречное право существовало и имело реальное содержание, в чем же оно могло и должно было проявляться в случае коллизии между фидуциаром и фидуциантом? Ответ напрашивается сам собой: в том, в чем подобные коллизии проявлялись и в других случаях, в которых мы встречаемся с такими же однородными реальными встречными правами, т.е. в предъявлении иска, защищающего вообще всякое реальное право собственности, вернее, все имеющие реальное значение оттенки этого права. Таким иском является старинная виндикация, на которую противная сторона отвечала в подлежащих случаях контравиндикацией. Иск этот практически отпадал лишь в том случае, если наряду с ним успел сложиться личный штрафной иск, частью направленный на rei persecutionem, частью на уплату штрафа, как это имело место в отношении fiducia cum amico в лице неоднократно упоминавшейся actio ex causa depositi.

--------------------------------

<110> Ср. об этом Dernburg. D. Pfandrecht nach den Gtundsatzen des heut. rom. Rechts. Т. I. Стр. 19 и сл.

<111> Там же. Стр. 22.

<112> См.: Труды русск. уч. за гран. Т. I. Стр. 40.

Итак, мы приходим к выводу, что в отношениях между фидуциаром и фидуциантом, вытекавших ex causa crediti, в лице фидуцианта против фидуциара возникала rei vindicatio, раз долг был погашен (причем безразлично, был ли он погашен в срок или уже после того, что фидуциант оказался in mora) и раз фидуциар, продолжающий владеть фидуцированной вещью, не возвращал ее.

Б. Переходим ко второму вопросу: могла ли быть предъявлена в подлежащих случаях виндикация не только inter partes, но и против третьих лиц, к которым вещь ex titulo derivativo singulari перешла от фидуциара? Самостоятельная постановка этого вопроса до настоящего времени, естественно, никому не могла приходить в голову, так как отсутствовало правильное представление об истинном характере древнеримской собственности как о величине изменчивой. С нашей точки зрения, мы должны будем сказать: a priori одинаково возможен и утвердительный, и отрицательный ответ на этот вопрос. Все зависит от анализа конкретного материала, которым мы располагаем в этом отношении. Аналогия других правовых систем и, в частности, германского права с его принципом Hand wahre Hand (применимым, впрочем, только в отношении движимостей), показывает, что не только логически мыслим, но и практически встречается такой правовой строй, при котором виндикационный иск допускается inter partes, но отпадает в отношении третьих лиц, приобретших спорную вещь у того, к кому она поступила с ведома и согласия прежнего собственника, причем первоначально не требуется даже со стороны этих третьих приобретателей bona fides <113>. Отрицать a limine возможность аналогичных явлений в древнеримском праве после всего сказанного выше, очевидно, не приходится.

--------------------------------

<113> См. Heusler. Ук. соч. II. Стр. 214.

Что касается положительного материала, которым мы располагаем в данном случае, то он сводится к следующему. Начать с того, что никаких прямых указаний на возможность предъявления виндикации со стороны фидуцианта против сингулярных правопреемников фидуциара в источниках не имеется. Вывести такую возможность из того факта, что фидуциар не должен был продавать фидуцированной вещи помимо особого pactum de vendendo (каковое входило в подлежащих случаях в pactum fidiciae в качестве составной части последнего), нельзя. Ибо насколько существование этого pactum ценно для обоснования того положения, что фидуциант в старину и после манципации или in jure цессии вещи сохранял относительно нее самостоятельное вещное право, однородное с встречным правом фидуциара, а вместе с тем и право предъявления виндикации против последнего, продолжающего владеть вещью после прекращения соответствующего обязательственного отношения, настолько мало оно в состоянии служить доказательством того, что продажа, совершенная вопреки отсутствия подобного дополнительного соглашения, являлась не только актом злоупотребления доверием perfidia, в отношении непосредственного контрагента - фидуцианта, но что такая продажа не влекла за собой нормальных последствий всякой продажи, совершенной собственником. В последнем моменте центр тяжести. В самом деле, ведь факт оставался налицо - отчуждение было произведено не вором, не fur, и не лицом, auctor которого не обладал правом собственности на нее, а именно лицом, право которого основывалось на праве прежнего собственника, возникло с согласия последнего и было однородно с ним по существу, т.е. тоже представляло собой одну из разновидностей единого общего права господства. Вместе с тем в древнем праве не существовало общего правила, что при наличии нескольких встречных прав относительно одной и той же вещи, возникших на почве отсутствия дифференциации отдельных форм обладания, отчуждение вещи возможно только в форме совместного акта или с ведома и согласия всех подлежащих лиц. Так, напр., сила акта отчуждения, совершенного paterfamilias или завещателем по манципационному завещанию, отнюдь не зависела от участия или хотя бы согласия sui в первом случае, familiae emtor - во втором. Вообще, Риму был чужд Beispruchsrecht ближайших родственников или наследников при отчуждении недвижимостей - момент, который (наряду с моментом публичности) сыграл главную роль в германском праве в деле ограничения принципа Hand wahre Hand случаями отчуждения движимых вещей. С другой стороны, там, где требовалось совместное участие конкурирующих собственников в актах отчуждения (отчасти и приобретения), как это имело место в подлежащих случаях в отношениях по опеке, необходимость совместного выступления особо оговаривалась. Таким образом, с формальной стороны препятствий к признанию нормальной силы за актами отчуждения, совершенными фидуциаром хотя бы и вопреки bona fides, несмотря на наличие встречного вещного права фидуцианта, не было; в результате встречное вещное право фидуцианта в случае такого отчуждения прекращалось.

