Марченко Источники права

Суть второго подхода заключается в том, что понятия источников и форм права рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а от-

ражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то, что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, они не совпадают друг с другом. Ибо если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то «источник права» охватывает «истоки формиро-

вания права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и соотнося их с действительностью, нетруд-

но заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или

— или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права: или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, к тому, что они не тож-

дественны и не совпадают друг с другом, — не соответствует реальному по-

ложению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а

также характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник могут совпадать друг с другом и рас-

сматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние в науч-

ной литературе нередко называют просто формальными источниками права.

Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на

61

то, какие юридические и иные факторы предопределяют рассматриваемую форму права и ее содержание.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых изолирован-

но, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих посто-

янное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотвор-

чества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть.

Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и обслуживают различные сферы. Материаль-

ные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответ-

ствующим материальным и иным реальным сферам жизни.

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неиз-

менно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами матери-

альной, социальной и других сфер жизни общества.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что при совпадении поня-

тий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассмат-

ривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, вза-

имозаменяемые. Во всех других случаях подобная взаимозаменимость дан-

ных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражаю-

щих их понятий исключается.

Однако в учебной, а нередко и в научной юридической литературе различ-

ным смысловым оттенкам понятий и терминов «источник права» и «форма права» не придается особого значения и они почти во всех случаях рассмат-

риваются как идентичные. Одна из причин этого заключается в том, что при таком подходе отдается определенная дань сложившейся в сфере познания форм и источников права своеобразной традиции.

62

Глава 2. Структурные характеристики источников права

2.1. Формы и источники позитивного права

Для того чтобы более предметно и целенаправленно вести речь о формах (об источниках) позитивного права, следует прежде всего определиться с поня-

тием, содержанием и со смысловым значением позитивного права. Это необ-

ходимо сделать уже хотя бы потому, что различное понимание позитивного права с неизбежностью влечет далеко не всегда одинаковое представление о его источниках.

В отечественной и зарубежной юридической литературе в течение многих столетий накопился огромный опыт исследования позитивного права. Соот-

ветственно, опубликовано много научных и учебных работ по данному во-

просу.

Позитивное право, или юридический позитивизм, традиционно рассматрива-

ется с самых разных сторон. В силу этого нет необходимости при рассмотре-

нии форм и источников права останавливаться на каких-либо отдельных из них. Более целесообразным в данном случае представляется, оставляя за рамками рассмотрения все детали теорий позитивного права, проявляющиеся на ранних этапах их развития, сосредоточить внимание на специфических особенностях данной концепции в целом — на том, что принципиально отли-

чает теорию позитивного права от других правовых теорий, в частности от теории естественного права.

Проводя различие между позитивным правом, отечественные и зарубежные авторы акцентируют внимание на том, что в мире не существует единой теории позитивного права, равно как и естественного права. В рамках юри-

дического позитивизма и естественно-правового научного течения «возника-

ет целый комплекс различных правовых теорий».

В частности, в научной литературе указывается на то, что на основе идей юридического позитивизма возникли такие широко известные теории, как аналитическая теория (в Великобритании и США — Ш. Амос, Т. Холланд),

теория нормативизма (в Австрии — Г. Кельзен, в Германии — Р. Штаммлер,

63

в России — П. И. Новгородцев), социологическая теория права (в Германии

— К. Маркс, Ф. Энгельс, в России — В. И. Ленин) и др.

На основе этих же идей возникли и другие не менее известные теории, кото-

рые были порождены, по словам французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «разнообразием позитивных реальностей, к которым данные доктрины об-

ращаются». Это, в частности, психологическая теория (Л. И. Петражицкий),

историческая школа права (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) и ряд других тео-

рий, «восходящих к научному позитивизму».

Анализируя содержание данных теорий, их роль и назначение, исследователи замечают, что большое число и внутренняя неоднородность позитивистских доктрин делают «весьма проблематичными поиски общего критерия для по-

зитивизма» и что «любое определение позитивизма с неизбежностью носит самый общий характер и не может похвалиться точностью». В качестве при-

мера можно сослаться на теорию общественного договора, которая в зависи-

мости от того или иного конкретного аспекта может сближаться с позити-

визмом или с идеализмом.

Исследователи, несомненно, правы, говоря о проблематичности поиска об-

щего критерия для позитивизма и о трудностях его определения. Однако де-

ло не может сводиться только к поискам общего критерия юридического по-

зитивизма, а тем более к его определению.

В отечественной и зарубежной литературе и без того существует довольно много различных определений юридического позитивизма, или позитивного права. В одних случаях позитивное право определяется не иначе как «коман-

да суверена, адресованная лицу или лицам, находящимся в его подчинении»,

в других — как положительное официальное право, «издаваемое прежде все-

го государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативных правовых актах». В третьих же случаях позитивное право рассматривается как «реальный, существующий в законах и иных документах, фактически осязаемый (и потому — «позитивный») нор-

мативный регулятор, на основе которого определяется юридически недозво-

64

ленное поведение и выносятся судами, другими государственными учрежде-

ниями юридически обязательные, императивно властные решения».

