Труды юрфака, т. 11

Японии эпохи Мэйдзи наибольшее влияние оказали французские и немецкие юристы, они не только занимались разработкой японского законодательства, но также и преподавали право в местных юридических школах.

В формировании новой правовой системы Мэйдзи исин можно выделить два этапа. На первом этапе происходило изучение и заимствование образцов из французского права, что характеризовалось составлением первых в истории Японии новых кодексов западного образца и вступлением в силу некоторых из них. Это ознаменовало собой начало приобщения Японии к европейскому праву, хотя ранее страна была уже приобщена к средневековому формату кодификации права487 . На втором этапе японские реформаторы обратились к юридическому опыту Германии и увлеклись немецким законодательством. Этот этап характеризовался корректировкой как вступивших, так и не вступивших в силу кодексов под влиянием германского опыта.

Причина обращения на первом этапе к французскому законодательству была в том, что в самом начале XIX века во Франции была проведена всеобъемлющая и образцовая кодификация под руководством самого Наполеона Бонапарта. В короткий срок легче было перенять кодифицированное законодательство, чем прибегнуть, например, к заимствованию общего (англо-саксонского) права. Таким образом, Япония взяла курс на кодификацию своего права по французскому образцу. Для реализации этой задачи были приглашены юристы из Франции, в числе которых особо стоит выделить профессора Парижского университета Густава Эмиля Буассонада (1825–1915) и адвоката Жоржа Буске. Первого можно назвать основоположником новой, модернизированной японской правовой системы.

Профессор Г. Э. Буассонад де Фонтераби родился в 1825 году во французской коммуне Венсен. Он читал лекции по праву в Парижском университете. В 1873 году, уже будучи известным юристом, он был приглашен в Японию, так как страна нуждалась в европейских умах и опыте ученых-юристов, которые могли бы помочь в разработке кодексов западного образца. Буассонад прожил в Японии вплоть до 1895 года, где читал лекции в

487 См.: Трикоз Е. Н. Кодекс «Тайхо рицурѐ» (VIII в.) // История государства и права зарубежных стран: Избранные памятники права. Древность и Средневековье. М., 2017. С. 102–132.

240

юридической школе при Министерстве юстиции и оказал сильное влияние на законодательство эпохи Мэйдзи. Именно под его руководством в Японии были составлены первые в ее историю отраслевые кодексы, образцом для которых послужили французские своды законов Наполеоновской эпохи. Некоторые из них, как мы увидим далее, вступили в силу и успешно действовали в Японии эпохи Мэйдзи, другие подверглись изменениям уже под влиянием германского права.

Первым вступившим в силу кодексом европейского образца был Уголовный кодекс Японии 1880 года. Проект УК также был составлен Буассонадом в 1877 году, его образцом послужил Уголовный кодекс Франции 1810 года. Новый японский УК был подготовлен и опубликован в 1880-м, а вступил в силу в 1882-м. Этот кодекс был первым в Японии, отвечающим духу нового времени и целям модернизации общества и государства, поэтому он применялся в течение 25 лет488.

Уголовный кодекс 1880 г. состоял из 480 статей и подобно французскому УК был разделѐн на четыре книги. Он устанавливал множество ранее не свойственных для японского уголовного законодательства положений и принципов, которые были почерпнуты из французского УК. В частности, были закреплены такие уголовно-правовые принципы, как: «нет преступления без указания на то в законе» (ст. 2), «закон не имеет обратной силы» (ч. 1 ст. 3), и др. Эти принципы были ранее неведомы японскому праву, но были в полной мере выражены во французском УК (ст. 1 и 4). Так же, как и во французском кодексе, в японском УК преступные деяния делились на три группы: преступления, проступки и нарушения. Кодекс не признал сословного характера преступлений, был введен институт условно-досрочного освобождения, устанавливался принцип персональной виновности. Новому японскому УК была свойственна окрашенность системы наказания духом устрашения и возмездия, предусматривалось 19 видов наказаний — основных и дополнительных489 . Между тем в кодексе были отражены некоторые положения собственно японского права, например об обязательном смягчении ответственности, если

488Уэда К. Преступность и криминология в современной Японии / под общ. ред. и с вступ. ст. Н. Ф. Кузнецовой и В. Н. Еремина. М., 1989 С. 25.

