К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью.

В действующем Федеральном законе "Об акционерных обществах" (да­лее - Закон, Закон об акционерных об­ществах) в ряде статей законодатель прибегнул к термину "посредник", кото­рый никак нельзя признать однозначно определенным в доктрине гражданско­го права. Поэтому целесообразно про­анализировать основные значения тер­минов "посредник" и "посредничество", чтобы установить, в каком же из этих значений данная терминология исполь­зовалась законодателем.

Но сначала приведем цитату из дей­ствующего Закона, упростив содержа­ние нормы до степени, не влияющей на уровень предпринимаемого исследо­вания. Согласно пункту 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах в ре­дакции, вступившей в силу с 01.01.02, перечисленные в Законе лица (член совета директоров и прочие) признают­ся заинтересованными в совершении об­ществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнород­ные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются сторо­ной, выгодоприобретателем, посредни­ком или представителем в сделке.

¹ По-видимому, нет оснований объяснять, чем была бы неправильна классификация: мужчина, сын, отец, воин. Легко прогнозиру­ется случай, когда одно лицо будет входить в объем каждого из этих четырех понятий.

Буквальное толкование этой нормы позволяет сделать по меньшей мере три вывода, имеющих значение при после­дующем "подставлении" в текст Закона термина "посредник" в различном зна­чении, встречающемся в литературе. Во-первых, фигура посредника не тождественна понятию стороны в сделке. Во-вторых, посредник не может быть выгодоприобретателем по сделке. В-тре­тьих, понятия "посредник" и "предста­витель" не совпадают. Каждый из этих выводов имеет под собой одинаковую подоплеку: в порядке перечисления по правилам логики и законодательной техники могут использоваться только понятия, не имеющие пересечений по своему объему, то есть не могущие быть соотнесены одновременно с одним и тем же явлением действительности¹. Будем исходить из презумпции безуп­речности законодательной техники и в той или иной степени постараемся за­действовать каждый из сделанных выво­дов при последующем изложении.

Здесь же необходимо привести цитату из ранее действовавшей редакции Зако­на, чтобы читатель имел возможность для сравнения, не полагаясь только на утверждения автора этих строк. По ранее существовавшему регулирова­нию "лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, при­знаются член совета директоров (на­блюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества... в случае, если указанные лица, их супруги, родите- -

ли, дети... являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника".

В известной степени важно, что новый Закон расширил перечень заинтересо­ванных лиц, добавил понятие выгодо­приобретателя к числу лиц, могущих участвовать в сделке с заинтересованно­стью, и т.п. Но останавливаться на этом подробнее в свете избранной темы нет смысла, поскольку интересуют нас все-таки посредники и их понимание зако­нодателем в данном случае, а не сделки с заинтересованностью как таковые.

Итак, какие подходы к посредниче­ству мы встречаем в литературе? Их можно подразделить условно на юридические и "все остальные". Начнем с последних.

Самый общий характер имеет понима­ние, которое вкладывает в посредниче­ство повседневное словоупотребление -термин "посредничество" означает со­действие, помощь в налаживании опре­деленных связей, общения между кем-либо, содействие соглашению, сделке между сторонами². Такое семантическое толкование понятия "посредничество" позволило Т.Е. Магнутовой утверждать, что им охватываются самые различные явления социальной жизни³. С этим вы­водом следует в полной мере согласить­ся. Однако указанный подход не много дает для практической цели истолкова­ния нормы действующего Закона, и по­этому мы можем спокойно ограничить­ся лишь его упоминанием.

С не меньшей степенью общности со­гласно другому пониманию вся торгов­ля признается посредничеством, как де­ятельность по продвижению товара от его изготовителя к потребителю. На этой основе базировалось дореволюционное понимание торговли, в частно­сти, определяя предмет торгового пра­ва, Г.Ф. Шершеневич рассматривал торговый оборот как посредничество со спекулятивной целью. Равно как в ос­нове классификации торговых сделок лежало экономическое понятие посред­ничества (посредничество в обращении товаров, в обращении труда, посредни­чество - содействие торговле)⁴. Посред­ником при обращении товаров, как наи­более существенной части торгового оборота, признается любое лицо, нахо­дящееся между производителем и потре­бителем. Посредническая деятельность исключительно по приобретению и сбы­ту А.Ф. Федоров называл торговлей в узком смысле слова⁵.

