Труды юрфака, т. 11

позже само закрепляется в прецедентной форме. С XIX–XX веков происходит расцвет доктрины прецедента, однако начиная с 1965 года мы можем наблюдать постепенное ослабление роли прецедента, что отражается в создании Комитетов по реформе различных отраслей права и кодификации британского права.

Принадлежность Великобритании к англо-американской правовой семье не могла не сказаться на правовой системе стран, бывших британскими колониями в период существования Британской империи (1497–1997). Распад Империи связан с начавшимся после Второй мировой войны антиколониальным движением в колониях; Великобритания постепенно мирно передала власть местным правительствам, но британское право в этих государствах еще долго преобладало над местным. О господстве британского права (в том числе и судебного прецедента) над местным говорит принцип 1879 года, установленный прецедентом Trimble v Hill (UKPC 70)218, согласно которому суды доминионов обязаны интерпретировать право как можно ближе к интерпретации судами метрополии.

В период деколонизации формируется Британское содружество, преобразованное позже в Содружество Наций. Содружество состоит из стран с общим колониальным наследием (Великобритания, Канада, Австралия, Индия, Пакистан, Новая Зеландия и др.), проявляющимся в признании королевы Великобритании главой Содружества, наличии института генералгубернаторства, института высших комиссаров и Судебного комитета Тайного совета. Особенностью Комитета является тот факт, что он обладает как внутренней, так и зарубежной юрисдикцией, являясь высшей апелляционной инстанцией для некоторых стран Содружества. Постановления Комитета по отношению к странам Содружества носят форму совета или особого мнения и сопровождаются доводами. Вынося решение, Комитет использует британское прецедентное право, хотя с 2007 года не считает себя безусловно связанным своими прошлыми решениями, если считает их некорректными219. Изначально Судебный комитет Тайного совета при вынесении решений стремился к единообразию английского права и

218 Trimble v. Hill (New South Wales) [1879] UKPC 70 (16 December 1879) // http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1879/1879_70.html.

2 Gibson v. United States of America (The Bahamas) [2007] UKPC 52 (23 July 2007) // http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/2007/1879/52.html.

130

права колоний, однако со временем, в связи с постепенным становлением национального права в странах Содружества, отказался от этой цели, признав за прецедентным правом способность приспосабливаться к особенностям национального развития.

Как правило, Комитет рассматривает дела конституционного характера или дает оценку действиям государств с точки зрения их соответствия конституции. Также Комитет может рассматривать дела, не связанные с конституционным правом, — уголовные и гражданские дела стран Содружества, что косвенно указывает на приоритет британского права над правом государств — членов Содружества.

Право апелляции в Судебный комитет Тайного совета можно назвать дискриминирующим, так как государствам было чрезвычайно сложно отказаться от него. Так, несмотря на отмену Верховным судом Канады апелляций в Комитет по уголовным делам (что произошло в связи с учреждением канадского Верховного суда) в 1875 году, в деле Nadan v R

([1926] UKPC 13, [1926] AC 482, 1926 год) 220 . Комитет разрешил подачу апелляции. При этом он постановил, что запрет Канадским судом апелляций нарушает имперское законодательство (которое на тот момент Канада была обязана соблюдать), согласно которому действовало правило, что закон доминиона считается недействительным, если противоречит законам Великобритании. Данное правило было отменено Вестминстерским статутом от 11 декабря 1931 года. Все же Канаде удалось получить независимость в судопроизводстве: отмена права на апелляции по уголовным делам произошла в 1933 году, по гражданским делам — в 1949-м; при этом дела, начатые ранее 1949 года, еще рассматривались Комитетом, например, дело

Ponoka-Calmar Oils v Wakefield ([1959] SCR 361) (апелляция по данному делу была закрыта лишь в 1959 году)221.

Канада не была единственным государством, стремившимся избавиться от влияния Великобритании в области судопроизводства. В XX веке начался процесс становления национальной государственности: государства — члены Содружества стремились к статусу суверенных государств. Сегодня право

220 Nadan v R [1926] UKPC 13, [1926] AC 482 // https://wikivisually.com/wiki/ Nadan_v_R.

2 Ponoka-Calmar Oils v Wakefield [1959] SCR 361 // https://en.wikipedia.org/wiki/ Ponoka-Calmar_Oils_v_Wakefield.

131

подачи апелляций было аннулировано такими странами, как, например, Австралия (Акт об Австралии 1986 года — законодательная отмена права подачи апелляции), Индия (закон об отмене юрисдикции Тайного совета в 1949 году), Новая Зеландия (отмена права апелляций в 2003 году).

