Марченко Источники права
.pdfБолее того, все они вне зависимости от своей формально-юридической и фактической значимости создаются не иначе как на основе и во имя испол-
нения образуемого государством позитивного права и в повседневной дея-
тельности по общему правилу в той или иной мере придерживаются требова-
ний этого права.
Они не являются самостоятельными и самодостаточными творцами позитив-
ного права, а действуют, будучи отчасти наделенными данными полномочи-
ями, не иначе как с позволения — предварительной или последующей санк-
ции государства.
Не следует исключать того, что в будущем различные негосударственные институты, в особенности те, которые относятся к так называемому бизнес-
сообществу, станут вполне самостоятельными и самодовлеющими в право-
творческом процессе субъектами, но в настоящее время они, как и издавае-
мые ими акты, играют в данной сфере подчиненную государству, второсте-
пенную роль.
Издаваемые ими акты — своеобразные формы позитивного права являются лишь дополнением к традиционным, продуцируемым государством формам этого права.
2.2. Естественное право: формы и источники
Несмотря на то, что естественное право находится в поле зрения исследова-
телей не одну сотню лет и по данной тематике написаны целые горы книг,
многие вопросы, касающиеся, в том числе, самого понятия, сущности и со-
держания естественного права, а также его форм и источников, до сих пор остаются в значительной мере открытыми, вызывающими бесчисленные споры в отечественной и зарубежной литературе.
Более того, в некоторых работах, написанных в разные периоды исследова-
ния естественного права и разработки его теории, прослеживается даже скеп-
тическое отношение к самому феномену естественного права — возможно-
81
сти его существования как такового вообще или же возможности существо-
вания естественного права и, соответственно, его форм и источников вне свя-
зи с позитивным правом.
«Если бы сама природа, — писал по поводу естественного права Цицерон в сочинении «О государстве», — для нас установила права, то все люди поль-
зовались бы одними и теми же законами, а одни и те же люди не пользова-
лись бы в разные времена разными законами». В силу того, делал вывод дан-
ный автор, что законы, будучи весьма изменчивыми, «поддерживаются ка-
рой, а не нашим чувством справедливости», к которому апеллирует есте-
ственное право, следует признать: «...право не заключает в себе ничего есте-
ственного».
Ничтожным, существующим «скорее в воображении, нежели в действитель-
ности», называл естественное право в «Политическом трактате» Спиноза, по-
скольку считается, что «естественное право людей определяется мощью каж-
дого и принадлежит каждому в отдельности».
Естественное право как «право природы», свойственное не отдельному инди-
виду, а всему человеческому роду, «едва ли может быть представлено вне то-
го условия, что люди, имея общее право, могли бы совместно завладеть зем-
лями, которые они могут населять и обрабатывать, укрепиться, отразить вся-
кое насилие и жить по общему решению всех». Такое право, заключал автор, «обычно называется верховной властью (imperium)» и сосредоточивается оно, как и сама власть, «абсолютно в руках того, на кого с общего согласия положена забота о делах правления, а именно установление, истолкование и отмена права, укрепление городов, решение вопроса о войне и мире и т.д.».
Иными словами, речь идет о возможности существования естественного пра-
ва — «права природы» не самого по себе, а в неразрывной связи с государ-
ственно-властным, позитивным правом.
Сомнения относительно возможности существования и самодостаточности естественного права и его источников многократно возрастают не только на
82
ранних стадиях развития человеческого общества и в Средние века, но и на более поздних этапах развития человеческой цивилизации.
Так, в конце XIX в. Н. М. Коркунов, указывая на теоретическую и практиче-
скую важность доктрины естественного права, тем не менее с определенной долей сомнения вопрошал: чем и как объясняется «возникновение самого понятия об естественном праве? «...откуда же берется уверенность в действи-
тельном существовании соответствующего этому понятию права?».
Отвечая на первый вопрос, автор говорил, что возникновение идеи есте-
ственного права объясняется тем, что «наши понятия образуются не только путем обобщения получаемых из опыта представлений, но и также посред-
ством простого противоположения тому, что дает нам опыт». При наблюде-
нии в реальной жизни за «изменчивым, разнообразным, условным правом»,
каковым является положительное право, пояснял Н. М. Коркунов, мы «путем подобной антитезы образуем понятие неизменного, абсолютного права — права естественного».