Аналогичным образом давалось опре­деление торговли в советской литерату­ре по торговому праву времен НЭПа: "С экономической точки зрения торгов­ля есть одна из отраслей народного хо­зяйства, имеющая своей задачей слу­жить связующим звеном между произ­водителем и потребителем, то есть осу­ществлять функции по самой основе своей посреднические"⁶. Из сходного понимания коммерции, но с рядом соб­ственных корректив, в настоящее время исходит Б.И. Путинский, который часто прибегает к термину "посредничество" в указанном выше смысле⁷.

В своей диссертации по экономиче­ским проблемам А.И. Сидорова указы­вает, что посредники — это юридические и/или физические лица, которые являют­ся связующим звеном рынка между по­купателем и продавцом, или, говоря точ­нее, между первичными владельцами денежных средств и их конечнымипользователями⁸. Определение посред­ничеству на рынке ценных бумаг автор дает как специализированной деятельно­сти на фондовом рынке по перераспре­делению денежных ресурсов общества, по взаимосвязи поставщиков капитала и его потребителей, по организационно-техническому и информационному об­служиванию выпуска и обращения цен­ных бумаг⁹. Как видно, под такое опре­деление подпадает практически неогра­ниченное число торговых операций.

Того же подхода придерживается В.К..Калугин, давая определение торго­вому посреднику. Под ним автор пред­лагает понимать фирму или частное лицо, осуществляющие покупки и после­дующую продажу товара или оказываю­щие помощь в доведении товара до по­требителя¹⁰.

Лицо, выступающее посредником, по оценкам экономической науки, с правовой точки зрения характеризу­ется как сторона в тех сделках, которые оно заключает: в сделке приобретения товара и в сделке его последующей про­дажи. Но ранее, истолковав действую­щий Закон, мы пришли к выводу о том, что посредник при заключении сделки и сторона в этой сделке суть различные понятия, за которыми скрываются участники оборота, выполняющие раз­личные функции. На этом основании можно сделать вывод, что рассмотрен­ное только что понимание посредниче­ства не совпадает с тем, которое имел в виду законодатель при формулирова­нии статьи 81 Закона об акционерных обществах.

Этот же вывод правомерен для такой разновидности торговых деятелей, как эксклюзивные продавцы (дистрибьюторы) и дилеры на рынке ценных бумаг, поскольку они выступают в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет. С правовой точки зре­ния такие экономические посредники совершают два уровня сделок, подлежа­щих строгому разграничению между со­бой. Во-первых, это закупка товара экс­клюзивным продавцом у изготовителя (дилером у продавцов ценных бумаг) и, во-вторых, это сделки продажи това­ра контрагентам эксклюзивного продав­ца (покупателям ценных бумаг). На этом же основании и доход таких экономиче­ских посредников не получает правовую форму "вознаграждения" за оказанные услуги, а представляет разницу в ценах покупки и продажи (включая скидки, ко­торые изготовитель товара дает эконо­мическому посреднику за опт и гаранти­рованный сбыт, когда речь идет о дист­рибьюторах)¹¹.

Поэтому следует критически оценить включение А.В. Белевичем понятия "посредник", без оговорки об экономи­ческой стороне вопроса, в сделанное им определение дилерской деятельности: "Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-прода­жи посредником от собственного имени и за свой счет"¹².

Напротив, заслуживает поддержки по­зиция М.Р. Саркисян о том, что в дея­тельности дилера преобладает не по­средничество, а самостоятельная торгов­ля, в которой он становится собственни­ком приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, то есть дилер является торговцем, торговым посред­ником только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя при­знать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в соб­ственном интересе, а не в интересе кли­ента¹³. В аналогичном ключе высказыва­ется А.В. Майфат¹⁴.

Следует особо отметить во избежание недоразумений, что непризнание за дис­трибьютором или дилером черт посред­ника, на чем мы настаиваем, ни в коем случае не означает, что сделки с их уча­стием не будут сделками с заинтересо­ванностью при наличии всех остальных предпосылок. Безусловно, будут, но не по критерию посредничества в сделке, а по тому основанию, что дис­трибьютор или дилер являются стороной этой сделки.

Конечно, нам могут возразить, законо­датель вполне мог понимать под посред­ником в статье 81 Закона об акционер­ных обществах и экономического по­средника, то есть дилера, но такое воз­ражение, как, нам представляется, будет лишено какой-либо практической значи­мости. Когда в сделке участвует дилер, которого мы назовем посредником, то он одновременно будет стороной в сделке, уйти от этого возможно, толь­ко не признавая за посредником качеств стороны в той сделке, которую он заклю­чил. Однако это означало бы полное вы­холащивание содержания из чисто юри­дического понятия "сторона сделки" или создание существующего парал­лельно экономического понятия "сторо­на сделки", в чем нельзя усмотреть ни малейшего смысла.