Этот результат был достигнут, конечно, не только на почве одних формальных соображений: здесь сыграла роль и борьба весьма реальных интересов. Носителями противоположных интересов в данном случае являлись: с одной стороны, третьи приобретатели и их auctor'ы - фидуциары, с другой стороны, первоначальные собственники - фидуцианты. В этой борьбе взяли верх третьи приобретатели, что достойно внимания, так как об ограждении их интересов при столкновении с интересами собственника римское право, как известно, в общем, заботилось далеко не в достаточной мере. Если они в данном случае победили, то этот благоприятный с их точки зрения результат объясняется прежде всего тем, что в данном случае реальный момент подкреплялся моментом формальным: в их руках оказался тот огромный козырь, что они приобрели вещь, на которую притязал фидуциант, пусть у прокураторного, но все же у признанного собственника ее - фидуциара, с которым обладателю встречного права, фидуцианту, и предоставлялось ведаться.

Нужны ли еще дальнейшие доказательства? Если да, то их можно найти в нескольких направлениях. Во-первых, все вышесказанное подтверждается структурой личного иска, actio fiduciae, который явился сначала наряду с виндикацией против фидуциара, а засим вытеснил ее, а вместе с тем - в области отношений по fiducia cum amico - и древний штрафной иск, actio ex causa depositi. Actio fiduciae всецело построен на том предположении, что фидуциар, не исполнивший ex fide bona своих обязанностей по отношению к фидуцианту и, в частности, лишивший его возможности обратного получения фидуцированной вещи, допустил perfidiam. Как последствие такого perfide agere является инфамирующий характер иска <114>. Второе соображение сводится к следующему. Если бы фидуциант, в силу своего права собственности на фидуцированную вещь, в случае погашения долга (при fiducia cum creditore) или наступления соответствующего срока и т.д. (при fiducia cum amico) мог бы первоначально предъявить rei vindicatio против третьих приобретателей, то нужно было бы по меньшей мере ожидать, что в интересах этих приобретателей были бы созданы какие-нибудь коррективы хотя бы в смысле ускоренного и облегченного приобретения по давности вещей, перешедших к ним как-никак от лица, которому эти вещи были манципированы в свое время самим виндикантом и которое формально тоже считалось собственником, подобно тому, как это было сделано: косвенно - для лиц, приобретших фидуцированную вещь у фидуцианта до реманципации ее последнему, благодаря введению usureceptio ex fiducia, и непосредственно - для лиц, приобретших от femina sui juris rem mancipi sine tutoris auctoritate, на основании т.н. usucapio ex Rutiliana constitutione (Vat. fr., 1). Полное молчание источников в этом отношении более чем красноречиво свидетельствует о том, что самого вопроса о необходимости специального ограждения интересов третьих приобретателей в данном случае не возникло. Наконец, нельзя не обратить внимания на общее направление, в котором в дальнейшем пошло как развитие системы реальных договоров commodati, depositi и pignoris вообще, так и развитие дополнительных форм залога - pignus, hypothcea, в частности: последние построены именно на осознании необходимости в создании таких форм, которые гарантировали бы должнику возможность обратного получения заложенной вещи по уплате долга не только в отношении кредитора, но и в отношении третьих приобретателей. Это предполагает, что fiducia не удовлетворяла указанной потребности. Итак, наш конечный вывод сводится к тому, что в случае фидуциарного отчуждения фидуциант сохранял относительное право собственности: он мог предъявлять виндикацию против фидуциара, если тот не возвращал ему вещи, несмотря на наступление соответствующего срока или условия, но не мог предъявлять этого иска против третьих приобретателей, приобретших вещь у фидуциара.

--------------------------------

<114> Ср. Ihering. Schuldmoment. I. C. Стр. 187.

Особенность римского права по сравнению с древним германским правом в данном отношении заключается в том, что ограничение виндикационного иска касалось не только движимых, но и недвижимых вещей, уступленных fidi fiduciae causa. Главной причиной этого отличия является, несомненно, отсутствие в Риме того Beispruchsrecht, того права участия и контроля в отношении формального отчуждения недвижимостей, которым в широкой степени пользовались в древнегерманском праве ближайшие родственники и наследники. Не следует, однако, преувеличивать практическое значение этого различия. Прежде всего случаи fiducia cum amico в применении к недвижимости едва ли могли играть сколько-нибудь заметную роль: формой, заменявшей эту разновидность fiduciae, служило предоставление участка в прекарное пользование, каковое представляет собой первый пример начинающейся дифференциации форм обладания: нечто подобное, кстати сказать, встречается и в древнем германском праве в виде т.н. Bodenleihe <115>. Таким образом, серьезное значение в отношении недвижимостей имела только fiducia cum creditore. Но как раз соответствующие ей формы Kauf auf Wiederkauf и Satzung, притом с однородным юридическим эффектом, встречались, как выше было отмечено, и в германском праве.

--------------------------------

<115> Ср. Gierke. Deutsch. Priv. Recht. II. Стр. 353.

5. Нам остается рассмотреть еще один вопрос. Он сводится к следующему.