Тем не менее сегодня большинство бывших британских колоний находится под влиянием права Великобритании — в них английское общее право может являться фундаментом правовой системы страны (Багамские о- ва, Барбадос, Тринидад и Тобаго, Белиз), сочетаться с законодательными актами/кодексами в отдельных отраслях права и области правового регулирования (Австралия). В некоторых государствах признается только статутное право (Мальта), ряд государств перешел в романо-германскую правовую семью (Зимбабве, Лесото, Свазиленд).

В странах, которые сохранили прецедентное право Великобритании как источник права, существуют оговорки в законе по применению британского общего права:

Применяется, если нет соответствующих норм (Тонга).

Применяется, если не противоречит конституции, акту парламента, обычному праву / не может быть применено в условиях данной страны (Западное Самоа).

Применяются прецеденты, имевшие силу в Великобритании на определенную дату (в Кении решения английских судов до 12 августа 1897 года являются частью национальной правовой системы; на практике же применяются и более новые прецеденты).

Индия применяет даже те прецеденты, которые устарели в самой Великобритании; это означает, что отношений, которые эти судебные прецеденты регулировали, больше не существует в Великобритании. Другой особенностью применения британского прецедентного права в Индии является его объединение с правом религиозным (индусским, мусульманским)222.

Теперь рассмотрим специфику применения британского судебного прецедента на территории Австралии. Для начала необходимо сказать, что в

Австралии британский прецедент входит в систему источников

222 Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в общем праве // https://cyberleninka.ru/article/n/evolyutsiya-sudebnogo-pretsedenta-v-obschem-prave.

132

австралийского права наряду с австралийским прецедентом. До 1960-х годов британский прецедент имел руководящее значение, и в австралийских судах ему отдавалось предпочтение перед австралийскими прецедентами. Местными судами применялись как прецедент-норма, так и прецедент толкования. Например, это M’Naghten’s Case (UKHL J16) от 1843 года223 , разработанное Палатой лордов и сформулировавшее новые критерии определения невменяемости (раньше невменяемым считался тот, кто не более разумен, чем ребенок/животное; после — тот, кто не может осознавать природу и качества деяния, то есть отличать добро от зла).

Постепенно зависимость от британского прецедентного права уменьшалась: прецедентом Parker v R (HCA 14, 1963 год) 224 было установлено, что прецедент, имеющий руководящее значение для английского уголовного права, не может быть обязательным для Австралии (данное постановление было принято Верховным судом Австралии).

На сегодняшний день в Австралии действуют две юрисдикции в сфере уголовного права: code jurisdiction — в штатах, в которых уголовное право было кодифицировано (Квинсленд, Западная Австралия, Тасмания) и common law jurisdiction — в штатах, в которых произошла частичная кодификация, право базируется на прецеденте, в том числе и британском (штаты Виктория, Новый Южный Уэльс, Южная Австралия).

Мы можем наблюдать ослабление роли британского прецедента и прецедентного права в целом на территории Австралии — старый британский прецедент и современные прецедентные нормы имеют убеждающую силу. Отхождение от британского прецедента также проявляется в активном создании прецедентов судами Австралии, некоторые из которых применяются и в судах других стран Содружества (например,

дело McRae v Common wealth Disposals Comission, [1951] HCA 79)225.

UKHL/1843/J16.html.

bin/sinodisp/au/cases/cth/HCA/1963/14.html?stem=0&synonyms=0&query=title(Parker%20and %20R%201963%20) .

2 McRae v Common wealth Disposals Comission, [1951] HCA 79// http://www.austlii.edu.au/cgi-bin/sinodisp/au/cases/cth/HCA/1951/79.html?stem=0&synonyms= 0&query=title(McRae%20and%20Commonwealth%20.

133

Наследием Судебного комитета Тайного совета является тот факт, что с 1913 года Верховный суд Австралии больше не считает себя связанным предшествующими решениями, по аналогии с самим Комитетом. Влияние британского судебного прецедента распространяется также на торговое право, где важным принципом является его единообразное применение всеми странами Содружества. Британское правовое наследие повлияло и на составление Конституции Австралии, которая и сегодня изменяется и приспосабливается к современным условиям через прецеднтное право

(Tasmania v The Commonwealth [1983] HCA 21)226.

Канада, также состоящая в Содружестве Наций, принадлежит к англоамериканской правовой семье; источниками права признаются как законодательные акты и их судебное толкование, так и прецедентное право Канады, Австралии, Великобритании. Подобная двойственность отразилась на самой записи судебных решений, где после обстоятельств дела указываются cases cited — прецеденты, которые могут быть использованы при рассмотрении дела вместе с нормами законодательства, применимых к делу. При этом на сегодняшний день на всей территории Канады действует Уголовный кодекс Канады.