"Сторона сделки" - понятие юридическое, "представитель в сделке" - поня­тие юридическое, поэтому и посредник в сделке, включенный законодателем в один ряд со стороной и представите­лем, должен пониматься в правовом смысле, во избежание ненужного пере­крещивания значений этих понятий. На этом логично было бы закончить анализ "всех остальных" подходов к по­средничеству, и следующие понимания посредничества, к которым мы обраща­емся, относятся уже к области юриспру­денции.

Применительно к правовой науке о посредничестве принято говорить двояко. С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совер­шение фактических действий, направ­ленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключе­ния сделки. Эти действия совершаются посредником на основании договора о торговом представительстве (агент­стве) или самостоятельного маклерско­го договора (в отдельных правовых сис­темах, где маклерский договор урегули­рован как самостоятельный договорный тип). С другой стороны, под посредни­ческой деятельностью понимается дея­тельность поверенного, комиссионера, агента, а также часто доверительного управляющего. То есть деятельность, непосредственно, как правило, без како­го-либо вмешательства со стороны по­лучателя услуг приводящая к правовому результату для последнего (установле­нию обязательственного отношения, пе­реносу права собственности на имуще­ство и т.п.). Именно эти последние два понимания посредничества заслужива­ют нашего наибольшего внимания.

"Простое", или фактическое, посредничество

Первое, которое мы условно назовем посредничеством в собственном смысле слова¹³, по-видимому, ведет свою историю из древних времен и обя­зано своим появлением и развитием тор­говле. Дореволюционная российская на­ука и законодательные положения в по­давляющем большинстве случаев вкла­дывали именно это понимание в термин "посредничество". Основной фигурой, которая занималась посредничеством, был маклер.

В отечественной науке маклер (courtier, Makler, Sensal, mediatore) при­знавался посредником в том смысле, что: а) он устраивает встречу лиц, жела­ющих заключить сделку, - он "сводит"; б) в переговорах он передает решения одной стороны другой. Из этого некото­рые ученые делали вывод, что маклер может посредничать лить при заключе­нии договоров между присутствующи­ми. Они же признавали, что "в сущнос­ти, эта роль маклера сильно изменяется тогда, если он не открывает имени одно­го контрагента другому до момента со­ставления сделки"¹⁶.

Вплоть до настоящего времени про­стое посредничество находит свое отражение в юридической литературе¹⁷. Чаще всего фигура посредника рассмат­ривается в связи с отношениями пред­ставительства и именно в противовес фигуре представителя¹⁸. Если представи­тель совершает юридические действия (как правило, сделки) вместо представ­ляемого, то посредники "не устраняют личной деятельности тех, кому они ока­зывают содействие... Их действия сами по себе не вызывают установления пра­воотношения между двумя контрагента­ми. Последние порождают его собствен­ными действиями, направленными на эту цель"¹⁹.

B.C. Ем определяет посредника сход­ным образом: "Коммерческий или иной посредник, выступая от собственного имени, содействует заключению сделки путем поиска лиц, заинтересованных в ее заключении, сбора и выдачи инфор­мации об условиях ее совершения, но никаких юридических действий, не­посредственно создающих права и обя­занности для других лиц, не соверша­ет"²⁰. Там же автор указывает, что в ли­тературе имеет место и более широкое понимание посреднической деятельно­сти. Очень часто под ней понимается де­ятельность представителя. В этой связи B.C. Ем дает понятие посредничества с целью воспрепятствовать отождествле­нию представительства с любой иной формой взаимодействия двух лиц при участии третьего.

В своей известной работе по представительству И.О. Нерсесов проводит це­лую классификацию различных видов фактического соучастия при заключении сделок²¹. В первую группу он включает соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно). Сама сделка возникает лишь после объявле­ния воли принципала в надлежащей фор­ме. До этого момента, несмотря на про­явление фактического соучастия, сдел­ка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному факти­ческому соучастию принадлежит дея­тельность юриста для облечения юриди­ческого акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготавливаю­щего заключение сделки, которая совер­шается самими контрагентами.