489Еремин В. Н. История правовой системы Японии. С. 186.

241

виновный добровольно сообщит властям о содеянном им преступлении490. Таким образом, можно сказать, что японский УК 1880 года широко

воспринял французское уголовное законодательство, на которое в тот период ориентировалось японское правительство. С его принятием впервые на территории Японии начали действовать многие свойственные для уголовного права общеевропейские положения и принципы, актуальные по сей день. Принятие УК по французскому образцу можно считать началом построения современного японского уголовного законодательства.

Другим детищем французских юристов, успевшим вступить в силу, стал «Закон об уголовной процедуре» 1880 года, при составлении которого за основу был принят Уголовно-процессуальный кодекс Франции 1808 года. Однако изменения в уголовно-процессуальной сфере начали происходить еще до принятия вышеназванного закона. Так в 1870-х годах было разрешено присутствие прессы при судебных заседаниях, отменены пытки, классовые различия перед судом, была принята система апелляционного и кассационного судопроизводства, введен институт защитников491. В 1890 году «Закон об уголовной процедуре» был трансформирован в Уголовнопроцессуальный кодекс, на основе которого была создана первая в истории Японии система уголовной юстиции западного образца492.

В 1890 году Буассонадом и его командой был подготовлен Гражданский кодекс Японии, источником для которого послужил знаменитый ФГК Наполеона 1804 года. Его планировали ввести в силу в 1891-м. Однако процесс затянулся, так как Гражданский кодекс подвергся критике. Противники кодекса сочли его излишне либеральным и не соответствующим японским традициям. В итоге вступление в силу ГК было приостановлено. К тому времени японским юристам было поручено подготовить новый вариант кодекса. В конечном итоге Гражданский кодекс был переработан под влиянием германского законодательства, хотя он и вобрал в себя многие положения проекта ГК Буассонада.

Следует отметить, что начиная с 1890-х годов японские юристы в своих

490 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник / под ред. А. Я. Сухарева. М., 2003. С. 933.

491Еремин В. Н. Указ. соч. С. 187.

492Мишина Е. А. Реформа системы правосудия в Японии // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2011. № 3. С. 13.

242

изысканиях все более стали тяготеть к германскому праву. Так, например, с целью разработки первой Конституции (принятой в итоге в 1889 году) правительство Японии в 1880-х годах отправило в Европу посольство, с целью выбрать какую-либо из европейских конституций в качестве примера. По определенным причинам была выбрана германская конституционная модель (прусский вариант), и были приглашены немецкие юристы для помощи в разработке конституции для Японии. В дальнейшем влияние немецкого законодательства на правовую систему Японии будет только усиливаться.

Гражданский кодекс Японии вступил в силу в 1898 году. Он был построен по немецкой пандектной системе и содержал 1044 статьи, объединенных в пять книг: общие положения, вещное право, обязательственное право, семейное право и наследственное право. Японцы при разработке этого Кодекса старались сохранить свои традиционные нормы, такая черта была свойственна им во все времена. Традиционные японские институты были широко учтены в разделах ГК о семейном и наследственном праве 493 . Так, в области брачно-семейных отношений ГК установил власть родителей и мужа. Были подтверждены такие традиционные семейные устои, как заключение брака по воле семейного совета, проведение свадебной церемонии по религиозному обряду, подчинение жены мужу, абсолютная отцовская власть и др.

Разделы Гражданского кодекса, посвященные вещному и долговому праву, были основаны на положениях и принципах европейского гражданского права, таких как свобода договора, защита частной собственности и др.

Французские юристы также подготовили проект Торгового кодекса для Японии. Однако он, как и ГК, не вступил в законную силу в первозданном виде, а был доработан с учетом германского права. Разделы ТК о юридических лицах, деятельности фирм и вексельном праве были введены в

действие в 1893 году, а остальные вступили в силу вместе с ГК Японии в 1898-м. Все нормы ТК были объединены в четыре книги: общие положения, торговые товарищества, торговые сделки и морская торговля.

Наконец, был выработан Гражданско-процессуальный кодекс в 1890

493 Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981. С. 43.

243

году, составленный скорее под влиянием немецкого права, и он являлся в основном переводом германского Кодекса гражданского судопроизводства

1877 года.

