IV. Процесс обособления вещных и личных прав

в древнеримском праве

§ 1. Основные черты хозяйственного и государственного строя древнейших времен Рима.

1. Важнейшие способы установления хозяйственных отношений. Единообразие содержания древнейших отношений. Характер их по отношению к третьим лицам: преобладание отношений полного обладания. Внутренние отношения в составе отдельных семейных организаций: чисто технический характер наблюдаемой в этих отношениях дифференциации отдельных форм обладания. Малое влияние первичного оборота на формы нормального обладания.

2. Исходные моменты для разграничения отдельных категорий притязаний. Два основных типа имущественных деликтов: furtum и damnum injuria datum. Основное различие между ними: лишение в первом случае потерпевшего данного объекта и переход похищенного в другие руки и возникновение в связи с этим вопроса о возврате отнятого как со стороны делинквента, так и со стороны третьих лиц, к которым вещь могла перейти. Появление на этой почве различия между вещными и личными исками. Это различие исков не отражает специфического противоположения вещных и личных прав, характеризующего классическое римское право. Равным образом из него нельзя вывести заключение о признании древнейшим правом права собственности как абсолютного права. Обоснование этих положений. Роль раннего перехода от системы семейного имущества к системе личного имущества в дальнейшем процессе развития имущественных отношений Рима.

§ 2. Роль раннего оборота в процессе разграничения вещных и личных исков. Вещно-правовые и обязательные элементы его.

1. Краткая рекапитуляция сказанного раньше о характере древнейших римских сделок. Преобладание в них элементов вещно-правовых.

2. Обязательственные элементы в сделках раннего оборота. Обязательственный элемент в сделках на наличные. Actio auctoritatis и a. de modo agri. Обязательственный элемент в nexum. Первоначальный характер nexum. Позднейшие модификации, внесенные XII таблицами и lex Vallia.

3. Обязательственный элемент в случаях фидуциарного отчуждения. Pactum fiduciae и actio fiduciae. Предтечи actio fiduciae: actio ex causa depositi in duplum. Furtum usus и a. furti ex causa furti usus. Сфера применения этих исков. Отсутствие особого личного иска для случаев fiducia cum creditore. Вывод отсюда.

Предшествующее изложение имело целью разобраться в некоторых основных вопросах древнего имущественного права, тесно связанных с поставленным нами в данный момент вопросом о происхождении различия между вещными и обязательственными правами. Как нами выше уже было указано, этот вопрос в конкретной форме (в противоположность чисто схематической постановке его) может быть разрешен только путем самостоятельного исследования каждой данной правовой системы в отдельности. Ибо сколь сходны бы ни были отдельные элементы, которые входят в качестве компонентов в данную проблему, конкретная комбинация, конкретное соотношение их неизбежно отличаются в каждом данном случае специфическими чертами. Наша задача - проследить этот процесс в истории Древнего Рима. Для этого нам необходимо сопоставить добытые нами выводы с теми данными, которые характеризуют общий хозяйственный и частноправовой строй древнейших времен Рима.

§ 1

1. Мы исходим из того, что на первых порах, пока отсутствует сколько-нибудь развитый оборот, конкретные отношения между отдельными, образующими основные социальные ячейки группами лиц и подчиняемыми их власти или воздействию посторонними по отношению к данной группе лицами и окружающими их предметами внешнего мира, поскольку эти отношения сводятся к типу хозяйственных отношений, возникают нормально либо в порядке одностороннего захвата (особенно во время войны и вообще набегов на другие племена и группы), либо в порядке регулируемых обычаем распределения внутри каждой такой группы добытых захватом или трудом участников группы благ; распределение в этих случаях регулируется частью санкционированными обычаем распорядительными актами подлежащих групповых авторитетов (pater familias, сход родичей и т.п.), частью - нарождающимися на почве обычного права зачаточными формами права наследования. К этому позднее присоединяются пожалование со стороны власти и незапамятная давность (например, в форме ссылки на характер данной имущественной массы как на bona paterna avitaque).