Распространялся ли изложенный порядок и на те случаи, в которых вещь была передана другому лицу с соответствующими оговорками на основании простой, неформальной традиции? Вопрос этот принадлежит к числу наитруднейших, и едва ли не приходится практиковать в этом отношении artem nesciendi. Ведь мы даже не знаем, допускались ли вообще, - и если да, то в какой форме, - соответствующие оговорки при традиции; столь же мало мы знаем, когда возникло деление вещей на res mancipi и nec mancipi и каков был первоначальный его смысл. Несомненно одно: круг этих вещей не оставался неизменным; мы имеем, напротив, прямые указания на то, что он еще в сравнительно позднее время подвергался изменениям, что по этому вопросу существовал спор еще в начале империи между сабинианцами и прокулеанцами <116>. С другой стороны, взвешивание меди, этот центральный момент при negotia per aes es libram! - до появления чеканной монеты вызывалось необходимостью независимо от характера отчуждаемых вещей. Вернее всего, что первоначально вообще не существовало формального различия между res mancipi и nec mancipi, что круг применения манципации, с одной стороны, и традиции, с другой стороны, определялся чисто фактическими признаками: прибегать к сложному обряду, когда речь шла о малоценных предметах потребления, не имело смысла или обряд в этих случаях соблюдался лишь частично, напр., медь взвешивалась, но остальные формальности, в частности присутствие пяти свидетелей, отпадали. Весьма скоро под влиянием практических потребностей, на которых нам сейчас нет надобности останавливаться, выдвинулся известный более тесный круг вещей, в отношении которых соблюдение манципационного обряда начало считаться формально обязательным <117>, тогда как в отношении остальных он сохранил факультативное значение. С тех пор установилось формальное различие между res mancipi и nec mancipi. Вместе с тем вопрос о том, какие вещи должны быть отнесены к числу res mancipi, с этого времени получил важное практическое значение; естественно, что на этой почве сталкивались различные интересы и что круг res mancipi не сразу окончательно консолидировался. Последовал ли после этого еще один дальнейший шаг в смысле признания того, что res nec mancipi даже факультативно не могут быть приобретаемы per mancipationem, что для них остается открытой только традиция и in jure cessio (применимая и к res mancipi), - это предмет спора. Господствующее мнение, которое вообще игнорирует весь вышеизложенный процесс развития, только и признает последнюю комбинацию: для него mancipatio propria species alienationis est rerum mancipi (Ulp. XIX, § 3) и больше ничего. Другие, и в первую голову Voigt, напротив, считают, что допущение этой последней комбинации основано на недоразумении и что факультативно манципация всегда оставалась применимой к res nes mancipi <118>. Как бы там ни было, достаточно допустить, что в древнем праве наряду с in jure cessio существовала возможность факультативной манципации res nes mancipi, для того чтобы усомниться в том, могла ли при таких условиях ощущаться реальная потребность в использовании традиции для фидуциарных целей, неформальный характер которой в этом отношении, при отсутствии дифференцированных форм обладания и соответствующей системе самостоятельных договорных отношений, даже в чисто техническом отношении создавал серьезные затруднения в смысле трудности доказать в случае спора наличие тех или иных оговорок при неформальной передаче вещи. Ввиду сказанного мы полагаем, что на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Но, конечно, все это остается в области гипотез: сколько-нибудь полная уверенность в данном вопросе, по крайней мере в настоящее время, представляется недостижимой.

--------------------------------

<116> Ср. по всему этому вопросу Karlowa. Ук. соч. II. Стр. 354 и сл.; Voigt. Rom. Rechtsgeschichte. I. Стр. 428 и сл.; Sohm. Institutionen.13. Стр. 41, 359 и сл.

<117> Согласно господствующему взгляду это были вещи, сугубо важные с точки зрения древнего крестьянского хозяйства: земля и главные орудия древнего сельскохозяйственного производства - рабы и вьючный скот. Наряду с этим моментом, вероятно, играл роль и другой момент - тенденция сделать обладание этими объектами привилегией одних римских граждан с устранением перегринов.

<118> Voigt. D. XII Tafeln. II. Стр. 129. Прим. 7; ср. Rabel. Ук. соч. Стр. 59.