Как видим, различие между предста­вителем и посредником традиционно и последовательно проводится по субъек­ту - выразителю воли в сделке. При этом подчеркивается, что задача посредника - оказывать лишь техническое содей­ствие, способствовать заключению дого­вора между сторонами. Отмечается так­же, что "посредник сделок от имени сто­рон не совершает, они сами заключают сделку непосредственно между собой"²², что посредник ведет переговоры со сто­ронами, но "волеизъявления, необходи­мого для заключения сделки, не делает, предоставляя это сторонам"²³.

Таким образом, характеризуя граж­данско-правовое представительство, ученые попутно выявляют и функции посредника, интересующие нас в данной ситуации. Полученный результат позволит некоторым авторам утверждать, что только таким образом понятый посредник является посредником в юридическом смысле этого слова. Именно поэтому, "выполняя с экономической точки зрения в торговом обороте роль посредника, комиссионер резко отличается от посредников в юридическом смысле, например, от маклеров, так как комиссионер выступает по сделке с третьим лицом... как самостоятельный контрагент... в то время как маклер лишь сводит контрагентов, сам не участвуя в сделке в качестве стороны"24.

Посредничество путем оказания юридических услуг

Второе понимание посредничества юристами включает в эту категорию совершение юридических действий, в противовес фактическим действиям посредника в собственном смысле слова, оформленное различными договорными типами. У каждого автора существует собственный набор договорных типов, которые охватываются понятием посредничества, но наиболее часто в сферу посредничества включаются договоры поручения, комиссии и агентирования.

К юридическим формам, которые может принимать посредничество в экономическом смысле, В.А. Рясенцев относил: прямое представительство, косвенное представительство (деятельность комиссионера), представительное ведение чужого дела без поручения, договор в пользу третьего лица и сочетание первых двух явлений (прямого и косвенного представительства)25.

По мнению Т.Е. Магнутовой, в инсти­тут посредничества должно входить про­стое посредничество и посреднические договоры услуг - поручения (отношения прямого представительства), комиссии (отношения косвенного посредничества, экспедиции и т.д.). Сюда же могут вхо­дить и другие виды посреднических до­говоров услуг²⁶. К сожалению, автор не конкретизирует, какие же другие виды посреднических договоров могут существовать²⁷. Т.Е. Магнутова ограни­чивается лишь замечанием, что в прак­тике торгового посредничества приме­няются в основном два вида договоров: договор услуг в торговом посредниче­стве и договор комиссии²⁸.

Соображение о формировании в со­временных условиях отдельного право­вого института посредничества высказал А.С. Ли²⁹. На той же позиции определе­ния посредничества как правового ин­ститута стоит А.В. Майфат³⁰.

М.Р. Саркисян сходным образом опре­деляет торговое посредничество в каче­стве правового института, регулирую­щего отношения в сфере оказания услуг, направленного на содействие в установ­лении правовых связей между клиента­ми путем совершения посредником правомерных действий юридического и фактического характера³¹. К посредни­ческим договорам он относит договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления, договор на брокерское обслуживание.

В новейшем учебнике гражданского права высказывается мнение, что экономические отношения коммерческого по­средничества могут оформляться обяза­тельствами, из различных договоров -поручения, комиссии, агентского согла^ шения, доверительного управления³². При этом автор (Е. А. Суханов) оставля­ет альтернативу: либо посредничество может быть только коммерческим, либо допустимо некоммерческое посредниче­ство, - но он по каким-то причинам об­ходит вопрос, обязательствами из каких договоров оформляется эта разновид­ность посредничества.

Целесообразно отметить, что Е.А. Су­ханов достаточно последовательно от­стаивает именно эту точку зрения, со­гласно которой посредник рассматрива­ется как лицо, действующее либо от чу­жого, либо даже от собственного имени, но так или иначе в чужих интересах, то есть непосредственно или в конечном итоге создающее, изменяющее или пре-кращающее определенные права или обязанности для своего принципала (представляемого, комитента, учредите­ля и т.п.). Именно к этому, по его мне­нию, и сводится суть юридических услуг, позволяющих управомоченным или обязанным лицам достигать извест­ного правового результата через посред­ство иных лиц³³. Е.А. Суханов признает участие посредника во всех обязатель­ствах по оказанию юридических услуг, причисляя к этой группе договоров, кро­ме вышеназванных, коммерческую кон­цессию, транспортную экспедицию и ве­дение чужих дел без поручения³*.