Выше уже упоминалась Конституция Японии 1889 года, которая была составлена на основе Конституции Пруссии 1850 года. Ее разработкой занимался будущий премьер-министр Японии Ито Хиробуми 494 . Он специально посетил многие западные страны, для того чтобы выбрать наиболее подходящую конституцию и в дальнейшем использовать ее в качестве аналога. В итоге выбор Ито пал на Конституцию Пруссии 1850 года, на основе которой и начали разрабатывать первую в истории Японии Конституцию. Она была провозглашена 11 февраля 1889 года и вступила в силу 29 ноября 1900 года. Принятие Конституции устранило одно из препятствий к тому, чтобы европейские державы и Америка признали Японию передовой, «модернизированной» страной495.

Таким образом, в очень сжатые сроки было создано новое право в Японии, частично связанное с ранее действовавшей правовой системой. Существенный вклад в процесс модернизации японского права внесли специалисты, приглашенные из Франции. Они составили для японцев первые проекты кодексов европейского образца, часть из которых были вскоре изменены под влиянием германского права. Так или иначе, французские юристы заложили основу для успешной вестернизации японской правовой системы и ее перехода в сферу влияния романо-германской правовой семьи.

Ю. А. Плуталовская, А. П. Дуничкина

Мусульманское право в правовой системе Испании XII–XV веков

Первые мусульмане — арабы и берберы, именуемые в испанской литературе Средневековья маврами или сарацинами496, — высадились на Пиренейском полуострове в 711 году и уже через 50 лет занимали большую часть

494 История государства и права зарубежных стран / под общ. ред. Н. А. Крашенинниковой. М., 2016. С. 163.

495Тадагава С. Конституция Японии 1889 года и «модернизация» страны. С. 196.

496Варьяш И. И. Сарацины под властью арагонских королей. Исследование правового пространства. СПб., 2016.

244

современной Испании497. Начавшись в конце VIII века, Реконкиста ввиду феодальных распрей монархов и сильного сопротивления сарацин продолжалась шесть столетий498. С переходом городов под власть христиан, испанская Корона и мусульманское население заключали капитуляции, где прописывались дарованные маврам права и привилегии (фуэро) общего характера: свободно проживать в той местности и в тех домах, где они жили до сих пор; свободно выражать религиозные взгляды при сохранении мусульманского культа и мечетей; христианам запрещалось входить в жилища мусульман и совершать какое бы то ни было насилие по отношению к ним; за маврами сохранялось право назначать собственных правителей и судей и т. д. Подразумевалось, что более детально нормы общежития будут урегулированы позднее.

Однако уже с начала XV века начинаются притеснения мусульманского населения. Католические короли Фердинанд и Изабелла перешли от умеренной пропаганды христианизации к насильственному обращению мусульман в христианство499. Власти и инквизиция отслеживали «чистоту крови»: чтобы получить чиновничью должность или повышение в звании в армии следовало доказать, что среди предков не было мавров. Политика этнической дискриминации привела к возникновению в испанском обществе атмосферы враждебности между «новыми» и «старыми» христианами. Так, «Книга Суны и Шары мавров» — единственный дошедший до нас памятник мудехарского (мудехар — мусульманин, проживающий в средневековой Испании) законодательства. Представляет собой несистематизированный судебник, предположительно составленный в Валенсии при христианских властях в XIV ве-

ке500.

В период Реконкисты на отвоеванных христианами территориях складывалась особая двухуровневая система управления мусульманским населением, при которой королевская администрация взаимодействовала с мусуль-

497Рыжкова Е. А. Мусульманское право // Ислам в мировой политике в начале XXI века / под. ред. Л. М. Ефимовой, М. А. Сапроновой. М., 2016. С. 71–103.

498Альтамира-Кревеа Р. История средневековой Испании. Т. 1. М., 2018. С. 59.

499Чистякова М. А. Основные этапы становления иберийской культуры как синтез восточных и западных традиций // СИСП. 2015. № 11 (55).

500Варьяш И. И. Шариат и проблема социальной адаптации мусульманского населения в христианском королевстве (Арагонская корона XIV века) // Преподаватель. ХХI век. 2016. № 4. С. 398–400.

