Марченко Источники права

в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли, подотрасли права и т.д.

Система же норм, рассматриваемых с точки зрения заложенных в них правил поведения и составляющих их внутреннее содержание, может и должна од-

новременно рассматриваться в качестве содержания всего права.

Как в отдельно взятой правовой норме «следует различать, какое в ней уста-

новлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения струк-

турно организовано (внутренняя форма)», так и в праве, выступающем в виде целого, образованного в результате взаимодействия существующих в той или иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать си-

стему правил поведения — содержание права и структурную организацию этой системы правил — внутреннюю форму права, или, что одно и то же со-

гласно общепринятой терминологии, систему права.

Наряду с названными подходами к определению понятия формы права в научной литературе по данному вопросу высказывались и многие другие суждения. Одним из наиболее распространенных и устоявшихся среди них в советский период было мнение, согласно которому под формой права пони-

маются: 1) внутренняя организация права, «порождаемая, в конечном счёте,

отражением в волевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его развития»; 2) «принятая в данном обществе форма выраже-

ния нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистиче-

ском обществе — всего народа)». Вполне понятно, что в первом случае речь шла о внутренней форме права, а во втором — о внешней.

К настоящему времени в теории форм права и подходах к определению по-

нятия формы права в концептуальном плане мало что изменилось, да и вряд ли могло в исторически короткий промежуток времени, в течение двух пост-

советских десятилетий радикально измениться, если говорить всерьез о фун-

даментальной, а не о политически конъюнктурной теории права, как это ино-

гда бывает.

41

Среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его форм, по-прежнему дискутируется вопрос о норме как о форме или содержа-

нии права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о

подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления и др.

Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к исследованию права и его форм, Д. А. Керимов верно констатирует, что проводимое различие

«между сущностью и содержанием права, между внутренней и внешней формами права позволяет более глубоко уяснить единство содержания и формы права, их соотношение и взаимодействие». Это различие имеет и

«непосредственное практическое действие». Так, если сущность права ука-

зывает на то, «волю какого именно государства право выражает и закрепляет,

то содержание права определяет, какие именно требования эта воля предпи-

сывает. Если, далее, внутренняя форма придает всем правовым нормам обя-

зательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам».

Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период в теории ис-

точников права и в определении их понятия, носили в основном или косме-

тический применительно к прежним строго позитивистским подходам к пра-

ву и его формам, или же весьма общий философско-поисковый характер применительно, в частности, к активно развиваемой в последние годы «об-

щей теории различения и соотношения права и закона».

Суть этих поисков к настоящему времени сводилась в основном к тому, что в рамках издавна развиваемой концепции различения и соотношения права и закона обращалось внимание на то, что «формы существования антиправово-

го закона не могут быть признаны формами существования права»; что

«подмена правового неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»;

что «такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между

42

самими этими правовыми формами (правовыми явлениями)»; что «без пони-

мания права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя глубоко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, правосозна-

тельной направленности либеральной концепции правопонимания».

Следует заметить, что такого рода воззрения на право, и его формы вызвали со стороны некоторых авторов довольно резкую и не всегда, как представля-

ется, оправданную критику.

Так, одни из них сетовали и сетуют на то, что концепция различения права и закона в вопросах правопонимания и, соответственно, в вопросах, касающих-

ся форм права, страдает явным преувеличением своего значения, что она дезориентирует юридическую практику, страдает «оторванностью от реаль-

ной жизни, схоластическим методом научного спора» и т.д.

Другие авторы, практически оценивая идею различения права и закона, счи-

тают, что при таком подходе право «оказывается, скорее всего, идеологией,

нежели действительностью», такое право «скорее всего существует в созна-

нии представителей этого течения, нежели в реальном государстве».

Помимо названных, высказывались другие критические оценки данного представления о праве, а вместе с тем и о формах права. Однако не в них сейчас дело, а в том, чтобы как можно более глубоко изучить данный подход к праву и определению понятия форм права, более адекватно его оценить.

Ведь в нем, как и в любом ином научном подходе, есть стороны не только негативные, но и позитивные, не только иррациональные, но и несомненно рациональные.

Кроме того, весьма важным представляется в свете тех радикальных измене-

ний, которые произошли за последние годы не только в российском обще-

ственном и государственном строе, но и во всем мире и соответствующим образом отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира,

не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести обуслов-

ленные самой жизнью объективно необходимые коррективы в наши прежние государственно-правовые представления. Речь при этом идет, разумеется, не

43

в последнюю очередь о наших прежних представлениях о праве и формах права — их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т.д.