§ 4

Мы подходим к концу нашего анализа моментов, определявших общую структуру имущественных отношений в древнем праве. Прежде, однако, чем подводить итоги, нам необходимо коснуться еще одной стороны интересующей нас проблемы. До сих пор, говоря о притязаниях, возникающих против третьих лиц, мы имели в виду то положение вещей, которое создавалось на почве прекращения на будущее время взаимных встречных отношений между опекунами и опекаемыми, фидуциантом и фидуциаром и т.д. Остается выяснить, как вопрос об этих притязаниях ставился в течение того времени, пока соответствующие взаимоотношения между участниками продолжали быть налицо, т.е. пока продолжалась опека, пока длились отношения no fiducia и т.д. В частности, спрашивается: кто в случае нарушения третьими лицами соответствующих прав путем незаконного захвата подлежащих вещей, порчи или уничтожения их и т.д. имел право иска против нарушителя, а в подлежащих случаях и против дальнейших лиц, к которым эти вещи могли перейти? 1. Обращаясь к разрешению этого вопроса, мы, естественно, оставляем в стороне чисто экспектативные права sui heredes и familiae emtor, которые, как неоднократно уже было замечено, представляют собой в полном смысле слова nudum jus. 2. Что касается отношений по опеке, то проще всего рисуются отношения по tutela mulierum: всякое lege agere, всякое вступление в процесс, требовало в древнем праве совместных действий женщины и опекуна ее, который должен был auctoritatem interponere (Ulp. XI, 27). 3. Сложнее положение дел при tutela impuberum. Infans вообще не мог выступать на суде, impubes infantia major нуждался в tutoris auctoritas (I. 1 § 2 D. de adm. et per. 26, 7), а следовательно, вопрос о самостоятельном праве защиты их против третьих лиц во время существования опеки не возникал. Что касается самих опекунов, то они издревле имели право предъявления исков против третьих лиц по поводу опекунских дел. Вопрос может идти лишь о том, действовали ли они в таких случаях в древнем праве suo nomine, опираясь на свое (встречное по отношению к подопечным) право собственности на подлежащее имущество, или же nomine tutorio в качестве законных представителей опекаемых. Римское предание гласило, что они выступали alieno nomine, ср. pr. I. de his, per quos IV, 10, cum olim in usu fuisset alterius nomine agere non posse, nisi pro populo, pro libertate, pro tutela. Это сообщение до настоящего времени принималось на веру. Мы думаем, однако, что оно представляет собой лишь позднейшую стилизацию соответствующих отношений, объясняемую коренным изменением, которому подверглось юридическое положение опекуна, и что первоначально опекуны выступали на суде suo nomine. В пользу этого можно привести целый ряд соображений. Прежде всего необходимо иметь в виду общий строй древнего процесса, рассчитанного лишь на самые элементарные отношения: с этой точки зрения институт процессуального представительства, неизбежно предполагающий наличность целого ряда довольно сложных технических предпосылок, совершенно не согласуется с примитивной структурой легисакционного производства, каковой, наоборот, вполне соответствует старинное правило: nemo alieno nomine agere potest. Далее, нельзя не обратить внимания на своеобразный характер тех трех exceptae causae, которые указываются в институциях Юстиниана в качестве изъятий из только что приведенного общего начала: случаи agere pro populo, pro libertate, pro tutela. Что касается выступлений отдельных частных лиц pro populo, то они сравнительно позднего происхождения и к тому же обнимают весьма разнородные случаи, в которых переплетаются элементы гражданского и уголовного (аккузационного) процесса, вследствие чего они малопригодны для освещения интересующей нас в настоящее время проблемы. В частности, мы встречаемся здесь с указаниями двоякого рода. С одной стороны, из источников явствует, что даже в чисто уголовных делах инициатор дела - обвинитель выступал формально от собственного имени, а не как представитель народа; так, текст заявления по обвинению в прелюбодеянии, по словам Павла (I. 3 pr. D. de accus. 48, 2), гласил: libellorum inscriptionis conceptio talis est: consul et dies. Apud illum praetorem vel proconsulem L. Titiut professus est se Meviam lege Julia de adulteriis ream deferre, quod dicas eam cum C. Sejo in civitate illa, domo illius, mense illo, consulibus illis adulterium commisisse. С другой стороны, в отношении interdictum quod vi aut clam, которое могло быть предъявлено в качестве interdictum populare всяким по поводу незаконного возведения каких-либо сооружений в пределах locus publicus, тот же Павел (I. 8 § 3 D. de op. novinunt. 39, 1) говорил: quodsi nuntiavero tibi, ne quid contra leges in loco publico facias, promittere debebis, quoniam de eo opere alieno jure contendo, non meo, et tanquam alieni juris petitor repromissione contentus esse debeo. При таких условиях и принимая во внимание, что оба показания относятся к весьма позднему времени, мы должны признать, что сами по себе они мало дают по вопросу о порядке, в котором совершалось выступление pro populo в древнем праве. Все же нельзя признать в достаточной мере симптоматичным тот факт, что даже в столь позднее время встречались случаи выступления pro populo от собственного имени; это само по себе дает уже известное основание считать - в особенности в связи с тем, что нам известно о структуре древнего процесса, - что такие случаи первоначально должны были составлять общее правило и что противоположный порядок стал устанавливаться лишь постепенно; в частности, в отношении actiones populares цивильно-правового типа на изменение первоначальной практики могло оказать влияние то обстоятельство, что в целом ряде случаев с интересом общим конкурировал интерес частный: в таких случаях actio popularis приобретала субсидиарный характер, что должно было отразиться на процессуальной формулировке этих исков в смысле необходимости более точного указания роли, в которой выступал истец; толчок же, раз данный в этом отношении, мог со временем привести вообще к замене прежнего порядка выступлений новым <119>. Переходя к выступлениям pro libertate, следует заметить, что они встречались в двух формах: данное лицо выступает в одних случаях взамен истца в роли adsertor in libertatem при vindicatio in libertatem, в других случаях взамен ответчика в роли vindex при legis actio per manus injectionem <120>. В обоих случаях он действовал suo nomine, как это прямо засвидетельствовано Гаем относительно vindex (Gaj. IV, 21): vindicem dabat, qni pro se causam agere solebat, и как это вытекает из существа дела в отношении adsertor in libertatem, который, очевидно, не мог формально выступать от имени лица, о свободе которого шел спор и которое само даже не могло выступать на суде. Нечего доказывать, насколько важное значение имеет это прямое свидетельство источников, подтверждающих правильность нашей гипотезы. Итак, в отношении выступлений pro populo существует значительная степень вероятности в пользу того, что все они первоначально совершались от собственного имени; в отношении выступлений pro libertate это вне сомнения. В связи с этим позволительно будет указать на те данные, которые свидетельствуют, что и выступление auctor'а по иску об эвикции в древнем праве также совершалось suo nomine, а не в сложной форме вступления в дело в качестве постороннего лица <121>. - Если прибавить ко всему сказанному, что опекун, выступая на суде в защиту имущества, которое он опекал, обладал самостоятельным, однородным с правом собственности опекаемого, правом на это имущество, то едва ли может остаться какое-нибудь сомнение по вопросу о том, что он действовал в этих случаях именно suo nomine. То обстоятельство, что юрист Марциан говорит о том, что tutoribus pupilli nomine... agere posse (I. 30 § 1 D. de inoff test 5, 2), конечно, никоим образом не способно опровергнуть правильности нашего вывода, так как это утверждение относится опять-таки к столь позднему времени, когда юридическое положение опекунов самым коренным образом изменилось. Сказанное об опекунах относится mutatis mutandis и к древнему агнатическому куратору.