При ответе на второй вопрос, касающийся причин уверенности в действи-
тельном существовании естественного права, автор кратко замечал, что они заключаются «в одном из свойственных человеческому уму априорных за-
блуждений».
Несмотря на периодически возникающие на различных этапах развития об-
щества и государства сомнения в реальности существования естественного права, большинство авторов исходили и исходят из того, судя по многочис-
ленным публикациям, что естественное право, как отмечал Н. М. Коркунов, «это не книжная теория, чуждая действительной практической жизни», а
напротив, «идея естественного права играла в практической жизни едва ли не большую роль, чем в научной теории права».
Разумеется, исходя из сложности и многогранности естественного права как явления и неоднозначности его и обслуживающих его форм и источников права в юридической и философской литературе нет и, по-видимому, не мо-
83
жет быть единого понятия естественного права, равно как и его форм и источников.
Анализируя научные материалы разных лет, касающиеся естественного пра-
ва, можно видеть, как в одних случаях, например в Институциях Юстиниана,
оно рассматривается как «то, что природа внушила всем живым существам».
При этом естественное право «свойственно не только человеческому роду, но и вообще всем существам, которые рождаются или в воздушном простран-
стве, или на земле, или в море».
В других случаях, в частности в сочинениях Г. Гроция, естественное право представляется как «предписание здравого разума, коим то или иное дей-
ствие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым;
а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано Самим Богом, Создателем природы».
Наконец, в третьих случаях естественное право рассматривается как «право-
вое и социальное долженствование... те идеальные нормы, которых в реаль-
ной действительности нет, но которые должны быть и во имя своего объек-
тивного долженствования отрицают действующее право и существующий уклад жизни».
Кроме названных определений, в отечественной и зарубежной литературе имеется целый ряд других.
При этом естественное право зачастую вполне обоснованно рассматривается с разных сторон. А именно: 1) как учение или совокупность концепций, в ко-
торых естественное право объясняется как «не зависящее от власти и воли законодателя, не выдуманное человеком и в этом смысле естественное»; 2)
совокупность принципов и норм, составляющих, с точки зрения сторонников той или иной концепции, содержание естественного права; 3) основное субъ-
ективное право человека (гражданина), выражающее «объективные требова-
ния свободы и безусловные притязания индивида на свободную самореали-
зацию в обществе и государстве».
84
Наличие множества определений понятия естественного права, отражающих те или иные стороны данного явления, несомненно, в определенной степени обогащает наше о нем представление и позволяет, помимо всего прочего,
точнее и полнее решать многие вопросы, в частности о структуре и содержа-
нии естественного права, его месте и роли в правовых системах различных стран.
Вместе с тем наличие множества определений естественного права и пред-
ставлений о нем, тем более таких, которые не только не совпадают или не дополняют друг друга, но и, наоборот, противоречат друг другу, с неизбеж-
ностью влечет такие разного рода негативные последствия, как неопределен-
ность и нечеткость в установлении характера исследуемой материи — есте-
ственного права и, как следствие этого, возникновение дополнительных трудностей при определении его форм (источников) в решении других анало-
гичных им вопросов.
Так, имея дело с теологическими доктринами естественного права, включа-
ющими своего рода учения о принципах Божественной справедливости и по-
рядке их осуществления в мире и исходящими из вечности и неизменности мира, а соответственно, и из неизменности отражающей этот мир теории естественного права, мы должны будем акцентировать внимание на таких предлагаемых данными доктринами формах и источниках права, как Бог,
Божественная воля, Божественная справедливость и проч.
Обращаясь же к светским концепциям естественного права — к так называе-
мой рационалистической теории естественного права, теории возрожденного естественного права и др., в качестве форм (источников) естественного права будем рассматривать предлагаемые ими в качестве таковых человеческую природу, разум человека, природу вещей и т.п.
При решении вопросов, касающихся форм (источников) естественного права,
легче было бы иметь дело если не с унифицированным, то хотя бы с более или менее общим представлением о нем. Однако реальность такова, что на каждом этапе развития общества и государства, наконец, с развитием каждой
85
новой мировоззренческой основы возникает не одна, а сразу несколько тео-
рий естественного права, точнее, разновидностей данной теории.