В ряде работ, носящих скорее при­кладной, практический, чем теоретиче­ский, характер, мы также встречаемся с широким пониманием посредничества. Широким именно в силу того, что по средником признается лицо, совершаю­щее не только фактические, но и юриди­ческие действия³⁵. По мнению Б.Д. За­видова, посредник действует от соб­ственного или от чужого имени, однако всегда в чужих интересах. При этом с его помощью создается, изменяется или прекращается определенный круг прав или обязанностей доверителя посредника. Такова суть этих юридиче­ских услуг. К числу посредников назван­ный автор относит представителя, агента, комиссионера, доверительного управляющего, коммерческого предста­вителя и т.п.³⁶.

Та же тенденция присутствует во мно­гих нормативных актах по таможенным, валютным, налоговым вопросам. Буду­чи по своей природе публичными, эти отрасли права вынуждены использовать термины, характерные для гражданско­го права, чтобы описать существующие в природе отношения, на которые эти отрасли хотят распространить собствен­ное регулирование. В этой связи вместо перечисления всех договоров на оказа­ние юридических услуг используется термин "посреднические договоры", то есть за посредничеством признается характер своего рода "надкатегории", имеющей общее значение для всех до­говоров на оказание юридических услуг и охватывающей собой все или часть из этих договоров. Особенно четко эту мысль развил А.Ф. Сохновский: "...тор­говое посредничество в правовом смыс­ле представляет собой группу обяза­тельств на оказание услуг..."³⁷.

Рассмотрим теперь, какое из этих по­ниманий посредника в большей сте­пени отвечает смыслу нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обще­ствах.

Фактическое посредничество, состоя­щее в сведении сторон будущей сделки, вполне соответствует данной норме: если в двусторонней сделке, предполо­жим договоре займа, участвует акцио­нерное общество, выступающее заимо­давцем, и какое-то третье лицо (контр­агент), а при заключении этой сделки посреднические услуги по сведению за­имодавца и заемщика оказывает лицо, признаваемое аффилированным члену совета директоров заимодавца, налицо будет сделка с заинтересованностью.

Теперь надо оценить возможность рас­пространения нормы пункта 1 статьи 81 указанного Закона на юридического по­средника. Поскольку в доктрине не вы­работаны общие правила для посредни­чества в виде оказания юридических ус­луг, рассмотрим по отдельности четыре разновидности договоров, наиболее ча­сто признаваемых посредническими: поручение, комиссию, агентирование и доверительное управление имуществом.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется действовать от имени и за счет другой стороны (до­верителя). Для выступления в обороте поверенный наделяется доверенностью, необходимой для подтверждения соб­ственных полномочий перед третьими лицами, поскольку действовать от име­ни доверителя, порождая права и обязан­ности непосредственно для него, пове­ренный вправе только как представитель последнего. Договор поручения безого­ворочно признается в отечественной ли­тературе как основание для возникнове­ния добровольного представительства. Следовательно, поверенный в подавля­ющем большинстве случаев действует как представитель доверителя, не явля­ясь стороной данной сделки. Стороной, понимаемой как субъект прав и обязан­ностей по сделке.

Значит, проявляясь в сделке в качестве представителя, поверенный не может участвовать в ней же в каком-то ином качестве, сохраняя свой статус предста­вителя. Ни в качестве стороны, ни в ка­честве выгодоприобретателя, ни в каче­стве посредника. Иначе нарушались бы правила логической классификации, проведенной в тексте Закона, а также стоящий за этими правилами (или над ними!) здравый смысл.

Правда, возможна ситуация, когда по­веренный заключает сделку для дове­рителя, не имея на то полномочий, но в этом случае он становится сторо­ной данной сделки в силу пункта 1 ста­тьи 183 ГК РФ (сделка признается за­ключенной от имени и в интересах со­вершившего ее лица). При последующем одобрении сделки со стороны представ­ляемого (доверителя) статус поверенно­го меняется со статуса стороны в сделке на статус представителя. Таким образом, исключается ситуация, когда поверен­ный будет действовать не как сторона или не как представитель (третьего ва­рианта, при котором самостоятельная категория "посредник" может иметь зна­чение для договора поручения, не дано). Раз так, то признавать его одновремен­но стороной и посредником либо одно­временно представителем и посредни­ком бессмысленно, о чем мы уже вели речь выше, рассматривая посредниче­ство в экономическом смысле.