--------------------------------

<119> Ср. по этому вопросу Voigt. Rom. Rechtsgeschichte. I. § 29. Стр. 327 и сл., особенно стр. 330. Прим. 8.

<120> Ср. Voigt. D. XII Tafeln. I. Стр. 575.

<121> См. выше. Стр. 50.

4. Что касается, наконец, случаев фидуциарного отчуждения, то поставленный нами вопрос разрешается сравнительно просто. Раз фидуциант не мог предъявлять виндикационного иска против третьих приобретателей даже после наступления обстоятельств, влекущих за собой прекращение фидуциарных отношений на будущее время, то тем менее, конечно, может быть речь об этом за тот период времени, пока эти отношения оставались в силе. Ведь за это время фидуциант в материально-правовом смысле не имел права предъявлять виндикацию и против фидуциара, и по очень простой причине: виндикация направлена на возврат фидуцированной вещи, возврата же нельзя было требовать, пока фидуциарные отношения не прекратились. По той же причине нельзя было предъявлять в течение указанного времени и личный штрафной иск - actio ex causa depositi. В видах восполнения получающегося на этой почве пробела, очевидно, и была выдвинута в свое время теория о furtum usus и о возможности предъявления в подлежащих случаях особо квалифицированной actio furti; этот иск (до введения actio fidudae, на основании которой весь вопрос о взаимных отношениях inter partes был поставлен в более широком масштабе) <122> предусматривал, в частности, случаи нарушения интересов фидуцианта, связанные, в противоположность незаконному присвоению вещи, с неправильным пользованием ее, пока длятся отношения по fiduda, чем и объясняется тот факт, что по иску отвечал конкурент фидуцианта, по праву собственности на нее - фидуциар. Под понятие furtum usus легко мог быть подведен и факт предоставления вещи третьему лицу, ибо с таким же основанием, с каким республиканские юристы говорили о furtum usus, если заинтересованное лицо jumentum aliorsum duxerat quam quo utendum acceperat или если оно longius produxerat quam in quem locum petierat и т.д., они могли говорить о том же, если возможность usus предоставлялась фидуциаром - вопреки уговору - третьему лицу. От этого, конечно, личный характер иска не менялся. В результате мы приходим к выводу, что никаких притязаний к третьим лицам, ни вещных, ни личных, фидуциант не имел. Все притязания против третьих лиц независимо от почвы, на которой они возникали, принадлежали исключительно фидуциару. Дальнейший ход событий, связанный с созданием actio fidudae, в этом отношении лишь закрепил позицию, созданную древним правопорядком.

--------------------------------

<122> Ср. Oertmann. Ук. соч. Стр. 176 и сл.

§ 5

Нам остается подвести итоги.

I. Картина древнеримской системы имущественных отношений, которая вырисовывается на почве сопоставления всех приведенных нами данных, значительно разнится с общепринятой схемой.

Мы видели, что древнеримское право, следуя в этом отношении примеру ряда других правовых систем, изученных в соответствующем отношении, не знает того резкого противоположения форм полного и неполного имущественного обладания, с которым мы встречаемся в классическом праве. Отдельные формы обладания, встречавшиеся в жизни, рассматривались как оттенки единого общего права господства, права собственности, составляли разные моменты основного понятия maum esse, в подлежащих случаях сосуществовавшие друг с другом, взаимно дополнявшие и ограничивавшие друг друга. В результате в таких случаях получалась какая-то своеобразная форма совокупной собственности с изменчивым содержанием, состоящая из однородных встречных прав и не подходящая ни под condominium plurium in solidum, ни под condominium pro partibus indivisis. Эта своеобразная форма собственности, весьма напоминающая соответствующие формы, встречающиеся в древнем германском и отчасти еще в современном английском праве, возникала частью ipso jure силой закона или, вернее, обычая на почве особых отношений семейно-имущественного права, частью - в связи с зарождением и постепенным ростом общего оборота - на почве сделок оборота, которые частью являлись сделками на наличные (как первоначальная манципация), частью сделками кредитными в смысле сделок, направленных на возврат полученного по истечении известного срока, наступлении известных обстоятельств и т.п. (как фидуциарная манципация и заем в форме nexum).

По содержанию своему, иначе говоря, по объему правомочий, предоставляемых ими, возникавшие на указанной почве отдельные оттенки права собственности отличались крайним разнообразием. В частности, с этой точки зрения можно различать три главные группы: 1) полную, не ограниченную никакими встречными правами собственность (прототип: собственность дееспособного paterfamilias, не имеющего sui heredes); 2) nudum jus в чистом виде, лишенную всякого реального содержания, чисто экспектативную собственность (прототип - собственность sui heredes при жизни paterfamilias), которой соответствует вполне реальная, фактически свободная встречная собственность противной стороны (в приведенном случае - собственность paterfamilias, имеющего sui heredes); 3) ограниченную реальными встречными правами собственность (прототип - взаимные отношения опекунов и опекаемых, кураторов и курандов, с одной стороны, фидуциантов и фидуциаров, с другой стороны).