Естественно, что возникающие на этой почве отношения частью единоличного, а большей частью коллективного обладания в отношении третьих, посторонних лиц и групп отличаются единообразием содержания - нет в этом отношении определенной дифференциации отдельных форм обладания. Это не значит, чтобы непременно преобладала та форма, которая на более сложных ступенях общественного и, в частности, хозяйственного развития характеризуется как полное или неограниченное право собственности: в частности, обладание может быть чисто временным, особенно обладание земельными участками, пока господствует кочевой быт и пока вообще существуют земельный простор и экстенсивное хозяйство. Все же такие временного типа отношения первоначально составляют исключение, и появление их объясняется особыми условиями. В общем, при наличии первобытных условий жизни и отсутствии кредита формы имущественного обладания в отношении третьих лиц должны были отличаться характером постоянства, иначе говоря, должны были преобладать отношения, характеризующиеся с точки зрения содержания их как отношения полного господства или обладания.

Несколько иначе обстоит дело, когда речь идет о внутригрупповых отношениях. Здесь почва для более или менее определенной дифференциации отдельных форм обладания становится более благоприятной по мере того, как яснее вырисовываются роль и специфическая организация подлежащих коллективных родовых и семейных организаций, образующих основные социальные и правовые ячейки первобытного жизненного уклада, и, в частности, по мере того, как эти организации приобретают характер самостоятельных, обособленных центров хозяйственной жизни. Ход этого процесса у разных племен и народностей, конечно, весьма различный. Что касается, в частности, Рима, то решающую роль сыграл тот факт, что весьма рано на первый план в качестве хозяйственных центров выдвигаются не родовые, а именно семейные организации, притом строго централизованного под единоличной распорядительной властью домовладыки, pater familias, типа. На этой почве создается, с одной стороны, представление о семейном характере того недвижимого и движимого имущества, которое сосредоточивается в руках каждой такой организации: имущество данной организации противополагается имуществу всякой другой организации как имущество, исключительно принадлежащее ей, на которое никакая посторонняя организация претендовать не может. С другой стороны, в недрах отдельных семейных организаций, на почве возрастающей концентрации всех распорядительных функций в руках домовладыки, pater familias, взаимные отношения остальных участников семейной организации выливаются в формы временного, неполного, ограниченного, зависящего от воли и усмотрения pater familias обладания подлежащими объектами, служащими частью орудиями производства (как скот, рабы, орудия для обработки земли, для охоты и т.д.), частью предметами потребления (как носильное платье, украшения разного рода и т.д.). Однако - и это весьма важно помнить - складывающаяся на этой почве дифференциация форм обладания носит чисто технический характер, но не имеет самостоятельного юридического значения: ибо никаких самостоятельных прав за отдельными участниками ни перед pater familias, ни друг перед другом, ни перед третьими лицами не признается.

Появление зачаточного оборота в форме обмена на наличные на первых порах мало меняет дело. Мы видели, что даже после того, как наряду с простейшими сделками на наличные, под внешним ли видом таковых или же в более или менее чистом виде, начинают совершаться сделки кредитного типа, построенные на обязательстве возврата полученного в зависимости от наступления известных условий или сроков, - формы полного и неполного обладания, складывающиеся на этой почве, расцениваются лишь как разновидности, как разные оттенки единого права господства или обладания: то, чем я в данное время на законном основании владею, во всех случаях одинаково мое, meum est, и разница только в том, что оно либо мое навсегда, либо только на определенное время или под известным условием. Другими словами, формы нормального обладания и после зарождения оборота в течение довольно долгого времени остаются сравнительно малодифференцированными.

2. Все указанные обстоятельства сами по себе уже не могли не отразиться на структуре тех исковых притязаний, которые стали возникать в качестве средств защиты соответствующих отношений на случай нарушения их, порождая тенденцию к известному единообразию этой структуры.