245

манскими общинами — альхамами, в свою очередь альхамы образовывали морерии — мусульманские кварталы. Изначально они пользовались значительной автономией, однако впоследствии королевская власть все чаще вмешивалась в дела мусульман. Лишенная права автономии община оставила за собой право выбирать таких должностных лиц, как аделантадо, аламин, алькади и т. д., причем административные функции могли быть распределены между должностными лицами или сосредоточены в руках одного из них. Королевская власть редко вмешивалась в дела альхамы, но уже с середины XIII века вышеупомянутые должности могли быть пожалованы Королем пожизненно, с условием уплаты в казну определенной суммы. Корона назначала местный чиновничий аппарат: мерино (майордом, майорино), сайоны, судейские, лучшие люди и т. д.). Управление определенной территорией возглавлял байл (обязательно христианин), в компетенцию которого входили сбор налогов, надзор за соблюдением экономических интересов короны; он командовал войском и отправлял правосудие501. Постепенно формировалась традиция запрещения иноверцам (то есть нехристианам) занимать общественные должности.

Под исламским правом понимают систему социальных норм, сложившихся к середине Х века.502 В отличие от других правовых систем, мусульманское право нельзя рассматривать самостоятельно, то есть обособленно от ислама, который, кроме религиозных догм и основ веры, содержит правила, регулирующие поведение верующих, включая бытовые и юридические нормы503. Именно эти предписания составляют шариат, в переводе с арабского — правильный путь, по выражению советского и российского исламоведа Г. М. Керимова, это «закон жизни мусульман»504; согласно М. А. Исаеву, чьей позиции в данном исследовании мы и будем придерживаться, под шариатом следует понимать весь корпус исламского права, основанный на Ко-

501Шилова-Варьяш И. И. Взаимодействие мусульманского и королевского права в землях Арагонской короны в XIV века: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 514.

502Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. С.

256.

503Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 256.

504Керимов Г. М. Шариат. Закон жизни мусульман. Ответы Шариата на проблемы современности. СПб., 2009. С. 378.

246

ране505. Нормы шариата можно поделить на два основных блока: ибадат — правила, регулирующие отправление культа; муамалат, или светские нормы. Основу мусульманского права составляют его источники: Коран (священная книга ислама, состоящая из высказываний Аллаха пророку Мухаммаду, структурное деление на хиясы и суры); Сунна Пророка Мухаммада (Предание о Мухаммаде и его деяниях; рассказы о жизни пророка и его изречения, именуемые хадисами); иджма (общее мнение наиболее авторитетных исламских правоведов по определенным вопросам); фикх, или амал (юриспруденция, правовая наука); адат, или урф (обычное право народов, принявших ислам, не противоречащее Корану); тефсир (толкование авторитетных богословов).

В истории сосуществования королевского и исламского права можно выделить три этапа. На первом этапе, во время Реконкисты, две правовые системы практически не взаимодействуют между собой. Так, например, если разбирательство имело смешанный характер, то христианина судила испанская сторона, а мусульманина — кади. В гражданско-правовых делах между христианской и мусульманской стороной королевская власть играла роль арбитра. Примечательно, что хотя принцип равенства и справедливости не был нарушен, взаимодействия между системами не происходило, а вмешательство короны в дела между мусульманами и христианами было казуальным; новых долгосрочных законов не издавалось506.

На втором этапе (XII–XIV века) договорные отношения, предполагавшие равенство сторон, переходят в вассальные отношения соподчинения, где привилегии носили статус дарованных королевской властью и зависящих от нее. Шариат стал рассматриваться как обычное право населения морерий и альхам. Уже тогда особо тяжкие преступления входят в компетенцию королевского суда, а не общины. В этот же период очень остро встает вопрос прозелитизма507. С одной стороны, испанской короне не выгоден переход му-

505Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран / учебник для бакалавров. М., 2013. С. 572.

506Boswell J. The Royal Treasure. Muslim Communities under the Crown of Aragon in the fourteenth century. New Haven, 1977.

507Прозелитизм — это стремление завербовать как можно больше сторонников какого-либо учения. Ушаков Д. Н. Толковый словарь современного русского языка. М., 2014. С. 741.