Эта изменчивость содержания древнеримского права собственности, эта его способность включать в себя разные оттенки по существу своему представляет собой простое отражение одного из характернейших фактов, свойственных вообще ранним ступеням социальной и, в частности, хозяйственной жизни, каковым является отсутствие на первых порах потребности в резко дифференцированных формах обладания, а в дальнейшем - по пробуждении этой потребности - техническое неумение справиться сразу с новыми задачами, выдвигаемыми жизнью, иначе как путем приспособления к ним привычных уже форм и представлений.

II. Мы идем дальше. Разнообразию отдельных оттенков права собственности в отношении содержания соответствовало такое же разнообразие его в отношении объема судебной защиты. В этом смысле тоже можно различать три группы случаев: 1) случаи, когда собственность пользуется абсолютной защитой в том смысле, что она охраняется не только inter partes, т.е. против лиц, непосредственно нарушивших права собственника, но и против третьих лиц, к которым спорный объект в дальнейшем перешел; 2) случаи, когда собственность не пользуется никакой защитой; 3) случаи, когда собственность пользуется только относительной защитой в том смысле, что она ограждается только inter partes, но собственник теряет право иска в случае дальнейшего перехода спорного объекта из рук того, к кому он непосредственно поступил, в руки третьих лиц. Это деление права собственности в зависимости от различия в объеме защиты не совпадает с делением его в зависимости от различия по содержанию. И это потому, что различие в объеме защиты зависит не только от общего характера данного вида права собственности, но и от специфического характера нарушения его. Исключение составляет лишь средняя группа: чисто экспектативные права собственности, лишенные реального содержания, лишены и самостоятельной судебной защиты, пока они сохраняют свой характер nudum jus.

Для надлежащего освещения всего этого вопроса его необходимо связать с вопросом о моментах, повлиявших на выработку системы вещных и личных исков.

В этом отношении необходимо прежде всего иметь в виду, что в древнем праве всякое право на вещь, представляя собою тот или иной оттенок права собственности, являлось правом вещным, а не личным. Уже одно это обстоятельство должно было придать своеобразный характер всей системе вещных и личных исков.

Далее, необходимо иметь в виду, что само противоположение между вещными и личными исками возникло первоначально на почве деликтной, причем два момента сыграли решающую роль: с одной стороны, различие в характере главных имущественных деликтов, которые подразделялись на две основные группы случаев, условно обнимаемые нами терминами furturn и damnum injuria datum <123>, с другой стороны, различие в характере объектов, являющихся предметами имущественных правонарушений, в составе которых, в свою очередь, нужно различать две группы: вещи индивидуально-распознаваемые, незаменимые и вещи индивидуальные, заменимые. В группу вещных исков входили иски, возникавшие по поводу незаконного присвоения незаменимых вещей, притом безотносительно к тому, являлись ли означенные иски штрафными (как actio furti) или реиперсекуторными (как виндикация); к группе личных исков отошли, с одной стороны, иски, возникавшие по поводу повреждения и уничтожения чужих вещей, с другой стороны, иски, возникавшие по поводу незаконного присвоения заменимых вещей.

--------------------------------

<123> См. об этом: Труды русск. учен. за гр. Т. I. Стр. 56 и сл.

Раз возникши, различие между вещными и личными исками, естественно, должно было проявляться и в тех случаях, когда конфликты возникали не на чисто деликтной почве между собственником и посторонними лицами, а между собственниками, обладающими подлежащими встречными правами собственности по отношению к данным объектам, связанными с семейным характером древнего имущества. Подобного рода конфликты могли возникать до и, во всяком случае, независимо от конфликтов, порождаемых оборотом: сюда относятся конфликты между paterfamilias и sui heredes, между опекунами и опекаемыми, между curator'ом и курандом. Означенные конфликты не всегда, по чисто формальным основаниям, доходили до суда, а часто решались внесудебным, домашним порядком как конфликты между pater familias и sui heredes, когда, напр., подвластный сын не выдавал или не возвращал какой-нибудь полученной от paterfamilias вещи. Но там, где эти дела доходили до суда, напр. когда опекун малолетнего по окончании опеки не возвращал вещей, входящих в состав имущества, над которым была учреждена опека, соответствующие конфликты приводили частью к предъявлению реиперсекуторного вещного иска - виндикации, частью к созданию особых личных исков штрафного типа (как, напр., actio de rationibus distrahendis).

Новая почва для конфликтов создалась в связи с появлением сделок оборота. С одной стороны, появились конфликты, связанные с невыполнением тех обязанностей, которые стороны, в частности сторона, в реальное обладание которой поступил данный объект, приняли на себя открыто или молчаливо в результате вступления в данную сделку; с другой стороны, стали возможны конфликты на той почве, что вещь, сначала отошедшая от собственника ее на почве деликта, в дальнейшем переходила к третьим лицам в порядке нормального отчуждения. В связи с этим возник вопрос о создании новых личных исков и о дальнейшем расширении в подлежащих случаях сферы действия вещных исков и, в частности, реиперсекуторного вещного иска - виндикации.

Что касается первого пункта - появления новых личных исков, то мы будем очень коротки и ограничимся лишь указанием на actio auctoritatis, actio de modo agri, actio furti ex furto usus; все эти иски носят штрафной характер.