Те же соображения применимы к до­говору агентирования, если в нем уста­новлено выступление агента от имени принципала, то есть заключен договор агентирования по модели договора по­ручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Что касается договора комиссии, а равно договора агентирования по мо*-дели договора комиссии, то комиссио­нер (агент) заключает сделку во испол­нение поручения комитента (принципа­ла) от своего имени и, следовательно, сам приобретает права и обязанности по данной сделке. Это означает, что та­кой комиссионер или агент будут сторо­ной заключенной ими сделки.

По договору доверительного управле­ния имуществом доверительный управляющий заключает сделки, необходи­мые для целей управления вверенным ему имуществом, от своего собственно­го имени (п. 3 ст. 1012 ПС РФ). Из этого по общим правилам о представительстве можно сделать вывод, что, не выступая от чужого имени, доверительный управ­ляющий не отвечает признакам предста­вителя, а является с формальной точки зрения стороной такой сделки.

Здесь следует сделать оговорку о том, что конструкция отечественного довери­тельного управления имуществом свое­образна и неоднозначен ответ на вопрос, является ли, собственно, доверительный управляющий стороной сделки, как но­ситель субъективных орав и обязаннос­тей из нее. Ведь в силу пункта 2 ста­тьи 1020 ГК РФ приобретенные им пра­ва без какой-либо дополнительной сдел­ки включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, которое, в свою очередь, принадлежит учредителю управления. То есть, по сути, стороной становится учреди­тель управления, а доверительный уп­равляющий есть своеобразный "предста­витель" не названного им лица ("агент нераскрытого принципала", если прово­дить аналогию с англо-американским правом), который обязан заявить третье­му лицу о своего рода "представитель­ском" характере своих действий. Заявле­ние это происходит путем добавления букв "Д.У." согласно пункту 3 ста­тьи 1012 ГК РФ.

Но в любом случае, как бы ни решался вопрос с доверительным управляющим - а решать его нужно в рамках одного, а то и нескольких самостоятельных ис­следований, - можно констатировать, что за ним будет признан характер либо стороны, либо представителя в сделке. Никакого третьего варианта, для которо­го можно было бы использовать термин "посредник", у доверительного управля­ющего не остается.

На этом основании мы получаем воз­можность утверждать, что ни один из "юридических" посредников, действующих от своего имени, не обладает никакими дополнительными признака­ми, помимо тех, которые характеризуют его как сторону по сделке. Следовательно, не остается аргументов, чтобы защи­щать ту точку зрения, что законодатель в пункте 1 статьи 81 Закона об акционер­ных обществах имел в виду посредника в столь широком смысле слова.

Законодатель принял для своих целей только одно из значений термина "посредничество", которое встречается в юридической доктрине, а именно та­кое посредничество, которое мы склон­ны называть фактическим. Из этого, на наш взгляд, нельзя сделать вывод, что, по мнению законодателя, такое значение являлось наиболее верным. Сделанный выбор свидетельствует лишь о его большей пригодности к использо­ванию в конкретной ситуации для дос­тижения тех целей, которые преследовал законодатель, поставив посредника в один ряд со стороной сделки или представителем в сделке и проти­вопоставив его этим фигурам. Конечно, лучше было бы использовать в Законе оборот "фактический посредник" или подобный ему, чтобы не возникало путаницы. Однако поскольку существо­вание посредничества как единой кате­гории, которое мы пытались обосно­вать в одной из своих статей³⁸, с деле­нием этой категории на два подвида -фактическое и юридическое посредни­чество, никак нельзя признать обще­признанным, то законодателю вполне "простительна" известная терминоло­гическая неоднозначность.

При этом можно все-таки отметить, что построение правовой нормы пунк­та 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не отличается высокой степе­нью юридической проработки и в не­сколько ином смысле. Природа фактиче­ского посредничества свидетельствует о том, что вся деятельность фактическо­го посредника происходит до момента заключения сделки, которая совершает­ся между двумя ее сторонами без учас­тия посредника. Поэтому более коррек­тен был бы оборот действующего Зако­на "является посредником при заключении сделки" вместо существующего "является посредником в сделке". Фактическое посредничество и сделка никогда не существуют одновременно, посредничество заканчивается "за се­кунду" до встречных волеизъявлений сторон, означающих заключение сдел­ки. Поскольку сделки как таковой еще нет, посредником в сделке выступить нельзя.

Но в любом случае действующий Закон оперирует гораздо более удачным термином, чем его прежняя редакция: "участвуют в сделке в качестве посред­ника".

Фактический посредник в сделке ни­когда не участвует, он ее готовит и вся­чески способствует ее заключению меж­ду сторонами. Участие же в сделке озна­чает изъявление воли в ней.

