2.1 Зачёт на основании согласия сторон (взаимозачёт и договорный зачёт).
Такой вид зачёта называют добровольным внесудебным23, потому что обе стороны согласны на этот зачёт, желают его.
Сущность договорного зачёта заключается в том, что стороны, у которых имеются взаимные обязательства, договариваются при помощи письменного соглашения о зачёте этих обязательств. В данной форме зачёта лежит договорное начало24. Она основывается на свободном волеизъявлении сторон, то есть контрагенты признают их взаимные требования погашенными на основе составленного ими же документа.
Такой вид зачёта также можно разделить ещё на 2 подвида: договорный зачёт и взаимозачёт, различать которые необходимо, так как на практике они сильно отличаются.
Сначала рассмотрим договорной зачёт. Характеризуя его, стоит начать с того, что договорный зачёт возможен и в смысле ст.410 ГК, если им прекращаются обязательства, удовлетворяющие условиям этой статьи. Некоторое цивилисты считают, что данную ситуацию можно квалифицировать, как взаимное одновременное заявление о зачёте25. Однако регулируется он иначе, чем обыкновенный зачёт, таким образом, при сравнении со ст.410 можно говорить только о смысловом сходстве.
Договорный зачёт более гибок, чем зачёт по одностороннему заявлению, так как в последнем обязательно наличие всех условий, лежащих в ст.410 ГК, в то время как в договорном стороны могут произвести зачёт, в одном документе решив все проблемы с недостающими условиями, за исключением встречности. Таким образом, это значительно расширяет сферу действия данного института, что сказывается на его широком применении на практике.
Тогда актуален вопрос, должен ли способ прекращения взаимных обязательств, избранный субъектами требования, соответствовать статье 410 ГК. Для ответа на поставленный вопрос, прежде всего стоит отметить, что для осуществления договорного зачёта, можно пренебречь некоторыми условиями, закреплёнными в ст. 410 ГК, которые являются императивными для одностороннего зачёта. В доказательство этой позиции, можно сослаться на дореволюционного цивилиста Д.И. Мейера, который утверждал: "Когда зачет производится независимо от суда, когда должник сам убеждает верителя принять в расчет претензию, по которой веритель оказывается должником, тогда - какие бы ни были условия, представляющиеся в отдельных обязательствах, подлежащих зачету, - он может совершиться"26. Подтверждение данной позиции существует и сегодня, Брагинский и Витрянский считают, что императивные нормы статьи 410 относится только к одностороннему зачёту27.
Без сомнения можно утверждать о том, что законодатель ввел ограничения в статье 410 ГК для защиты стороны, имущественной сфере которой может быть нанесён ущерб неурегулированным прекращением обязательства при помощью механизма зачёта. Например, досрочный зачёт лишал бы сторону возможности пользоваться правом тот срок, который был установлен договором. Но в случае с договорным зачётом, смысл ограничений утрачивается, поскольку стороны взаимно приходят к соглашению о прекращении взаимных обязательств, которым не затрагиваются интересы третьих лиц и не наносится вреда общественному порядку.
Таким образом, соглашение о прекращении взаимных, встречных требований, не отвечающим условиям ст.410 ГК, не является зачётом в узком смысле слова, а выступает альтернативным способом прекращения обязательств, о котором не упоминается в гл. 26 ГК, который, как уже отмечалось, в основе имеет схожий механизм. Это разумно, так как в противном случае, если считать зачётом все соглашения о прекращении встречных обязательств, не являющихся однородными, то под категорию «зачёт» будет подпадать слишком много сделок, как например расторжение консенсуального договора, к исполнению которого стороны не приступили.
В тоже время, для применения понятия «зачёт» в широком смысле этого слова достаточно учитывать только результат сделки, тогда для такого зачёта достаточно, чтобы предметом договора являлось прекращение взаимных требований. В этом случае договор о зачёте регулируется не статьями 410-412 ГК, а нормами о двусторонних сделках. Более того, в этом случае к договору о зачёте не может быть применена ст.411 ГК, которая ограничивает возможность зачёта28.