Это не значит, однако, чтобы отсутствовала всякая почва для разграничения разных категорий притязаний. В известном смысле такая почва, несмотря на все, имеется налицо с самого начала: этому не противоречит и преобладание деликтного элемента в структуре древнейших исковых притязаний. Ибо хотя, ввиду отсутствия или крайне слабого развития оборота, коллизии в сфере имущественных отношений возникают почти исключительно на почве деликта, однако в составе этих имущественных деликтов с самого начала приходится различать два главных типа: furtum (в широком смысле, с отнесением сюда не только случаев непосредственного незакономерного присвоения чужих вещей, но и случаев завладения потерянными вещами, удержания сбежавших рабов и животных, случайно занесенных на чужой участок силой стихии вещей и т.п.) и damnum injuria datum. Основное различие между обеими категориями случаев - между незакономерным присвоением чужого добра, с одной стороны, и порчей, повреждением и уничтожением его, с другой стороны, - с интересующей нас в данное время точки зрения сводится к тому, что в первом случае вторжение в чужую имущественную сферу выражается в лишении потерпевшего лица данного объекта с одновременным переходом его в другие (а в дальнейшем, быть может, в третьи, четвертые и т.д.) руки, во втором же случае этот последний момент отпадает.

Из сказанного, конечно, не вытекает, чтобы это основное различие с логической необходимостью влекло за собой различную постановку системы защиты интересов потерпевших в том и другом случае; несомненно, однако, что различие в постановке этого вопроса логически мыслимо и на практике встречается. Для этого имеются два повода: с одной стороны, в случаях присвоения чужого добра, наряду с вопросом о возмещении убытка или о штрафе, силой вещей выдвигается и вопрос о возврате самих спорных объектов, поскольку таковые принадлежат к категории индивидуально-определенных, незаменимых вещей или поскольку вообще идентификация похищенного и обнаруженного может быть еще произведена; с другой стороны, в этих случаях может возникнуть и дальнейший вопрос об обратном вытребовании незаконно присвоенного делинквентом объекта от третьих лиц, к которым этот объект мог перейти. То и другое отпадает в тех случаях, где речь идет о порче или уничтожении тех или иных объектов: здесь встает только вопрос о возмещении убытка или о штрафе <66>.

--------------------------------

<66> Вопрос о привлечении, наряду с самим виновным или вместо него, лиц, так или иначе связанных с ним, как-то: властелинов, пособников, родичей и т.д., - вопрос, который может возникнуть как при furtum, так и при damnum injuria datum, - нас в настоящее время не интересует, и мы оставляем его в стороне. Равным образом остается в стороне вопрос об ответственности виновника своей личностью и вопрос о талионе.

Повторим: мыслимо, что данная правовая система игнорирует эти моменты, ограничиваясь, например, в том и другом случае привлечением непосредственного виновника и уплатой штрафа. Однако даже a priori маловероятно, чтобы такой порядок, если бы даже он где-нибудь существовал в чистом виде, мог удержаться: слишком уж он противоречит естественному и законному побуждению потерпевшего, которого лишили принадлежавшей ему вещи, в случае разыскания ее добиваться ее возвращения.

Что касается, в частности, римского права, то оно издавна разграничивает обе указанные категории случаев. С одной стороны, чисто личный характер носят иски, возникающие в случае порчи, повреждения или уничтожения чужих вещей; к ним примыкают иски, предусматривающие увечья и телесные повреждения. Вопрос в этих пределах может идти лишь о том, ограничивается ли репрессия против соответствующих деликтов установлением штрафов или возмещением (в той или иной форме, обыкновенно с примесью штрафного элемента) причиненного убытка или же сверх этого возникает вопрос о капитальной ответственности виновного или о талионе <67>. Но не подлежит никакому сомнению, что иски направляются против самого виновного и не носят, да и не могут носить вещного характера.