247

сульман в католичество, потому что она лишалась налогов, выплачиваемых сарацинами за проживание в городских мусульманских кварталах. С другой — на корону давил Папа Римский, настаивавший на христианизации населения. Испанские законы признавали право мавров переходить в христианство, однако это было неприемлемо для мусульманского права, которое считало вероотступничество самым тяжким преступлением, которое наказывалось смертью через забивание камнями. В XII–XIV веках мусульмане, решившие принять католичество, не подвергались суду кади, они просто переставали существовать как субъекты мусульманского права, при этом, соответственно, разрывались все отношения, кроме долговых и обязательственных. Но даже при таких условиях Корона обычно давала срок, чтобы семья крестившегося тоже перешла в христианство, при этом брачные и семейные узы не прерывались. Интересно заметить, что сарацины часто переходили в христианство под угрозой наказания за тяжкое преступление. Были случаи, когда мудехары предпочитали судиться по королевскому праву, так как оно, в отличие от шариата, не предполагало чрезмерно суровых наказаний, а выйти из юрисдикции мусульманского суда можно лишь приняв христианство. Изменение норм шариата прослеживается и в области сексуальных преступлений. За этот вид шариат предусматривал смерть через закидывание камнями. Однако под влиянием королевского права, сарацинок, застигнутых в прелюбодеянии, стали обращать в государственное рабство. Таким образом, в некоторых сферах исламская правовая традиция игнорировалась или изолировалась, так как входила в прямое соприкосновение с правом христиан — это касалось вышеупомянутого прозелитизма, смешанных дел, отправления культа и т. д., и мусульмане обращались к королевскому праву.

Взятие Гранады также ознаменовало третий этап взаимодействия двух правовых систем. Падение Гранадского халифата, последнего арабского государства в Европе, означало конец почти восьмивекового арабского присутствия на Пиренейском полуострове и конец Реконкисты. Конец XIV — начало XV века было временем господства ограничительных законов. Так, под давлением Папы Римского, испанский король запрещает употребление имя Мухаммада, громкий призыв на молитву, появляется обязанность носить одежду определенного покроя, отличительные знаки и пр.508 Тем не менее де-

508 Варьяш И. И. Правовое пространство ислама в христианской Испании XIII–XV

248

факто этот запрет не соблюдался, и власти не осмеливались требовать его соблюдения ввиду опасности социальных, политических и экономических потрясений, ведь мусульмане составляли большинство населения страны и являлись одним из важнейших элементов ее экономики. Впоследствии, в связи с открытием Америки, экономика Испании испытала значительный рост и преодолела зависимость от налоговых поступлений из мусульманских общин, что повлекло ужесточение запретов и политики в отношении мусульман в целом.

Нельзя забывать, что мусульманское право в Испании XII–XIV веков — это право побежденных и подчиненных, однако, несмотря на то, что приоритет имело право короны, право мусульман не кануло в Лету, а адаптировалось к изменившимся условиям, сохранив свою идентичность, благодаря чему появился новый правовой феномен интеграции двух правовых систем и смешения правовых культур 509 . Королевская власть охотно берет на себя роль арбитра в различных спорах и, позиционируя себя как гаранта справедливости, усиливает свое могущество. Для мусульманского права в средневековой Испании также свойственен охранительный характер. Так, например, не имея никакой юридической возможности пресечь прозелитизм, шариат, с одной стороны, хранил молчание, не проявляя никакого отношения к этому явлению, а с другой — формулировал новые нормы, регулировавшие правовые последствия прозелитизма — развод супругов, раздел имущества и т. д. Наиболее действенным способом сохранения правовой идентичности в условиях насильственной трансформации права стала индивидуализация правовых отношений, то есть усиление частного права. В этой сфере мусульмане могли свободно придерживаться своего закона и обычаев. Эта черта не была только результатом политического бессилия шариата, потери господствующего положения и подчинения иерархии христианского правового пространства, она также обеспечивала шариату наибольшую аутентичность.

веков. М., 2012. С. 188.

509 Денисенко В. В., Трикоз Е. Н. Типология смешанных правовых систем // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. Нижний Новгород, 2018. № 2 (42); Трикоз Е. Н. Гибридные правовые системы и их место в смешанном правовом семействе // Вестник Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2017. № 4 (32). С. 91–98.

249