книги2 / 221

В ассоциациях водопользователей может также создаваться комиссия по разрешению споров, уполномоченная рассматривать споры относительно водопользования и распределения воды между членами ассоциации54.

§ 3. Учредительные документы

Система органов управления юридического лица, а также порядок принятия ими решений, как уже отмечалось, определяются его учредительными документами.Учредительные документы обязательны нетолько для самого юридического лица,его участников и руководящих органов,третьи лицатакже вправе ссылаться на учредительные документы НКО во взаимоотношениях с ней. На это косвенно указывает ч.5 ст.87 Гражданского кодекса,предусматривающая возможность для третьих лиц в отношениях с юридическим лицом действовать с учетом положений учредительных документов последнего, независимо от уведомления регистрационного органа о произошедших изменениях.

Виды учредительных документов

Состав учредительных документов для разных организационно-правовых форм НКО различен.

Некоторые организации действуют только на основании устава, другие – на основании учредительного договора и устава, третьи – на основании общего положения об организациях данного вида.Соответственно,в зависимости оттого,на основании каких учредительных документов действуют НКО,среди них различают организации уставной и смешанной (договорно-уставной) форм организации и деятельности.Среди НКО отсутствуюторганизации договорноготипа,действующие исключительно на основании учредительного договора,так как НКО приобретают свои права и осуществляют обязанности через свои органы управления,а не через участников.

Нижеследующая таблица об учредительных документах НКО составлена на основе положений Гражданского кодекса и норм специальных законов об отдельных организационно-правовых формах НКО:

54 ст.18 Закона КР «Об объединениях (ассоциациях) водопользователей и союзах ассоциаций водопользователей» от 15 марта 2002 года № 38.

62

10. Накопительный пенсионный фонд

11. Объединение работодателей

12. Саморегулируемая организация профессиональных участников рынка ценных бумаг

13. Профсоюз

14. Политическая партия

15. Религиозная организация

Учредительный договор регулирует отношения между учредителями в процессе создания и деятельности юридического лица. Он характерен для тех НКО, в которых у учредителей (участников) помимо необходимости взаимодействия с самим юридическим лицом, существует потребность тесного взаимодействия между собой (как например, для объединений юридических лиц, ассоциаций водопользователей).При этом для НКО несвойственно иметь в качестве учредительного документатолько учредительный договор,как,например,для коммерческих товариществ, в которых каждый участник товарищества может представлять его интересы в отношениях с третьими лицами.

Относительно юридической природы учредительного договора, в правовой науке существуют различные мнения, рассматривающие его как разновидность договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) либо как самостоятельныйтип договора.Междутем,особой характеристикой учредительного договора,отличающей его от иных договоров,является возможность ссылаться на него участникам в отношениях (спорах) с третьими лицами, не являющимися

63

стороной в таком договоре. Эта особенность объясняет тот факт, что учредительный договор должен носить открытый характер и не может быть объектом коммерческой тайны: любое заинтересованное лицо должно иметь возможность ознакомиться с его содержанием55.

Устав представляет собой локальный нормативный акт,определяющий правовое положение организации и регулирующий отношения между участниками и самой организацией. Для большинства НКО устав является единственным учредительным документом. Устав для НКО всегда имеет индивидуальный характер и отражает специфику организации. НКО не могут действовать на основании типовых уставов как, например, некоторые коммерческие организации. Уставы НКО в обязательном порядке предоставляются в органы юстиции для проверки на соответствие закону во время её государственной регистрации.

Учредительные документы имеют различную процедуру принятия:

1)учредительный договор заключается,а устав утверждается учредителями;

2)учредительный договор вступает в силу с момента заключения, а устав – с момента государственной регистрации НКО.

В тех случаях, когда НКО действует на основании общего положения об организациях данного вида, индивидуальный устав не требуется. Это относится, в частности,к первичным профсоюзным организациям,которые согласно Закону «О профессиональных союзах», могут действовать на основании положения56.

Согласно Закону «О некоммерческих организациях» длятаких организацион- но-правовых форм НКО, как фонд и учреждение, предусмотрено наличие устава, а также решение собственника о создании организации. Между тем, Гражданский кодекс не предусматривает в качестве учредительного документа юридического лица решение собственника о его создании.Последнее является скорее организаци- онно-техническим,чем учредительным документом57.Поэтому при возникновении разногласий по поводу учредительных документов учреждений вопрос будетрешен исходя из приоритета норм Гражданского кодекса по отношению к нормам других актов гражданского законодательства, установленного ст. 2 Гражданского кодекса.

Содержание учредительных документов

Обязательные требования к учредительным документам НКО определяются рядом нормативных правовых актов:

1)ст. 87 Гражданского кодекса (требования к учредительным документам всех юридических лиц);

55ст. 5 Закона КР «О коммерческой тайне» от 30 марта 1998 года № 27.

56См., например, ст. 6 Закона КР «О профессиональных союзах» от 16 октября 1998 года № 130.

57См.: Тихомиров М.Ю.Учредительные документы некоммерческих организаций – М.: 2000.