Изначально британский судебный прецедент играл ключевую роль в большинстве провинций и территорий Канады — он имел приоритетное значение при разрешении дел (например, в Канаде применялся британский судебный прецедент Ashby v White [1783] EngR 87)227.

Сегодня обязательными признаются только судебные прецеденты местной юрисдикции, решения же судов соседних провинций или Великобритании имеют лишь убедительную силу. Главная же роль судебного прецедента заключается, чаще всего, в толковании норм и терминов — при этом используются в основном современные прецеденты (то есть за последние 20 лет).

Судебный комитет Тайного совета повлиял и на Верховный суд

1 Tasmania v The Commonwealth [1983] HCA 21// http://www.austlii.edu.au/cgibin/sinodisp/au/cases/cth/HCA/1983/21.html?stem=0&synonyms=0&query=title(Tasmania%20a nd%20The%20Commonwealth%20.

227 Ashby v White [1783] EngR 87// http://www.bailii.org/cgibin/markup.cgi?doc=uk/cases/EngR/1738/87.pdf&query=title(Ashby%20and%20White%20).

134

Канады — с 1949 года он признал свое право пересматривать свои предыдущие решения, по аналогии с британским Комитетом.

Говоря о праве Канады и влиянии на него прецедентного британского права, нельзя не упомянуть об особенностях правовой системы Квебека — провинции, исторически связанной с Францией, а значит, и со значительным влиянием романо-германской правовой семьи. Для права Квебека характерно сочетание судебного прецедента (в том числе и британского) и французского права. Частное право данной провинции является ярким примером такого смешения: в его основе лежит Французский Гражданский кодекс, построенный на модели французского права, действовавшего до 1763 года, но дополнениями к этому кодексу служат положения английского закона о мошенничестве (ст. 1235), и при применении этой статьи канадские судьи обращаются к британской судебной практике.

Подводя итоги научному исследованию, можно прийти к следующим выводам:

Сегодня в Великобритании происходит постепенное ослабление роли британского судебного прецедента в связи с кодификацией права и созданием комитетов по его реформированию.

Несмотря на то, что формально бывшие колонии Британской империи получили независимость, Судебный комитет Тайного совета долгое время давал Великобритании возможность влиять на судопроизводство бывших колоний, таким образом сохранялась юридическая связь между государствами, от которой оказалось непросто избавиться.

Сегодня роль британского прецедентного права в бывших колониях различна, британское общее право может составлять основу правовой системы государства (хотя и применяется с определенными оговорками), сочетаться с кодифицированным правом в некоторых отраслях или же вовсе не признаваться как источник права; также британское общее право может сочетаться с местным религиозным правом.

Роль как местного, так и иностранного (в данном случае, британского) судебного прецедента в странах Содружества уменьшается, что связано с постепенной кодификацией права, а также с созданием собственных прецедентов местными судами, причем многие местные судебные прецеденты используются и иностранными государствами.

135

паспортах» от 26 апреля 2006 года, в России же основное регулирование осуществляется на основании Федерального закона от 15 августа 1996 года № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

Согласно ст. 9 Закона КНР «Об управлении въездом и выездом», выезд за пределы страны, как и в Российской Федерации, осуществляется по паспорту или иному проездному документу. И в России, и в Китайской Народной Республике существуют три вида паспорта: обычный, дипломатический и служебный. Конкретные условия получения, категории граждан для каждого из видов паспорта подробно описываются в вышеуказанных законах и не имеют принципиальных различий, поскольку в данном вопросе большое значение имеет конвенциональное регулирование. Список документов, необходимых для оформления заграничного паспорта также является сходным и в России, и в Китае: заявление, основной документ, удостоверяющий личность (паспорт), данные о месте регистрации (в РФ эта информация находится в паспорте, а в Китае предоставляется отдельно), недавние фотографии. В России дополнительно к вышеперечисленным документам заявитель вправе также по собственной инициативе представить документ об уплате государственной пошлины в случае оформления паспорта на территории Российской Федерации и документы об уплате консульского сбора за оформление паспорта в случае его оформления за пределами территории Российской Федерации. Следует отметить, что в перечне документов существует одно принципиальное отличие, характерное только для ограниченного круга стран мирового сообщества: в Китае при подаче заявки также необходимо указать причину подачи заявления: таким образом, при оформлении паспорта для выезда из страны надо уже четко представлять себе цели предстоящей поездки и пункт назначения, что не является обязательным при оформлении заграничного паспорта в России229. Раньше, до реформы 2001 года, список документов для оформления заграничного паспорта в Китае был еще более широким: гражданину КНР, желающему выехать за пределы страны по частным нуждам, нужно было также получать письменные разрешения с места работы

229 Passport Law of the People’s Republic of China from April 26, 2006. Art. 6;

Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Ст. 9.