Что же касается расширения сферы действия виндикации, то здесь выработались довольно своеобразные правила. Необходимо различать в этом отношении три категории случаев. Перечень их дает вместе с тем ответ на вопрос о том, когда защита собственности носила абсолютный и когда только относительный характер:

а) к первой группе принадлежат те случаи, в которых вещь первоначально выбыла из владения собственника помимо его воли, на основании деликта. В таком случае собственник имеет право виндицировать ее у всякого третьего лица независимо от того, каким путем она к нему дошла (на основании ли нового деликта или на основании нормального акта отчуждения), и независимо от того, через сколько рук она успела пройти. Иными словами, право первоначального собственника здесь является более сильным, чем право третьего приобретателя, опирающегося, непосредственно или через посредство третьих лиц, на auctor'а делинквента;

б) ко второй группе относятся те случаи, когда вещь была первоначально отчуждена лицом хотя и имевшим (конкурирующее со встречным правом другого лица) право собственности на вещь, но вместе с тем не имевшим самостоятельного права отчуждения ее; сюда относится, напр., случай отчуждения вещи пупиллом sine tutoris auctoritate или отчуждения вещи опекуном без участия опекаемого (пока опекуну право самостоятельного отчуждения еще не было предоставлено); сюда же относится случай отчуждения res mancipi женщиной sine tutoris auctoritate, равно случай отчуждения вещи фидуциантом (до истечения срока usureceptio ex fiducia). В таком случае встречный (по отношению к отчуждателю) собственник имеет право (в частности, если это опекаемый, то finita tutela, если опекун - durante tutela) виндицировать вещь как у первого приобретателя, так и у всякого третьего лица, к которому вещь в дальнейшем перешла;

в) наконец, к третьей группе относятся случаи, когда вещь была первоначально отчуждена лицом, которое имело самостоятельное право отчуждения ее, хотя бы с его правом на вещь конкурировало чье-нибудь встречное право; сюда относятся, не говоря о paterfamilias в отношении sui heredes и о завещателе в отношении familiae emtor, фидуциар в отношении фидуцианта. В таком случае встречный по отношению к отчуждателю собственник либо вовсе не пользовался защитой (раз его собственность имела чисто экспектативный характер), либо он мог предъявить виндикацию только против отчуждателя (пока тот продолжал владеть вещью по прекращении соответствующего отношения), но, во всяком случае, он не мог ее предъявлять против третьих приобретателей: таково именно положение фидуцианта. Приведенные правила можно свести к следующим двум простым положениям: 1) в случае незаконного захвата вещи против воли собственника, на основании деликта, собственник пользуется абсолютной защитой в смысле права предъявления виндикации против всякого, у кого вещь окажется; 2) в случае установления на вещь - ipso jure или по соглашению с данным собственником ее - встречного права собственности другого лица первоначальный собственник, от которого вещь перешла в реальное обладание встречного собственника, пользуется только относительной защитой в том смысле, что он сохраняет в подлежащих случаях право предъявления виндикации против встречного собственника, но не может предъявлять этого иска к третьим лицам, к которым вещь перешла от встречного собственника, если только для дальнейшего перехода соответствующих вещей не требовалось совместного акта обоих собственников - первоначального и встречного.

Этим окончательно определяется сфера применения вещных притязаний в древнем праве.

Что касается личных исков, то они, на основании всего вышеизложенного, в древнем праве все носят штрафной характер и возникают: 1) на чисто деликтной почве, поскольку речь идет либо о штрафе за уничтожение и повреждение чужих вещей, либо о возврате в соответственно увеличенном размере незаконно присвоенных заменимых вещей, индивидуально-нераспознаваемых; 2) на почве невыполнения обязанностей, лежащих на той или другой стороне либо в силу возникших между ними ipso jure встречных прав собственности, либо в силу особых условий, открыто или молчаливо вытекающих из факта вступления в данную сделку. В этом отношении тоже необходимо различать две категории случаев: с одной стороны, сюда относится невыполнение обязанностей, непосредственно не связанных с вопросом о возврате вещи (случаи, обнимаемые actio auctoritatis, actio de modo agri, a. furti ex furto usus); с другой стороны, сюда относится невыполнение обязанностей, связанных с возвратом полученного (случаи, обнимаемые actio de rationibus distrahendis, actio ex causa depositi), в каковых случаях личные иски эвентуально конкурируют с виндикацией; 3) на почве обязательств, привходящих к возникшим ранее отношениям, что имело место в особенности во время процесса, путем привлечения заложников или поручителей в обеспечение исполнения принимаемых стороной на себя процессуальных обязательств по своевременной явке, по уплате композиции взамен отказа противной стороны от права талиона и т.д.

III. Сопоставляя изложенную нами схему со схемой древнегерманского права, нельзя не констатировать поразительного сходства в концепции обеих правовых систем. Достаточно привести несколько цитат из Институций германского права Heusler'а, который сам в этом отношении исходит из традиционного представления о резком различии точек зрения римского и германского права, чтобы убедиться в правильности сказанного.