Стоит сказать о том, что ст.411 ГК не может распространяться на договорный зачёт, так как этот зачёт не основан на ст.410 и не должен соответствовать как её условиям, так и требованиям статьи 411, которая непосредственно связана со ст.410 и распространяется лишь на односторонний, обыкновенный зачёт. Однако, существуют случаи, когда по аналогии с простым зачётом недопустим зачёт и договорной. Это такие ситуации, в которых необходима охрана интересов третьих лиц. Во-первых, это ситуация, связанная с банкротством, когда создаётся опасность удовлетворения одного кредитора в ущерб другим, когда нарушается равенство прав кредиторов на распределение конкурсной массы, если один из кредиторов полностью удовлетворяет своё требование, с одной стороны, и уменьшает общую конкурсную массу, с другой. В такой ситуации никакой из способов зачёта не применим. Во-вторых, нельзя зачётом освободить одного из участников от внесения доли в уставной капитал общества, в этой ситуации нарушается минимальная гарантия удовлетворения кредиторов, поскольку уставной капитал реально не наполнится и в случае банкротства взыскать эти средства будет невозможно, несмотря на то, что в принципе такая сделка выгодна обеим сторонам.
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что ограничений договорного зачёта значительно меньше, чем зачёта одностороннего.
Необходимо обратить внимание ещё на один момент – даже если договор о зачёте соответствует всем условиям ст.410 ГК, это не делает для него обязательной ст. 411 ГК не становится, впрочем, как и сама процедура не становится зачётом в узком смысле, так как к такому зачёту в том же порядке применяются только общие условия действительности сделок.
Ещё одна разновидность зачёта в широком смысле слова, которая носит договорный характер – взаимозачёт. Данное понятие появилось в российской деловой практике в 1990х. Время появления помогает объяснить причину выделения данного механизма – кризис неплатежей и недостаток денежных средств.
Механизм такого способа прекращения обязательств заключается в том, что выстраивается ряд лиц, которые имеют в отношении друг друга обязательства таким образом, что последнее лицо в этом ряду являлось должником первого лица, и все они одним многосторонним соглашением зачитывают друг другу по цепочке свои требования так, что в результате никто никому ничего не должен. Наглядно это можно выразить так: А должен В 100, В должен С 100, С должен D 100, а D должен А 100. Действие выражается в том, что соглашением о взаимозачёте прекращались требования всех лиц.
Регулирование законом зачёта между тремя и более лицами в РФ отсутствует, что даёт некоторым теоретика предполагать, что такой способ прекращения обязательств будет недействительным. Однако правоприменительная практика снова восполняет пробел и свидетельствует о проведении на зачётной основе расчётов между тремя и более лицами, которые попарно не связаны взаимными обязательствами между собой. Можно считать верным вывод Т.И. Макеевой и В.В. Кресса о такого рода сделках: "...взаимозачет (в широком смысле) - это способ осуществления расчетов между оформившими протокол участниками"29.
Ввиду отсутствия взаимности требований такие соглашения не могут признаваться договорами о зачётах. Многие цивилисты, подобно Сорбашу30, рассматривают такие договоры как sui generes. Однако наиболее точно было бы охарактеризовать подобные договоры как соглашения об одновременном безусловном прекращении обязательств31.
Стоит оговориться, что даже если такие многосторонние соглашения о проведении многостороннего зачёта не имеют ничего общего с зачётом, то они не являются ничтожными, так как в РФ в соответствии с ГК существует принцип свободы договоров. Действительность таких сделок подразумевает защиту судами прав сторон таких договоров, и к таким соглашениям будут применяться общие нормы о многосторонних сделках (договорах). Это признаётся судебной практикой, в частности в части момента заключения такого договора32.
Таким образом, взаимозачёт – ещё один пример удачного использования самого духа и механизма зачёта в его сущности.
Стоит, в заключение характеристики этой группы, отметить, что иногда простые обыватели и даже практики и цивилисты путают понятия договорного и взаимозачёта, иногда даже называя взаимозачётом зачёт в узком смысле. Естественно это недопустимо и важно чётко проводить различия между всеми этими институтами, которые только на первый взгляд являются одинаковыми.