--------------------------------

<67> См. подробности у M. Voigt. D. XII Tafeln. II. § 131 и сл. Стр. 526 и сл. В связи с этим возникает любопытный вопрос о том, в какой форме производилось в подлежащих случаях возмещение убытка. Подробное рассмотрение этого вопроса, весьма заслуживающего самостоятельного разбора, выходит за пределы нашей задачи. Отметим лишь, что Voigt, ук. соч., II, стр. 531 и сл., высказывает предположение, что в этих случаях в довольно широких размерах практиковался принцип par pari referre в форме возмещения убытка в натуре - т.н. noxiam sarcire - либо в виде восстановления или отремонтирования разрушенных или попорченных виновным объектов, либо в виде замены этих объектов (напр., убитого раба или скота) однородными, служащими как бы дубликатом прежних. В подтверждение этого предположения Voigt ссылается, наряду с указанием на родственный принцип талиона, на термин sarcire, который в соответствующих комбинациях встречается и у позднейших юристов и означает: восстановить - исправить - починить. Впрочем, Voigt тут же оговаривается: он допускает существование соответствующей обязанности в лице виновного только до момента постановления судебного решения, когда судья производит переоценку причиненного убытка на деньги. Это, безусловно, справедливо, поскольку мы имеем в виду порядки позднейшего времени. Но как обстояло дело в то время, когда еще не было общего мерила ценностей - денег и когда решение судьи сводилось к pronuntiatio (в порядке legis actio sacramento in personam): cujus sacramentum justum? Не предоставлялось ли в то отдаленное время самому потерпевшему озаботиться приведением решения в исполнение собственными силами, как это имело место при actio furti и rei vindicatio (см. выше III, 3), и не является ли позднейшая замена прямого sarcire - aestimatione damnum sarcire проявлением все той же тактики позднейшего права, преследующей ограничение пределов дозволенного самоуправства?

С другой стороны, вещный элемент, бесспорно, присущ, как выше было показано, тем искам, в основе которых лежит насильственный или тайный захват или присвоение чужих незаменимых вещей. Эти иски могут быть предъявлены не только inter partes, но и против третьих лиц, к которым спорный объект перешел от первоначального виновника. Различие между actio furti и древней rei vindicatio с этой точки зрения заключается лишь в том, что в первом случае преобладает элемент штрафной, а во втором - элемент реиперсекуторный и что actio furti, поскольку она направляется против третьих лиц, к которым перешла краденая вещь, носит - по крайней мере у позднейших римских юристов - техническое наименование actio furti concepti. Но существо дела от этого не меняется, тем более что и actio furti (по крайней мере implicite) содержит в себе и rei repetitionem.

Таким образом, мы в конечном результате приходим к выводу, что уже римское право древнейшей формации успело выработать противоположение между вещными и личными притязаниями.

Но было бы совершенно ошибочно думать, что установлением указанного факта поставленная нами задача разрешена. Ибо из того, что древнему праву не чуждо противоположение между вещными и личными исками, отнюдь не следует, чтобы это противоположение между двумя категориями древнейших исков отражало то специфическое противоположение между вещными и обязательственными правами, которое характеризует римское право времен классической юриспруденции или эпохи Юстиниана, не говоря уже о современном римском праве, в котором это противоположение приобрело еще более заостренный характер. Мало того, из установленного нами факта не вытекает даже вывода о признании древнейшим правом права собственности как абсолютного права. В самом деле, из сказанного нами до сих пор бесспорно следует только одно, а именно что обладатель вещи, лишившийся ее помимо своей воли, может потребовать возврата ее не только от первого захватчика, но и от третьих лиц, к которым она также поступила sine justa causa, ибо при отсутствии или весьма слабом развитии нормального оборота всякое третье лицо, к которому вещь перешла от того, кто первый незаконно завладел ею, по крайней мере in dubio, является либо соучастником, либо укрывателем, либо в свою очередь захватчиком по отношению к своему непосредственному предшественнику. Другими словами, древнее право предусматривает prima facie только такие коллизии в сфере имущественных отношений, при которых сталкиваются неодинаковые по силе права или не более сильное право с менее сильным, абсолютное с относительным, вещное с обязательственным, а сталкиваются попросту право и голый факт, признанное, освященное обычаем или законом конкретное отношение, не покоящееся на каком-либо признанном основании, причем в этих случаях перевес оказывается на стороне носителя (субъективного) права. Но каков характер этого защищенного права, отсюда вывести нельзя. Этот вопрос может возникнуть лишь тогда, когда становятся возможными коллизии не только между правом и неправом, но и между разными правами, что в свою очередь предполагает уже существование оборота, существование обмена. Ибо только в обороте зарождаются и постепенно дифференцируются разные формы обладания - полного и неполного, неограниченного и ограниченного.