64

Глава 4. Управление НКО

2)ст. 10 Закона «О некоммерческих организациях» (требования к учредительным документам НКО, деятельность которых регулирует данный закон);

3)в соответствии с положениями специальных законов,регулирующих деятельность отдельных организационно-правовых форм НКО (требования к учредительным документам НКО данных организационно-правовых форм)58.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса,в учредительных документах НКО должны определяться:

1)наименование НКО,содержащее указание на организационно-правовую форму и характер ее деятельности;

2)место нахождения;

3)порядок управления деятельностью;

4)предмет и цели деятельности НКО.

Согласно Закону «О некоммерческих организациях», в уставе НКО должны бытьтакже определены:

1)органы управления и надзора, ревизионные органы, их компетенция, порядок избрания, отзыва, а также ответственность должностных лиц;

2)права и обязанности, условия и порядок приема в члены организации и выхода из нее (для членских НКО);

3)порядок внесения изменений в учредительные документы;

4)порядок реорганизации и ликвидации;

5)порядок распределения имущества в случае ликвидации;

6)для фондов и учреждений – круг лиц, которые получают помощь от организации, за исключением тех случаев, когда круг лиц, получающих помощь от организации, не ограничивается;

7)срок деятельности организации, если таковой предусматривается;

8)иные положения, не противоречащие законодательству.

Сведения,перечисленные в ст.87 Гражданского кодекса и ст.10 Закона «О некоммерческих организациях»,указываются в учредительных документах в обязательном порядке,поскольку эти нормы являются императивными (обязательными для неукоснительного исполнения). Отсутствие любого из упомянутых в данных статьях сведений является основанием для признания учредительных документов несоответствующими требованиям законодательства.

Наряду с отражением в учредительных документах вышеуказанных обязательных сведений, НКО может включить в них и иные положения, не противо-

58 См.: ст. 9 Закона КР «О кооперативах» от 11 июня 2004 года № 70.

65

речащие законодательству, например, о порядке финансирования деятельности организации,коммерческойтайне,порядке ведения учета и отчетности,персонале, локальных актах организации и т.п.

Практическое значение имеет вопрос о распределении соответствующей информации между уставом и учредительным договором втех случаях,когда учредители НКО обязаны или вправе заключитьтакой договор.Правоприменительная практика свидетельствует о том, что в учредительных документах юридических лиц обычно наблюдаются дублирование и смешение информации.

Вст. 87 Гражданского кодекса определен минимум информации, которая должна содержаться в учредительном договоре. В учредительном договоре учредители обязуются создать НКО и определяют:

1) порядок совместной деятельности по ее созданию;

2) условия передачи ей своего имущества;

3) условия участия в деятельности организации;

4) порядок управления деятельностью организации; 5) условия и порядок выхода учредителей (участников) из ее состава.

Вучредительный договор по решению учредителей могут быть включены и другие вопросы.

Законы об отдельных организационно-правовых формах НКО конкретизируют общие правила Гражданского кодекса и в ряде случаев устанавливаютдополнительные требования к учредительным документам соответствующих организаций. К примеру,устав политической партии,согласно Закону КР «О политических партиях»,дополнительно должен содержать информацию о (1) сроках созыва конференций,съездов,(2) порядке принятия решений,их осуществления и формах контроля,

(3) источниках образования средств и иного имущества политической партии.

Изменения в устав НКО вносятся по решению ее высшего органа управления, за исключением устава фонда, который может быть изменен органами фонда лишь при наличии в уставе для них такой возможности. Устав фонда может и не предусматривать возможность его изменения органами фонда, поскольку учредители заинтересованы в создании надежных гарантий того, чтобы имущество, переданное фонду, использовалось строго по назначению даже при отсутствии контроля с их стороны.

Так,например,если учредители фонда предусмотрели в уставе,что руководитель фонда назначается и освобождается отдолжности Наблюдательным советом, то директор фонда не вправе внести изменение в устав о назначении и освобождении от должности руководителя фонда Правлением. Если такое изменение

66

Глава 4. Управление НКО

внесено в устав фонда, в этом случае Наблюдательный совет вправе обратиться в суд с иском о признании изменения устава недействительным,указав в обосновании иска, что уставом, в силу ч. 1 ст. 163 Гражданского кодекса, не предусмотрено право внесения изменений в него директором фонда.

Если сохранение устава фонда в неизменном виде влечет за собой последствия, которые невозможно было предвидеть при учреждении фонда, а возможность изменения устава не предусмотрена либо в устав не вносятся изменения уполномоченными лицами, то право внесения изменений в устав фонда, в соответствии с Гражданским кодексом, принадлежит суду по заявлению органов управления фонда (наблюдательного совета или другого органа),уполномоченных осуществлять надзор за деятельностью фонда59.

К примеру, уставом Общественного фонда «Обеспеченная старость» было предусмотрено, что имущество фонда образуется за счет пожертвований. В связи стем,что пожертвований было недостаточно,фонд не имел возможности реально оказывать необходимую помощь домам-интернатам и нуждающимся в помощи пожилым гражданам.Уставом фонда не была предусмотрена возможность внесения изменений в устав фонда. В таком случае, согласно ч. 1 ст. 163 Гражданского кодекса, Наблюдательный совет фонда вправе обратиться в суд с заявлением о внесении изменений в устав и просить суд внести положения отом,что для достижения уставных целей фонд может получать гранты и/или заниматься предпринимательской деятельностью60.