Ввиду сделанного вывода о фактиче­ском характере посредничества по смыслу статьи 81 указанного Закона мы можем утверждать, что общие черты фактического посредничества сохраня­ют свое действие для сделок с заинтере­сованностью. В их числе следующие: о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банков­ской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю;

фактическим посредником нельзя при­знать лицо, на которое возложено испол­нение обязательств по заключенной сделке (например, банк, 1фоизводящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключе­ния сделки;

о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отноше­ния между двумя сторонами - посредни­ком и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела со­ответственно) - и предполагает самосто­ятельность посредника при осуществле­нии своих функций;

не имеет значения, будет ли фактиче­ский посредник действовать на возмезд­ной или безвозмездной основе, осущест­влять посредничество профессионально или впервые, так как содержание по­средничества как категории науки опре­деляется по предметному характеру дея­тельности, носит универсальный харак­тер и не имеет строгой привязки к пред­принимательскому обороту.

Нам остается еще решить, в чем за­ключалась идея законодателя, уста­новившего специальный порядок заклю­чения сделок, которое происходит при участии фактического посредника. На первый взгляд - это удивительное ре­гулирование, ведь посредник не приоб­ретает никаких прав из заключенной сделки, не получает выгод но этой сдел­ке, не предрешает ее заключение (сторо­ны вольны не заключать такую сделку или заключить ее на условиях, отличаю­щихся от тех, за которые выступает по­средник) и вообще находится вне этой сделки.

Представляется, что обосновать логи­ку законодателя в данном случае можно на базе тех целей, для которых была включена норма о сделках с заинтересо­ванностью в акционерное законодатель­ство. Такой целью выступила превенция причинения убытков обществу в резуль­тате заключения невыгодных сделок с участием лиц, входящих в органы уп­равления данным обществом или их доверенных лиц³⁹. Учитывая отечествен­ный и зарубежный опыт, показывающий случаи многочисленных злоупотребле­ний, законодатель справедливо опасал­ся, что наличие интереса определенных лиц на стороне контрагента акционерно­го общества, заключающего сделку, спо­собно привести к нарушению интересов самого общества и опосредованно всех его участников. Чтобы воспрепятство­вать столь негативному для общества развитию событий, сделки с заинтересо­ванностью были поставлены под особый контроль и получили особый порядок их совершения (с участием совета директо­ров или общего собрания акционеров). Смоделировав ряд случаев, в которых участие заинтересованного лица в каче­стве фактического посредника при за­ключении сделки акционерного обще­ства способно причинить обществу убытки, мы получим необходимое оп­равдание для позиции законодателя. Полагаем, что подобное моделирова­ние никак нельзя признать сверхслож­ной или невыполнимой задачей. Но здесь, по-видимому, следует разли­чать ситуации двоякого рода: а) когда посредник действует в интересах буду­щего контрагента акционерного обще­ства; б) когда посредник действует в ин­тересах самого акционерного общества. Случаи выступления посредника в инте­ресах обеих сторон, остающиеся до на­стоящего времени не урегулированными в российском гражданском законода­тельстве, могут, на наш взгляд, отдель­но не рассматриваться, поскольку они будут сочетать в себе моменты, отмечен­ные для вышеупомянутых двух случаев одностороннего посредничества в заклю­чении сделки с заинтересованностью. Итак, обратимся к уже приводившему­ся ранее примеру с договором займа заключаемым при посредничестве заин­тересованного лица. Предположим, по­средник действует в интересах будуще­го контрагента акционерного общества (заимодавца), то есть в интересах заем­щика. Действия посредника при такой модели данного договора состоят в предложении обществу кандидатуры потенциального заемщика, убеждении компетентного органа общества в на­дежности предложенной кандидатуры, коммерческих переговорах по условиям предоставления займа (сроке, процент­ной ставке и проч.) и аналогичном воз­действии на формирование воли акцио­нерного общества в сделке займа. Име­ет ли это значение с точки зрения пред­упреждения нарушения интересов общества? Мы считаем, безусловно име­ет. Ввиду легкости "вхождения" лица, презюмируемого заинтересованным в займе (посредника), в органы управле­ния акционерного общества - заимодав­ца вероятность положительного эффек­та от предпринимаемых им действий выше, нежели от действий иного, неза­висимого лица.