История права показывает, что этот процесс дифференциации отдельных форм обладания совершался довольно медленно. В Риме он был ускорен отчасти благодаря своеобразному ходу развития римской семьи. Централизация всей семейной власти в руках pater familias с перенесением на него всей полноты распорядительных функций по заведованию имуществом подготовила быстрый и решительный переход от типа коллективного семейного имущества к типу единоличного имущества, воплощаемого в принципе частной собственности. Внешним проявлением этого процесса служит тот факт, что весьма рано - еще до первого выступления Рима на арене истории - уже успел сложиться принцип отчуждаемости недвижимой собственности. Вместе с тем начало семейной или родовой собственности, если память о нем и не вполне исчезла, все же к этому времени настолько ослабло, что о сколько-нибудь определенном содержании его, о каких-либо конкретных формах, в которых оно могло бы проявиться, а следственно, и о какой-либо серьезной конкуренции его с началом личной собственности, по крайней мере при жизни дееспособного pater familias, хотя бы в виде признания за семьею или родом какого-либо права участия, контроля или поворота в отношении отчуждения отдельных недвижимостей <68> нет и речи <69>. Иное дело - распоряжение всей имущественной массой на случай смерти: в этом отношении не подлежит сомнению, что древнее право свободы завещаний не признавало: самый характер древнейших форм завещания - testamentum in comitiis calatis и in procinctu - свидетельствует о том, что первоначально лишь в виде исключения - надо думать, при отсутствии агнатов - могла быть испрошена санкция народного собрания (попросту говоря, схода полноправных крестьян-домовладык, ведь Рим того времени был не более как самоуправляющейся крестьянской общиной, во главе которой стоял пожизненно избранный волостной старшина, rex) на отступление от общего, освященного обычаем порядка наследования: такой порядок по самому существу своему представляет собой отрицание свободы завещаний <70>.

--------------------------------

<68> Подобно тому, как мы это встречаем в германском праве в различных формах: Beispruchsrecht, Erbenlaub, Vorkaufsrecht, Nachbarlosung и т.д. Ср. Schroder. Ук. соч. Стр. 287; Heusler. Ук. соч. I. Стр. 227 и сл., 236 и сл.

<69> Более или менее определенно семейный характер древнего имущества сказывается лишь в сфере опеки и попечительства, где агнаты пользовались широкими правами в древнем праве.

<70> Ср. Ihering. Geist d. R. R. I.1. Стр. 145 и сл.; Mommsen. Staatsrecht. III. 1. Стр. 21, 319 и сл.; Contra Karlowa. Ук. соч. II. Стр. 848. Компромиссный характер носит взгляд Mitteis, Rom. P.-R. I. Стр. 82. Прим. 24.

Переходя от этих общих замечаний к более подробному анализу тех моментов, которые в связи с появлением и дальнейшим развитием оборота оказали влияние на выработку римской системы имущественных прав, мы начнем с выяснения тех ближайших практических последствий, к которым должен был привести нарождающийся оборот, в связи со взглядом на отдельные, последовательно создаваемые жизнью формы обладания как на различные оттенки одного и того же, единого в существе своем права.

§ 2

1. Переходя к рассмотрению поставленного нами вопроса, мы должны прежде всего отличить общее направление, в котором стал развиваться римский оборот, и формы, в которые вылился этот процесс. Вопрос этот в общих чертах был уже затронут нами выше.