Вот что Heusler говорит по поводу различия между вещными и личными правами <124>: "...мы не можем отказать германскому праву в том, что ему знакомо противоположение вещных и личных (обязательственных) прав, а должны, напротив, признать, что это различие прямо-таки лежит в основе всей его системы имущественных прав. Следует, однако, сказать, что распределение отдельных прав по этим двум рубрикам не вполне совпадает с соответствующей группировкой римского права". Несколько ниже он замечает <125>: "Прежде всего, и это составляет главную особенность, во всех случаях, в которых вещь подлежит реальному воздействию другого лица, право последнего вещное". И дальше <126>: "Фактическое господство над вещами именуется... Gewehre; она принадлежит всякому, кто обладает вещью для себя и для своей пользы и кто в силу своего обладания ею в состоянии независимо от чужой воли проявить свое господство в соответствующих своих действиях". Наоборот, "вторую разновидность права образуют те права, содержание которых исчерпывается действиями или пассивным состоянием другого лица, где, следовательно, нет объекта, который мог бы быть подчинен длительному господству, Gewehre. Это не что иное, как личные (обязательственные) права" <127>.

--------------------------------

<124> Там же. I. Стр. 377.

<125> Там же. Стр. 376.

<126> Там же. Стр. 377.

<127> Там же. Стр. 378.

Переходя дальше к противоположению между вещными и личными исками, Heusler исходит из положения, еще до него формулированного Lahand'ом и Plank'ом, что необходимо различать две основные группы исков: Klagen auf Gut и Klagen um Schuld, т.е. иски о возврате имущественных благ и иски об исполнении долга <128>. Первые соответствуют вещным искам, а вторые - личным. Вот как он обосновывает это утверждение <129>: "исковые формулы франкского времени распадаются на два типа... Типом Klage auf Gut служит формула: malo ordine possides; типом Klage um Schuld - формула: vadia dedisti de solvendo mihi decem solidos; occidisti iratrem meum и т.д. (смотря по роду факта, обосновывающего притязание). В первом случае основанием иска всегда является только неправомерное владение... во втором случае основанием иска служит личная обязанность к доставлению чего-либо (personliche Verpflichtung zu einer Leistung)". В частности, поясняет Heusler <130>, "иск с формулой malo ordine possides применяется: 1) во всех тех многочисленных случаях, когда истец утверждает, что вещь против его воли выбыла из его владения, что одинаково применимо как к недвижимостям, так и к движимостям. Кто имеет в своей Gewehre насильственно отнятый у истца участок или украденную у него или потерянную им движимую вещь, владеет malo ordine... 2) когда истец требует возврата вещи, которую он сам (или его правопреемник) отдал во временное пользование, в залог и т.п. Это применимо как к недвижимостям, так и к движимостям... но с тем различием, что в отношении движимого имущества иск может быть направлен только против самого доверенного лица, но не против третьего владельца... в отношении же недвижимостей и против всякого третьего лица независимо от титула, на котором оно владеет вещью". В противоположность указанным случаям, говорит дальше Heusler <131>, "формула malo ordine possides не применяется: 1) в тех случаях, понятно, когда требуется уплата денежного долга или причиненного деликтом убытка... 2)...иск покупщика против продавца о доставлении купленной вещи не является ни в отношении недвижимостей, ни в отношении движимостей иском с формулой malo ordine possideo, а иском (с формулой) dare debes". Отметив засим, что основное противоположение исков auf Gut и исков um Schuld проявляется в процессуальном отношении в смысле различия в способах защиты ответчика, который при исках первого рода может ограничиваться простым отрицанием и очиститься присягой <132>, Heusler заканчивает свои рассуждения следующим образом <133>: "...из сказанного само собой вытекает тот вывод, что в противоположении исков auf Gut - искам um Schuld действительно содержится противоположение между вещными и личными исками; оно проявляется не только формально самым определенным образом в исковой формуле: malo ordine possides и conventasti mecum, dare debes, но оно сказывается и материально в различии процессуальной постановки: там отстаивается собственное право на вещь, здесь имеется утверждение о несуществовании долгового обязательства. При всех исках о возврате имущественных благ имеется в виду вещное, при всех исках об исполнении долга обязательственное правоотношение".

--------------------------------

<128> Там же. Стр. 387.

<129> Там же. Стр. 388.

<130> Там же. Стр. 389.

<131> Там же. Стр. 390.

<132> Там же. Стр. 391.

<133> Там же. Стр. 398.

Итак, в конечном выводе оказывается, что в древнегерманском праве, как и в древнеримском, нет дифференцированных форм имущественного обладания: все они рассматриваются как разнообразные оттенки единого права господства; в связи с этим всякое право на вещь, открывающее возможность реального возмездия на нее, является вещным правом; по объему защиты это вещное право носит в одних случаях абсолютный, в других - относительный характер, причем случаи того и другого рода в общем в обеих правовых системах совпадают, если не считать того, что принцип Hand wahre Hand в германском праве не распространяется на недвижимости, однако и это различие, как выше было показано, не имело большого практического значения.

Все эти совпадения нельзя, конечно, объяснять одною игрой случая или простым заимствованием, которое в данном случае к тому же, безусловно, исключается. Причина сходства обеих правовых систем на первых стадиях развития той и другой кроется в известных общих свойствах всякого первобытного права, которое и по существу выдвигаемых перед ним задач, и по условиям правовой техники стоит всюду на приблизительно одинаковом уровне, что неизбежно отражается на общей структуре правовых институтов и непосредственно проявляется в сходстве элементарных форм и приемов обработки правового материала.

Римское право не составляет в этом отношении, как мы видели, исключения от общего правила и подчиняется общим законам хозяйственного развития и правовой техники. В соответствии с этим первоначальный облик римского имущественного права далеко не тот, каким мы привыкли представлять его себе исходя из представлений о нем, заимствованных из классического римского права.

Печатается по:

Труды русских ученых за границей /

Под ред. А.И. Каминки.

Вып. 1. Берлин, 1922; Вып. 2. Берлин, 1923.