Будущий контрагент (заемщик) полу­чает возможность поручить такому посреднику подготовку сделки займа на более выгодных для себя условиях по сравнению с общепринятыми и рас­считывать на положительный эффект. При этом интересы самого заимодавца страдают. Тем более они страдают, если посредник вступает в неформальный сговор с заемщиком, формально не при­знаваемым заинтересованным лицом, и этот сговор направлен на получение выгод в ущерб интересам заимодавца.

Лицо, принимающее решение о выда­че акционерным обществом займа, может согласиться на совершение сдел­ки с заемщиком, за которого "хлопочет" посредник (реальная фигура, стоящая за посредником, как правило, понятна и распознаваема), желая оказать любез­ность соответствующему лицу, по при­знаку связи с которым устанавливается заинтересованность (члену совета директоров и т.п.), рассчитывая на взаим­ность со стороны последнего и руковод­ствуясь прочими мотивами, которые нельзя заранее предугадать. Воля этого лица формируется не только с учетом экономических и связанных с ними аспектов совершаемой сделки, но и под влиянием иных - личных инте­ресов, от которых законодатель полно­стью не может оградить акционерное общество, но в качестве препятствия для которых он выстраивает особый по­рядок совершения сделки с заинтересо­ванностью.

Теперь что касается посредничества "в обратную сторону". Когда посредник находится в обязательственных отноше­ниях с акционерным обществом, подыс­кивает контрагента во исполнение своей обязанности и согласовывает с ним условия сделки в интересах общества, которое лишь совершает волеизъявле­ние по этой заранее подготовленной сделке, опасность нарушения интересов общества также присутствует. Безуслов­но, общество в состоянии контролиро­вать буквальное содержание тех условий в будущей сделке, которые были разра­ботаны с помощью посредника, но вы­бор контрагента и определение его на­дежности остаются в сфере контроля по­следнего. Более того, предложив какое-либо лицо, посредник в не меньшей степени способен влиять на образование воли акционерного общества по вступ­лению в договорные отношения, и по­этому все высказанные выше соображе­ния сохраняют свою силу для такой мо­дели фактического посредничества.

Следовательно мы можем выделить главную мысль, почему посредник при­знается заинтересованным лицом, — он способен воздействовать на формирова­ние воли акционерного общества неза­висимо от того, в чьих интересах он вы­ступает при заключении сделки. Из того обстоятельства, что Закон не содержит конкретизации, в чьих интересах долж­но посредничать заинтересованное в сделке лицо, чтобы признаваться тако вым, должен следовать единственно пра­вильный вывод - в интересах либо контрагента общества, либо самого об­щества. Иной подход, признающий, например, действие указанной нормы в случае посредничества в интересах третьего лица (контрагента), но отрица­ющий ее действие в случае посредниче­ства в интересах самого общества, или наоборот, противоречит букве закона и не является правильным по существу. В этой же связи неполучение факти­ческим посредником прямых выгод по сделке, при заключении которой он посредничает, не может являться опре­деляющим критерием, создающим со­мнение в обоснованности решения за­конодателя, признавшего посредника заинтересованным в совершении сдел­ки лицом.

Подтверждение тому, что значение имеет именно воздействие на волю орга­на акционерного общества, мы находим в примере с представителем в сделке с заинтересованностью: когда предста­витель является заинтересованным ли­цом и он действует от имени лица, не имеющего какого-либо интереса в данной сделке, представитель не приоб­ретает никаких прав или выгод по такой сделке, но тем не менее сделки с его уча­стием подлежат специальному одобре­нию компетентным органом управления акционерного общества. Происходит это потому, что представитель, во-первых, воздействует на волю другой стороны и, во-вторых, способен действовать по сговору с формально не заинтересо­ванным лицом (представляемым).

В заключение отметим еще один ас­пект. Если при заключении сделки уча­ствовал посредник и заинтересованны­ми лицами являются как сторона по этой сделке (ее контролирует один член со­вета директоров), так и сам посредник (а его контролирует тот же или какой-то другой член совета директоров), то одобрение заключения данной сдел­ки с конкретным лицом является окон­чательным. Это одобрение восполняет отсутствие какого-либо решения в отно­шении посредника, например, если о за­интересованности последнего в момент выдачи согласия ничего не было извест­но. Перспектива оспаривания сделки в данном случае должна быть сведена к нулю - если сама сделка, заключению которой способствовал посредник, была одобрена, никаких негативных послед­ствий заинтересованность посредника повлечь не может, что называется, по оп­ределению. Излишний формализм в дан­ном вопросе был бы неуместен.