Мы видели, что в Риме, как всюду, дело начинается с обыкновенных сделок на наличные - мены и купли-продажи. Характерная особенность этих сделок состоит в том, что все моменты, предшествующие моменту реального обмена, лишены самостоятельного юридического значения. Другими словами, значение приобретает только момент, совпадающий с передачей обеим сторонам подлежащих объектов в полное, окончательное обладание, иначе говоря, в полную собственность. Дальнейший шаг, как тоже было отмечено, состоял в появлении сделок, заключающихся в предоставлении тех или иных благ на время или под известным условием: к числу этих сделок относятся, с одной стороны, сделки фидуциарного типа, в частности mancipatio и in jure cessio fiduciae causa, с другой стороны, древний заем, частью соединенный с предоставлением кредитору известного реального обеспечения, частью совершаемый без такового в форме nexum. Особенность этих сделок заключается в том, что при них ex professo возникает вопрос о возврате полученного по наступлении тех обстоятельств, которыми было обусловлено возвращение. В связи с этим приобретает основное значение вопрос о том, о каких вещах в подлежащих случаях идет речь - об индивидуально-распознаваемых, незаменимых вещах или о вещах заменимых; с этим вопросом в большинстве случаев практически совпадает вопрос о том, подлежат ли возврату переданные вещи in natura или tantundem ejusdem qualitatis, как это имеет место при займе: ясно, что с точки зрения возможного объема защиты последний момент не может не играть первенствующей роли. Этим круг сделок, характеризующий первые стадии развития оборота, ограничивается. Появление самостоятельных реальных договоров (если не считать таковым nexum), а также стипуляции - последней в качестве сделки нормального оборота <71> - относится уже к более позднему времени. Реальные договоры предполагают уже весьма далеко зашедшую в правовом сознании дифференциацию отдельных форм обладания и, в частности, появление сознательного противоположения между правом собственности, с одной стороны, и ограниченными вещными и обязательственными правами обладания, с другой стороны. Что касается стипуляции как сделки общего оборота и вообще договоров, направленных на исполнение тех или иных обещаний в будущем (в противоположность обязательствам по возврату ранее реально полученного), то следует заметить, что такого рода договоры в качестве самостоятельной разновидности договорных отношений (а не только в качестве соглашений, привходящих к отношениям, уже возникшим на иной почве) немыслимы без развития личного кредита и предполагают уже осознанную потребность рационализации процесса хозяйствования в смысле создания форм, обеспечивающих будущие хозяйственные операции, необходимые для осуществления определенного хозяйственного плана.

--------------------------------

<71> Первоначальная сфера зарождения стипуляции и, в частности, древнейшей формы ее - Sponsio составляет предмет спора. Наиболее вероятной является гипотеза Mitteis'а, согласно которой она возникла на почве процесса, в частности деликтного процесса, в связи с переходом от системы талиона к системе композиций. Состояла она первоначально в предоставлении противной стороне - в подкрепление и обеспечение обещания по уплате композиции, по явке в суд, по исполнению ожидаемого судебного решении и т.д. - заложников или поручителей (vindex, vas, sponsor), которые в соответствующей форме принимали на себя ответственность вместо должника. Позднее в форме Sponsio начало допускаться и самопоручительство должника, которое в свою очередь превращается в формальное обещание его как главного должника, направленное на исполнение или возврат. Ср. Mitteis. Rom. Privatrecht. I. Стр. 268 и сл. Об аналогичных явлениях в древнем германском праве см.: Heusler. Ук. соч. II. Стр. 230 и сл.

Итак, древнейший оборот слагается из сделок на наличные и из сделок, состоящих в предоставлении одним из контрагентов другому известных объектов с обязательством возврата их при наличности определенных, предусмотренных соответствующим соглашением обстоятельств. Такой характер оборота, в особенности если прибавить к этому факт отсутствия дифференцированных форм обладания и сведения всех этих форм к различным оттенкам одного и того же общего права господства, свидетельствует о преобладании элементов вещно-правовых над элементами обязательственными.