Существуют и другие в той или иной мере отличающиеся друг от друга определения позитивного права. Однако они по причине своей общности или односторонности в полной мере не раскрывают и не могут раскрыть ни поня-

тия, ни содержания позитивного права. Последнее, как представляется, воз-

можно достигнуть лишь путем раскрытия наиболее важных особенностей по-

зитивного права. Среди них выделяются и наиболее часто рассматриваются в юридической литературе следующие.

Во-первых, органическая связь позитивного права с государством, обуслов-

ленность его государством. Отслеживая эту связь и рассматривая ее в каче-

стве решающего признака правовой нормы, И. В. Михайловский еще в нача-

ле XX в. писал, что «юридические нормы суть нормы, установленные госу-

дарством как обязательные». При этом государство или творит их содержа-

ние, «или путем своей санкции, признания, превращает нормы, возникшие другим путем, в нормы юридические».

Примерно в этот же период и в том же духе Г. Ф. Шершеневич заявлял, что

«нормы права — это требования государства» и что государство, «являясь источником права, очевидно, не может быть обусловлено правом». Государ-

ственная власть, декларировал автор, «оказывается над правом, а не под пра-

вом. Государство есть явление первичное, право — вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности».

Аналогичное представление об органической связи и обусловленности права государством с различными нюансами и оговорками бытует во многих пра-

вовых системах стран мира, включая Россию, и в настоящее время. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть на определения права в учебной ли-

тературе по теории государства и права советского и постсоветского перио-

дов, а также по отдельным отраслевым дисциплинам. Право в них неизменно определяется или как возведенная в закон воля господствующего класса

65

(классов), «выраженная в системе установленных государством норм», или как система общеобязательных, выражающих «государственную волю обще-

ства, ее общечеловеческий и классовый характер» норм, «изданных или санкционированных государством».

Во-вторых, императивный (в широком смысле слова) характер позитивного права. Одним из исходных постулатов позитивного права в разных вариаци-

ях (демократических, авторитарных, либеральных, тоталитарных) был и остается, зачастую в полузавуалированном, «цивилизованном» виде тезис Дж. Остина о праве как «команде суверена» в лице государства, монарха или

«иного суверенного института, выступающего в виде высшей политической инстанции (as supreme political superiors)». Эти команды воспринимаются различными государственными органами, прежде всего судами, как офици-

альные стандарты, в соответствии с которыми ими должно осуществляться правосудие и «в рамках которых должно строиться все их поведение».

В-третьих, формально-юридический характер позитивного права. Конкрет-

ное выражение он находит в самых различных формах. Однако главным при этом остается то, что приоритет в позитивном праве отдается не его социаль-

ной стороне в виде сущности, содержания и социального назначения, а его формально-юридической стороне.

Правоприменителя, следующего по стопам законодателя во Франции, в Ита-

лии, России или любой иной стране, где в неизменном или модернизирован-

ном виде сохраняются традиции позитивного права, меньше всего интересу-

ют социальные, содержательные аспекты права. Они в полной мере вытес-

няются в сознании и действиях правоприменителя формально-

юридическими, а зачастую технико-юридическими аспектами.

В связи с этим неслучайно сначала в советской, а затем и в постсоветской ли-

тературе особо указывалось на то, что юридический позитивизм имеет дело

«не с сущностью правовых явлений», а с их формальной стороной. «Основы-

ваясь на кантовском формальном понятии закона, юридический позитивизм считал право чисто логической формой, в самой себе черпающей обоснова-

66

ние, оторванной от содержания, не связанной с другими социальными явле-

ниями. Формализм — кредо юридического позитивизма».

На эту же сторону позитивного права в научной юридической литературе указывалось в 1990-е гг., когда вскоре после победы в России очередной

«демократической революции» отмечалось, что «трактовка права только как системы правил поведения, признание законов правовыми независимо от их содержания... верно служили тоталитарному строю».

Формальный характер позитивного права рассматривается многими отече-

ственными и зарубежными авторами как один из основных признаков юри-

дического позитивизма и в настоящее время.

Причем если в советский период — в период доминирования классового подхода к определению понятия, содержания и сущности права формально-

юридический аспект господствовавшего в стране позитивного права в опре-

деленной мере копировался социально-классовым его восприятием, то в постсоветский период — в период фактического доминирования в офици-

альной идеологии России некоего «общечеловека» и его ценностей вместо национальных, классовых, групповых и иных по природе своей присущих любому обществу интересов и ценностей формально-юридический характер позитивного права в официальном его исполнении обнаруживается в полной мере.

Сравнивая позитивное право в его формально-юридическом аспекте с есте-

ственным правом, западные авторы не без оснований именуют его аналити-

ческим правом. При этом имеется в виду, что оно как явление, равно как и возникшие на его основе теории, имеет дело исключительно с формально установленными правилами, нормами или, что одно и то же, авторитарными стандартами, именуемыми правом. Сторонники позитивного права и его тео-

рий лишь обсуждают вопрос о том, каково есть это формально-юридическое право, в отличие от сторонников естественного права, именуемого норма-

тивным правом, которые фокусируют основное внимание на том, каково

67

должно быть «настоящее», чуждое формально-юридическим стандартам,

право.