В частности, исходя из общей официально декларированной (в виде принци-

па rule of law, теории правового государства, призывов к установлению дик-

татуры закона и т.п.) тенденции на повышение роли права в жизни общества и государства вполне оправданным и целесообразным представляется в про-

цессе исследования права и его форм акцентировать внимание не только на формах собственно самой правовой материи — формах права, но и на фор-

мах организации неправовых (экономической, социальной, политической и др.) сфер жизни общества с помощью права — правовых формах

В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграни-

чивать два внешне сходных, но по существу далеко не одинаковых понятия:

формы права и правовой формы.

Однако во многих научных исследованиях, как показывает их анализ, такое разграничение проводилось далеко не всегда последовательно.

Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить,

что сходство этих форм заключается в том, что они: а) являются однопоряд-

ковыми явлениями и категориями, а именно формами; б) соотносятся с од-

ним и тем же видом материи — правовой.

Их различия проявляются, прежде всего, в том, что форма права и правовая форма имеют разный объект воздействия и организации. Форма права имеет дело непосредственно с самим правом, правовой материей, организует пра-

вовую материю. В то же время правовая форма опосредует и организует од-

новременно и неправовую материю. В повседневной жизни она выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений.

Соответственно, форма права может быть определена как способ (средство,

прием) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее — выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В то же время как правовая форма она выступает в виде способа опосредования и соответ-

44

ствующего воздействия права на экономику, политику, социальную и другие сферы общества.

Далее. Говоря о различиях между формой права и правовой формой, необхо-

димо также обратить внимание на то, что они как общеправовые и одновре-

менно общефилософские категории и понятия соотносятся с разным содер-

жанием. Формы права выступают как парные категории сугубо юридического содержания. В то же время правовая форма соотносится с иным, неюридиче-

ским содержанием и опосредует его.

По поводу последнего утверждения вполне возможны критические замеча-

ния о том, что в соотношении правовой по своему характеру формы и не-

юридического содержания нарушается закон тождества и единства категорий формы и содержания, в соответствии с которым «содержание права должно быть таким же идеальным, как и само право» и, разумеется, его форма.

Упреждая их, следует сказать, что упрек был бы справедлив, если бы речь шла о соотношении формы права, а не правовой формы с материальным или иным неюридическим содержанием. Дело в том, что закон тождества и един-

ства категорий относится лишь к форме и содержанию одной и той же — правовой или любой иной — материи. В данном случае эти категории высту-

пают как однопарные и однопорядковые, где форма не только организует, но и выражает вовне содержание. Это имеет место в соотношении формы и со-

держания права.

Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемого ею матери-

ального или любого иного неправового содержания, то в этом случае форме и содержанию придается несколько иной смысл: правовая форма рассматри-

вается не только и даже не столько как средство или прием опосредования и организации неправовой материи, сколько как способ воздействия на нее.

Соответственно, содержание при этом рассматривается преимущественно не как соотносящаяся с формой категория, а как объект или предмет воздей-

ствия со стороны правовой формы, точнее, со стороны всего права.

45

Совершенно справедливым в связи с этим следует признать утверждение о том, что когда говорят о правовых формах, то непременно имеют в виду

«право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идео-

логических форм, таких как политика, нравственность, религия и т. п.» и что понятие «правовая форма» ориентируется на «право в целом, его место среди других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому базису общества».

В отличие от правовой формы форма права ориентируется не столько на пра-

во в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своим природе и харак-

теру формально), сколько на его различные части в виде институтов, субъек-

тивных прав и обязанностей, процессуальных форм, норм и т.д.

В результате у любого национального права складывается не одна, а целая

система взаимосвязанных, взаимодействующих и дополняющих друг друга форм. Каждая из них занимает строго определенное место в системе форм,

опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в це-

лом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении. Пребывая именно в таком организационно оформлен-

ном виде, со своими внутренними и внешними формами, опосредующими все его юридическое содержание, право выступает как относительно само-

стоятельное явление, накладывающееся на другие — экономические, поли-

тические и иные неправовые явления (институты, отношения и проч.) и ока-

зывающее на них регулятивное воздействие. Именно на таком срезе право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправо-

вым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и ак-

тивно воздействуя на них.

Вместе с тем не следует упускать из виду, что право, имея собственные фор-

мы и особое содержание, как относительно самостоятельное, самоценностное явление может выступать и выступает не только в качестве формы экономи-

ческих и других неюридических институтов, явлений и отношений.

46

Одновременно оно проявляется как форма духовного освоения действитель-

ности, одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Не требует доказательств тот очевидный факт, что окружающий нас многообразный мир познается и через эстетическое, этическое и иное вос-

приятие, и сквозь призму существующих в том или ином обществе мораль-

ных стандартов, правовых институтов и норм.

Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности не только посредством правовых форм, играющих в данном процессе нема-

ловажную роль, но и через другие неразрывно связанные с ними правовые компоненты, такие в частности, как сущность и содержание права.

Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы права.

Внешние формы дают представление о том, каким способом отражается в праве окружающая его материальная и иная среда и вместе с тем в самом общем виде, какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает определенные формы права и консолидирующие правовой массив принципы. В то же время нерыночная государственно-организованная эко-

номическая среда порождает совсем другие внешние формы права и принци-

пы.

Аналогично обстоит дело с внутренними формами — организационными структурами права и его отдельных частей. Так же как и внешние формы,

они формируют общее представление о том, как отражается в структуре и содержании права окружающая и влияющая на него среда; позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.

Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния на про-

цесс освоения общественного бытия заключается в том, что если внешние формы способствуют созданию определенного представления о нем, отражая действительность и выражая различные правовые веления вовне, то внутрен-

ние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содер-

жание права и одновременно организуя само право.

47

1.3. Понятие источника права и его соотношение

с понятием формы права

Возникновение вопроса о понятии источника права и его соотношении с формой права не является для отечественных и зарубежных авторов делом вчерашнего, а тем более сегодняшнего дня. Еще в начале XX в. И. В. Михай-

ловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И добавлял: «...между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто поль-

зуется наука».

По мнению этого автора, «в сущности, почти все ученые» одинаково пони-

мают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворя-

щими факторами».

При этом, продолжал И. В. Михайловский, «одни говорят, что это — объек-

тивные условия данной среды, другие — что это высший этический закон,

третьи — что это психические переживания личности, четвертые — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которых облекается высшим внешним ав-

торитетом известное содержание».

Говоря о спорах по поводу понятия источников права, «основанных на недо-

разумении», И. В. Михайловский полагал, что такие недоразумения неиз-

бежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор оши-

бался, ибо история распорядилась иначе.

Дискуссии, касающиеся проблем понятия источников права, проходили и в

40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила» или когда под источником права в широком смысле понималась «дик-

татура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле — за-

конодательные нормы.

48

Споры о понятии источника права периодически возникали и во все после-

дующие годы. Констатируя данный факт, С. Ф. Кечекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права».

На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день, констатируется некоторыми рос-

сийскими авторами, «в отечественной юридической науке отсутствует обще-

принятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции пра-

вового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научно обоснованной концепции ис-

точников права».

Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработан-

ности и спорности понятия источника права имеют место в современной за-

падной литературе.

Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского тео-

ретика права Ж.-Л. Бержеля о том, что нередко возникает неопределенность понятия и термина «источник права», так как им «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права». Юридиче-

ские правила, замечает названный автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данно-

стями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные,

философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и

те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и факты соци-

альной действительности, и «требования ситуации», складывающейся во времени, в пространстве, в «области технических средств права, определяю-

щих его ориентацию и содержание». Одним словом, заключает Ж.-Л.

Бержель, это, прежде всего, «созидательные силы права», составляющие его

49

«содержательные (сущностные) источники», и называются они так «потому,

что обеспечивают нормы материальной основой».

Аналогичные по своему характеру констатации, касающиеся неопределенно-

сти и спорности понятия и термина «источник права», можно найти во мно-

гих других зарубежных источниках. Существование их говорит, помимо все-

го прочего, о том, что мы имеем дело со сложным, многосторонним и весьма неоднозначным явлением, обозначаемым термином «источник права».

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права — о его понятии, сущности, содержании и назначении, нельзя не прийти к выводу о том, что источник права, как и само право, непозволительно определять лишь с какой-либо одной отдельно взя-

той стороны. Это будет неполное, одностороннее его определение и несколь-

ко искаженное о нем представление.

Источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматри-

вать, как традиционно это делается в юридической литературе, одновременно с разных сторон.

Во-первых, с этимологической стороны, с точки зрения общепринятого рас-

хожего представления об источнике — его понятии и содержании как тако-

вом.

Обратившись к отечественным и зарубежным толковым словарям, можно констатировать, что источник в этимологическом смысле понимается как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, слу-

жит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование»; в) «исходные место или позиция,

служащие основой для развития чего-либо».

Данное представление об источнике, несмотря на то, что оно является весьма общим, позволяет определить дальнейшее направление процесса познания исследуемой материи в виде источников как таковых и источников вполне конкретных явлений, учреждений и институтов политики, экономики, куль-

туры, идеологии и естественно права в частности.

50