Исходя из этого, в плане определения и рассмотрения форм (источников)
естественного права было бы более целесообразным, как представляется, ак-
центировать внимание не на анализе различных определений его понятия и тех или иных о нем представлений, а на выделении и анализе его общих, не подвергающихся сомнению со стороны большинства представителей различ-
ных направлений исследования естественного права его особенностей.
В числе таких особенностей естественного права, обусловливающих харак-
тер, социальную природу его форм (источников), назовем следующие.
Во-первых, это одновременно объективный и субъективный характер есте-
ственного права. Объективность существования и проявления естественного права в различных формах выражается в том, что, будучи, по выражению С.
С. Алексеева, «фактически существующей реальностью», оно функциониру-
ет и реализуется вне зависимости от усмотрения государственных законода-
тельных или иных органов.
В научной литературе по поводу объективного характера естественного пра-
ва вполне резонно замечалось, что его наряду с ассоциирующимися с ним субъективными правами «следует понимать не как право существующие от природы, в любом обществе, в любых социально-исторических условиях, а
как права, не зависящие от воли законодателя, возникающие социально-
естественным путем».
Субъективный характер естественного права выражается в том, что, будучи объективным, не зависящем от воли и желания отдельного индивида, долж-
ностного лица или государственного органа, оно вместе с тем принадлежит в виде субъективных прав каждому индивиду.
В силу этого естественное право отнюдь не случайно зачастую определяется,
прежде всего, через субъективные права как «совокупность сформированных человеческим сообществом прав на фундаментальные социальные блага, об-
86
ретаемых человеком с рождения, реализация которых осуществляется вне за-
висимости от их закрепления в нормативно-правовых актах».
В структурном отношении субъективное естественное право приравнивается к любому иному субъективному праву. Оно выражается в возможности: а)
самостоятельного, обусловленного исключительно волей и интересами лица
— носителя этого права, действия; б) требования должного поведения со стороны других лиц; в) пользования определенными, предусмотренными тем или иным субъективным правом, социальными благами; г) обращение лица в случае нарушения его закрепленного в нормативных правовых актах субъек-
тивного естественного права за защитой не только к общественному мнению,
но и к соответствующим государственным органам.
Однако во всех других отношениях субъективное естественное право суще-
ственно отличается от субъективных прав, возникающих в процессе реализа-
ции позитивного права. К наиболее важным признакам, выделяющим есте-
ственное право среди других субъективных прав, относятся: 1) возникнове-
ние и принадлежность данного права лицу с момента его рождения; 2) неотъ-
емлемость (неотчуждаемость) субъективного естественного права; 3) выра-
жение в этом праве наиболее существенных потребностей и возможностей человека; 4) непосредственный и объективный характер реализации субъек-
тивного естественного права.
Проводя различие между объективным естественным правом как неким со-
циально-правовым явлением в целом и субъективными естественными пра-
вами, следует отметить, что когда речь идет о формах (об источниках) есте-
ственного права, то, прежде всего, имеется в виду объективное естествен-
ное право, которое зачастую рассматривается в неразрывной связи и взаимо-
действии с позитивным правом в качестве его части, моральной основы,
наконец, прообраза для всякого законодательства. Во-вторых, отличительной особенностью естественного права, имеющей важное значение для решения вопроса о его формах (об источниках), является его в значительной мере иде-
алистический характер.
87
В отечественной и зарубежной литературе издавна отмечалось, что не только естественное, но и в определенной мере позитивное право отличается идеа-
лизмом. «Право есть идеализм, как это ни звучит парадоксально», — писал Р.
Иеринг. И тут же пояснял, что это «не идеализм фантазии, но идеализм ха-
рактера, т.е. мужчины, который чувствует себя самоцелью и пренебрегает всем остальным, если оскорблено это святилище его. Откуда исходит это нападение на его право — для него безразлично: со стороны ли единичной личности, собственного целого или чужого народа. Сопротивление таким нападениям вызываются не личностью нападающего, а энергией собственно-
го чувства права, нравственной силой, с какой оно обыкновенно отстаивает себя».
Однако идеализм позитивного права, если таковой существует вообще, пред-
ставляет собой весьма незначительный феномен по сравнению с идеализмом естественного права.