Среди других признаков позитивного права отечественными и зарубежными исследователями называются, в частности, такие, как институциональный характер позитивного права, выражающийся в его существовании и функ-

ционировании в виде «внешне объектированных институтов, формализован-

ных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах».

В качестве одной из особенностей позитивного права указывают также на то,

что оно по сравнению с «вечным, сопровождающим человечество с момента его зарождения» естественным правом складывается лишь на этапе перехо-

да человечества к цивилизации, когда возникают объективированные основы для свободы отдельного человека — избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида.

В числе отличительных особенностей позитивного права по сравнению с естественным правом в научной юридической литературе называются, кроме того, введение им в оборот понятия субъективного права как производного от объективного, установленного государством права; отсутствие постоян-

ной или достаточно устойчивой связи между позитивным правом и моралью,

между тем, каково право есть, по представлению сторонников позитивизма, и

каковым оно должно на самом деле быть.

Названные, равно как и некоторые другие неразрывно связанные с ними чер-

ты позитивного права, характеризуют его как таковое в целом, прежде всего,

в сравнении с естественным правом, причем независимо от времени и про-

странства его существования и функционирования. Перечисления их вполне достаточно для того, чтобы сформировать общее представление о позитив-

ном праве, но этого крайне мало, чтобы судить о его конкретных сторонах,

включая решение вопроса о формах (об источниках) позитивного права.

Для выявления и определения последних представляется важным иметь в ви-

ду не только его общие признаки, но и конкретные специфические особенно-

68

сти позитивного права, свойственные ему на различных этапах его становле-

ния и развития. В связи с этим в научных исследованиях вполне справедливо обращается внимание на то, что необходимо четче обозначать различные этапы или стадии развития позитивного права и не допускать смешения юри-

дического позитивизма прошлого с юридическим позитивизмом настоящего.

Важность такого обозначения представляется очевидной. Она предопределя-

ется, прежде всего, тем, что на каждом историческом отрезке развития пози-

тивного права оно имеет не только общие с другими этапами его развития признаки, но и свои особенности, касающиеся его различных сторон, в том числе форм (источников).

Широко распространенным в отечественной и зарубежной литературе явля-

ется подразделение юридического позитивизма на так называемые классиче-

ский позитивизм и неопозитивизм.

Первый ассоциируется с изначальным периодом возникновения и развития позитивного права, с жестким государственным позитивизмом в чистом ви-

де, предполагающим наличие исключительных и непререкаемых законода-

тельных полномочий у государственного суверена.

Неопозитивизм же относится к более позднему периоду развития позитивно-

го права и ассоциируется с многочисленными попытками подведения под по-

зитивное право в качестве его некой моральной основы ряда принципов и положений естественного права, с попытками ограничения и самоограниче-

ния государства как законодательного суверена, а также со стремлением расширения представления о государстве как законотворческом институте до пределов его отождествления с государственно-организованным обществом.

Для форм и источников классического позитивного права характерна их жесткая и непосредственная связь, как и самого права, с «государственным сувереном». Причем последний воспринимается основоположниками пози-

тивизма в отличие от представителей изначально сложившегося и широко распространенного в конституционном праве мнения не только как государ-

69

ство в целом, носитель суверенной власти, но и как его уполномоченные представители.

Позитивное право, так же как и любое иное право, претендующее на назва-

ние позитивного, писал по этому поводу Дж. Остин, формируется в результа-

те нормотворческой деятельности трех государственных субъектов, а имен-

но: 1) монарха «как суверена и как носителя высшей политической власти в стране»; 2) лиц, «находящихся в прямом подчинении носителю высшей по-

литической власти в стране»; 3) лиц, занимающихся от имени верховной вла-

сти правоприменительной деятельностью.

В более позднем варианте классической концепции позитивного права роль монарха как государственного суверена в силу бурного развития в странах Западной Европы представительных институтов была заменена соответству-

ющей ролью высшего законодательного органа — парламента.

Становление и усиление роли парламента по мере развития общества и госу-

дарства, а вместе с тем и его законотворческой деятельности можно наблю-

дать на примере любого западноевропейского государства. Но наиболее ярко эволюция этого высшего представительного органа просматривается на при-

мере Великобритании.

Хотя история развития британского Парламента, отмечают известные ан-

глийские конституционалисты Дж. Харвей и Л. Батер, ни разу не прерыва-

лась в течение более чем 900 лет, тем не менее, в зависимости от его законо-

дательной и иной значимости она может быть «вполне естественным образом разделена на четыре периода».

Первый из них, охватывающий раннее Средневековье, был связан с ранним ростом Парламента и его законотворческой силы.

Второй период, начавшийся в 1485 г. и продолжавшийся вплоть до заверше-

ния царствования династий Тюдоров и Стюартов, ознаменовался непрекра-

щавшейся борьбой за законотворческие прерогативы и политическую власть между Короной и Парламентом.

70