137

и пригласительные письма из места будущего пребывания. Таким образом, выезд за пределы страны был затруднителен и доступен меньшему числу граждан. На данный момент только граждане Китая, работающие в публичной сфере, должны предоставить разрешение с работы для оформления паспорта 230 . Исходя из целевой направленности проведенной реформы, можно сделать вывод, что Китайская Народная Республика идет по пути постепенного упрощения процедуры оформления документов для выезда из страны, что существенно увеличивает возможности обычных граждан для иностранных поездок, независимо от нахождения там их родственников.

Сроки действия выездного документа тоже имеют некоторые различия:

вРоссийской Федерации срок действия заграничного паспорта зависит от выбора заявителя: обычные паспорта выдаются гражданам сроком на 5 лет, а паспорта, содержащие электронные носители информации, — сроком на 10 лет 231 . Примечательно, что такое разделение сроков действия российского заграничного паспорта в зависимости от его вида появилось только в 2009 году, когда впервые были введены паспорта, содержащие электронные носители информации. В КНР же переход на биометрические паспорта начался на три года позже — в 2012 году, но уже завершился: на данный момент в Китайской Народной Республике выдаются только паспорта, содержащие электронные носители информации. В Китае, в отличие от Российской Федерации, срок действия заграничных паспортов различается в зависимости от возраста заявителя: для лиц, не достигших 16-летнего возраста, срок действия составляет 5 лет, а для лиц возраста 16 лет и старше — 10 лет232. В данном случае законодатель исходит из физиогномики:

впроцессе взросления внешность человека претерпевает значительные изменения и возникает потребность в смене фотографии, и, как следствие, паспорта.

Согласно законодательству Китайской Народной Республики, органы общественной безопасности должны выдать паспорт в течение 15 дней с

230Perruchoud R. State sovereignty and freedom of movement // Foundations of International Migration Law. Cambridge University Press, 2012. P. 141.

231Закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Ст. 10.

232Passport Law of the People’s Republic of China. Article 7.

138

момента принятия заявления (в отдаленных и труднопроходимых районах, а также в особых случаях допускается продление срока до 30 дней), либо в письменной форме объяснить причины отказа в выдаче паспорта; в последнем случае заявитель имеет право ходатайствовать об административном пересмотре либо подать иск в рамках административного процесса 233 . Однако в таком разделении срока просматривается не только практическая сторона вопроса — проблема труднодоступности некоторых регионов Китая, но также и политическая, и религиозная дискриминация. Существует мнение, что система замедленного оформления паспортов введена в районах, населенных преимущественно тибетцами и другими религиозными меньшинствами. Жители таких районов подвергаются чрезвычайно длительным задержкам, часто продолжающимся несколько лет, или вовсе получают отказ в оформлении выездных документов без уважительной причины. Официальные документы из Тибета и других районов с медленной обработкой показывают, что эти ограничения хотя и затрагивали этнических китайцев в этих районах, были первоначально разработаны частично для того, чтобы заставить тибетских буддистов, уйгуров и мусульман хуэй воздержаться от религиозно мотивированных путешествий, поскольку китайские власти считают эти формы поездок потенциальным прикрытием для подрывной политической деятельности, а в некоторых тибетских областях, жители которых регулярно посещали определенные религиозные места за границей, с 2012 года участие в таких религиозных объединениях было законодательно запрещено как сепаратистская политическая деятельность. Несмотря на то, что такие ограничения устанавливаются в целях защиты публичного интереса, подобные превентивные меры часто оборачиваются злоупотреблением со стороны правоприменителей. Например, в Тибетском автономном районе (TAR) с 2012 года власти распорядились о конфискации всех обычных паспортов, которые держали зарегистрированные жители региона, более 90 % из которых являются тибетцами, и не заменили их. Таким образом, почти все три миллиона жителей региона были лишены права совершать любые зарубежные поездки, за исключением тех, которые рассматриваются как

233 Антонов В. И., Аршавский Г. А, Гудошников Л. М. и др. Современное право Китайской Народной Республики (обзор законодательства 1978–2010 гг.). В 2 ч. Ч. 2. М., 2012. С. 82.

139