2. Это не значит, однако, чтобы обязательственные элементы совершенно отсутствовали в сделках раннего оборота. Обязательственный элемент не чужд даже сделкам на наличные: и эти сделки могут при известных условиях повлечь за собой наряду с нормальным эффектом, к которому они приводят, - т.е. с переходом соответствующих объектов из одной имущественной сферы в другую, - известные побочные последствия, как, напр., в случае манципации чужой вещи или вещи, не удовлетворяющей обещанным качествам: в первом случае возникает actio auctoritatis, во втором - actio de modo agri, причем оба иска - иски деликтного типа. С другой стороны, обязательственный элемент определенно присущ займу в форме nexum. Ибо, как бы мы ни конструировали это отношение в остальном, все же несомненно, что prima facie существует личный долг заемщика, за который он несет ответственность собственной личностью. Соответствовал ли, однако, этому долгу самостоятельный личный иск, и если да, то как он назывался, мы не знаем <72>. Не вдаваясь в этом отношении в подробности, мы наметим лишь вкратце наш взгляд по данному вопросу. Весьма вероятно, что первоначально такого иска и не существовало и что невозвращение в условленный срок долга со стороны damnatus, если кредитор не соглашался на versura <73>, формально являлось лишь условием для обращения взыскания непосредственно на личность должника в смысле окончательной реализации приобретенного в отношении ее - на основании nexum с его формулой damnas esto dare или reddere - экспектативного вещного права, причем позволительно думать, что первоначально это право осуществлялось собственными силами кредитора. В пользу такого предположения говорит прежде всего то, что речь нормально шла об отношении общеизвестном и в этом смысле бесспорном: трудно допустить, чтобы должник мог решиться на заключение nexum, пока была какая-нибудь возможность использовать фидуциарное отчуждение - fiducia cum creditore первоначального типа; напротив, на этот шаг могли решиться только в крайности, а такая крайность, учитывая весьма примитивные условия жизни всей среды и тот факт, что nexum совершалось в присутствии не менее пяти свидетелей и весовщика, не могла не получить широкой огласки. Это одно. С другой стороны, следует принять во внимание, что сам должник, на случай неоплатности своей, заранее соглашался на потерю свободы, а с несвободным не спорили, его ловили и отводили к себе, если он сам добровольно не предоставлял себя в распоряжение своего господина-кредитора. Ко времени XII таблиц мы встречаемся уже со смягчением этого сурового порядка <74>: так, устанавливаются известные льготные сроки (XXX dies justi); производится известная суммарная проверка наличия соответствующего долгового отношения перед магистратом в порядке legis actio per manus injectionem; требуется формальная addictio должника со стороны того же магистрата и т.д. Наконец, последний шаг до издания lex Poetelia заключался в том, что legeVallia, excepto judicato et eo, pro quo depensum est, ceteris omnibus, cum quibus per manus injectionem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere (Gaj. IV, 25), с тем что в случае проигрыша дела должник присуждается к уплате duplum <75>. С этого времени притязание кредитора по nexum против должника приобретает характер личного иска с примесью деликтного элемента, а суровые последствия, связанные по-прежнему (вплоть до издания lex Poetelia) с присуждением должника, являются уже не столько специфическим последствием договора nexum как такового, сколько составным элементом общей системы исполнительного производства по денежным долгам вообще.

--------------------------------

<72> Voigt. D. XII Tafeln. II. Стр. 485, который признает существование такого иска, говорит, что техническое название его "по всей вероятности" было actio nuncupatae pecuniae и что процессуальной формой осуществления его служила legis actio sacramento.

<73> Karlowa. Ук. соч. II. Стр. 555.

<74> Аналогичная мысль у Kuntze. Die Obligationen im rom. u. heut. Recht. Стр. 20.

<75> Ср. Baron. Institutionen. Стр. 392 - 393.

3. Что касается засим случаев фидуциарного отчуждения в форме mancipatio и in jure cessio fiduciae causa, то здесь вопрос о роли обязательственного элемента представляется в следующем виде. Прежде всего необходимо иметь в виду, что pactum fiduciae не является самостоятельным договором. Формально это только побочное соглашение, сопровождающее акт манципации или in jure цессии, в формулу которого включалась оговорка: fidi fiduciae causa. Из этих слов явствовало, что вещь в данном случае передается приобретателю-фидуциару на известных условиях, с возложением на него обязанности эвентуально реманципировать (или рецедировать in jure) полученное; при этом конкретные обстоятельства, при наличии которых наступала эта обязанность, составляли quaestio facti и выводились из присоединяемого к манципационному акту неформального соглашения. Таким образом, функция pactum fiduciae, по меткой характеристике Oertmann'а <76>, первоначально состояла главным образом в том, чтобы доставить judex'у необходимый для разрешения фидуциарного спора фактический материал и чтобы осветить вообще истинный смысл сделки: оно служило комментарием к словам "fidi fiduciae causa", каковой юридически мог и отсутствовать, но в собственном интересе сторон едва ли часто опускался. Несмотря на такой несамостоятельный, чисто вспомогательный характер фидуциарного соглашения, источники все же упоминают об особом личном иске - actio fiduciae, который предъявляется в качестве actio directa отчуждателем фидуциантом и в качестве actio contraria приобретателем фидуциаром, причем этот иск носит чисто реиперсекуторный характер и к тому же относится к actiones bonae fidei, хотя вместе с тем actio fiduciae directa причисляется к actiones famosae <77>.