Последний, по словам Е. Н. Трубецкого, вобравший постулаты нравственно-
го идеализма, признающего существование «вечного закона добра», и воз-
зрения «современных эволюционистов, рассматривающих нравственность как продукт истории», не идет ни в какое сравнение с любым иным правовым идеализмом.
Здесь, констатирует этот автор, мы встречаемся «с тезисом идеализма, кото-
рый утверждает, что, кроме прав положительного, существует еще право естественное — существует вечная идея права, которая должна лежать в ос-
нове всего права положительного».
В-третьих, важной особенностью естественного права, рассматриваемого с точки зрения его форм и источников, является весьма неопределенный по сравнению с позитивным правом характер его формально-юридического и материального (фактического) содержания. Неопределенность характера содержания естественного права самым непосредственным образом отража-
ется на характере доктрин и представлений естественного права.
88
Это проявляется, в частности, в том, что по аналогии с позитивным правом одни авторы пытаются свести содержание естественного права и его понятие к совокупности естественно-правовых норм, выступающих в форме есте-
ственного закона. При этом норма рассматривается не иначе как сложившее-
ся правило или своеобразный властный стандарт, содержащий предписания относительно того, что следует делать лицу в той или иной ситуации, а чего не следует делать.
Акцентируется внимание также на том, что естественное право как «норма-
тивное право», равно как и аналогичные ему по своему характеру естествен-
но-правовые теории, имеет дело, прежде всего, с факторами, которые «нахо-
дятся за пределами официальных правовых систем», в то время как позити-
вистские концепции «ограничиваются указанием на требования, которые вы-
рабатываются лишь в рамках такого рода правовых систем».
Попытки проведения аналогии между естественным и позитивным правом и представления его содержания в виде системы норм вызывали вполне обос-
нованную критику, поскольку такая аналогия, как справедливо отмечал Г. В.
Мальцев, «едва ли в состоянии дать четкое представление о структуре есте-
ственного права, которая не может быть предметно-материальной, ибо само содержание его нематериально».
Другие авторы, анализируя содержание естественного права, склонны счи-
тать, что в основе его лежат не нормы, а принципы, идеи, требования и идеа-
лы. При этом особое внимание обращается на то, как справедливо отмечает М. И. Байтин, что составляющие естественное право нравственные и право-
вые идеи, принципы, идеалы, требования сами по себе «еще не являются правом в юридическом смысле, а представляют собой мораль, правосозна-
ние, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпо-
сылку и основу собственно юридического права».
Некоторые западные авторы, говоря о моральном содержании естественного права, особо подчеркивают, что если «позитивизм как направление (школа)
правовой мысли концентрируется на изучении права вне его взаимоотноше-
89
ний с моралью», то естественно-правовая мысль «в центр своего внимания ставит связи, существующие между создаваемым людьми правом, с одной стороны, и объективно существующими «естественными» идеями, касающи-
мися моральных прав и обязанностей, — с другой».
Третья группа авторов, касаясь содержания естественного права и его источ-
ников, исходят из его понимания «как вечной идеи, проявляющейся в истори-
ческом развитии положительного права» (Г. Гегель) или же, как совокупно-
сти всех положений, имеющих правовой характер и защищаемых государ-
ством. Естественное право в данном случае практически полностью отож-
дествляется с положительным правом.
Наряду с названными особенностями естественного права важное значение в плане выявления и рассмотрения форм (источников) имеют и другие особен-
ности.
В отечественной и зарубежной литературе при противопоставлении есте-
ственного права позитивному как «важному и весьма полезному способу их познания» выделяется также такая особенность естественного права, как
нравственный характер его предписаний. Е. Н. Трубецкой писал, что «есте-
ственное право есть синоним нравственно должного в праве... нравственная основа всякого конкретного правопорядка»; у естественного права гораздо
более широкая и глубокая сфера приложения, чем у позитивного права; есте-
ственное право и содержащиеся в нем требования обращены прежде всего к внутреннему, покоящемуся на моральной основе, миру людей. «Понятие мо-
ральности, — как считал Г. Гегель, — есть внутреннее отношение воли к се-
бе самой», в то время как позитивное право регулирует внешнее поведение людей.
Выявление различных принципиальных по своему характеру особенностей естественного права, равно как и рассмотрение сложившихся о нем пред-
ставлений, в целом имеет важное значение не только для глубокого и разно-
стороннего понимания естественного права, но и для решения многих каса-
90