--------------------------------

<76> Oertmann. Die Fiducia. Стр. 95.

<77> Ср. Oertmann. Ук. соч. Стр. 214 и сл., 222 и сл.

Объяснение этой странной на первый взгляд несогласованности в смысле отсутствия самостоятельного значения pactum fiduciae при одновременном допущении самостоятельного личного иска следует искать в сравнительно позднем появлении actio fiduciae. He говоря уже об actio contraria, которая, несомненно, составляет плод довольно позднего творчества претора, и actio directa является далеко не сразу. Об этом независимо от вышеуказанной весьма тонкой общей структуры иска свидетельствуют прежде всего два факта. С одной стороны, на это указывает упоминаемая юристом Павлом actio ex causa depositi in duplum, которая относится им ко времени законодательства XII таблиц (Sent. Rec., II, 12, § II); этот иск представляет собой, по всему вероятию, предтечу позднейшей actio fiduciae, обнимая случаи т.н. fiducia cum amico contracta <78>: в пользу этого говорят как тот факт, что о самостоятельной роли депозита как такового в то время не может быть речи, так и прямое свидетельство Гая, констатирующего, что fiducia contrahitur... cum amico, quo tutius nostrae res apud eum sint (Gaj. II, 60). Как технически назывался этот иск, описательную характеристику которого дает Павел, в частности, носит ли он специальное название actio de perfidia, неизвестно. Второй, весьма показательный, факт - выработка ранней республиканской юриспруденцией понятия furtum usus, каковое специально предусматривает случаи нарушения обязанностей, возлагаемых на фидуциара по fiducia cum amico contracta, выражающиеся в неправильном пользовании res servandae datae и utendae datae. В самом деле, едва ли может подлежать сомнению, что самое появление учения о furtum usus может быть объяснено только отсутствием в то время не только actio depositi и commodati, но и actio fiduciae, на основании которой фидуциар отвечал, раз он не действовал так, ut inter bonos bene agere opportet et sine fraudatione. К сказанному остается прибавить, что, в свою очередь, учение о furtum usus тоже не с неба свалилось: оно свидетельствует о том, что процесс дифференциации отдельных форм обладания, приобретения ими индивидуальных, специфических черт к моменту появления этого учения успел уже весьма определенно обозначиться, на что, очевидно, тоже потребовалось время. С другой стороны, furtum usus охватывает лишь сравнительно узкую сферу случаев возможных коллизий между заинтересованными лицами, именно только случаи неправильного пользования фидуцированными вещами, не касаясь вопроса о последствиях, связанных с фактом невозвращения полученного по истечении условленного срока, наступления предусмотренных соглашением обстоятельств и т.п. Вместе с тем furtum usus, по крайней мере первоначально, как явствует из слов Авла Геллия <79>, так же как и actio ex causa depositi in duplum, касалась только случаев fiducia cum amico contracta и не распространялась на fiducia cum creditore.

--------------------------------

<78> Ср. Voigt. D. XII Tafeln. II. Стр. 479; Его же. D. Jus naturale. III. Стр. 521. Прим. 860. Возражения Oertmann'а (Ук. соч. Стр. 60 и сл.) против гипотезы Voigt'а совершенно неубедительны.

<79> Gellius A. Noct. Att. VI (VII), 15. Ср. Гусаков. Ук. соч. Стр. 90 и сл.

Все это приводит к выводу, что названные исковые притязания не были единственными средствами защиты фидуциарных отношений до появления actio fiduciae. О каком же еще средстве судебной защиты кроме упомянутых исков может идти речь в данном случае? Ответ, на наш взгляд, напрашивается сам собой: этим дополнительным, вернее, основным иском, направленным на окончательную ликвидацию в подлежащих случаях отношений, возникших на почве fiducia, в смысле восстановления прежнего status quo, служила древняя двусторонняя виндикация. Вопрос этот имеет первостепенное значение для выяснения истинной природы древнего имущественного права и, в частности, права собственности.