§ 4. Конфликт интересов

Понятие «конфликта интересов» вводится и раскрывается ст. 13 Закона «О некоммерческих организациях»,согласно которой сделки между НКО и заинтересованными должностными лицами НКО,связанные с распоряжением имуществом организации, предполагают наличие конфликта интересов. Таким образом, конфликт интересов это ситуация, когда личные интересы руководителя НКО могут повлиять на его решения принимаемые в интересах организации.

Существуют два подхода к рассматриваемому явлению: узкий и широкий. Согласно узкому определению,используемому преимущественно в американском законодательстве, конфликт интересов – это ситуация, когда директора и сотрудники организации имеют личный материальный интерес в предлагаемой сделке, где эта организация выступает одной из сторон.

59ч. 1 ст. 163 Гражданского кодекса КР от 8 мая 1996 года № 15.

60С. 112–113 Практического пособия по применению части I Гражданского кодекса КР.

67

Вместе с тем, в последнее время это определение несколько расширилось. К конфликту интересов стали относитьтакже ситуации,когда директор или работник имеют обязательства в нескольких организациях, и эти обязательства конфликтуют друг с другом. Например, когда руководитель одной организации участвует

всовете директоров другой организации, которая обсуждает возможности финансирования первой организации. Руководитель первой организации должен сообщитьдиректорам о своей роли в первой организации и отказаться от участия

вобсуждении и принятии решения о финансировании своей организации, чтобы избежать конфликта интересов.

Ив этом смысле основаниями для возникновения конфликта интересов могут статьлюбые отношения,которые фактически являются или могутбыть восприняты как не отвечающие интересам организации.Вместе с тем,нераскрытый конфликт интересов может навредить репутации лица и организации,даже в случае принятия решения в пользу НКО. Например, НКО недорого купила квартиру под офис у члена совета директоров НКО,или директор НКО принял на работу свою супругу– высококлассного специалиста - установив небольшую заработную плату. Несмотря на то, что эти действия совершены в интересах организации, будет сложно избежать неблагоприятного резонанса, если не предпринять мер по раскрытию конфликта интересов.

Для сохранения доверия организации важно соблюдать определенные процедуры по предупреждению и разрешению конфликта интересов. В этих целях во многих НКО практикуется принятие внутреннего Положения о конфликте интересов,с которым сотрудники организации знакомятся под подпись ежегодно.

Ст. 13 Закона «О некоммерческих организациях» очерчивает круг заинтересованных лиц. К ним относятся:

1)должностные лица НКО;

2)члены руководящих органов;

3)лица, которые в силу своих отношений с организацией могут влиять на распоряжение организацией своим имуществом.

Заинтересованность проявляется в момент,когда перечисленные лица лично или через представителя заключают сделки с НКО. Конфликт интересов также предполагается,если НКО заключает сделки с родственниками заинтересованных лиц, а также их кредиторами.

Ст. 14 Закона «О некоммерческих организациях» содержит предписания в отношении должного поведения потенциально заинтересованного лица.Зачастую организация может получить информацию о возможном конфликте интересов

68

Глава 4. Управление НКО

только от него самого. Чтобы снять с себя подозрения в недобросовестном поведении,лицо обязано сообщить о своей заинтересованности в сделке уполномоченному органу организации. К примеру, у фондов такими полномочиями обладает Наблюдательный совет.Сообщение должно быть сделано до принятия соответствующим органом решения о заключении сделки.

В таких ситуациях организация может использовать различные способы разрешения потенциального конфликта, включая отстранение заинтересованного лица в участии при обсуждении соответствующего вопроса, его самоотвод от участия в рассмотрении или рассмотрение условий сделки и принятие решения по нему вышестоящим органом.

Сделка с конфликтом интересов может быть заключена лишь после ее одобрения уполномоченным органом, когда достаточное число незаинтересованных членов уполномоченного органа согласилось, что сделка может быть заключена с раскрытием и разрешением конфликта интересов, когда (1) заинтересованное лицо открыто заявляет о наличии у него конфликта интересов, (2) вышестоящий уполномоченный орган передает право решения по данному вопросу другому органу управления НКО (при наличии),либо этому же коллегиальному органу, но без участия в голосовании по данному вопросу заинтересованного лица. В таком случае, в случае одобрения данной сделки, за наступление неблагоприятных последствий этой сделки заинтересованное лицо не будет нести ответственность.

Законом устанавливаются также последствия недобросовестного поведения заинтересованного лица, которое заключалось в несообщении о своей заинтересованности в предстоящей сделке. Суд может признать сделку, заключенную с конфликтом интересов,недействительной по иску НКО или ее участников на основании ст.195 Гражданского кодекса,как совершенную с превышением полномочий органа юридического лица.

Если в результате заключения сделки с конфликтом интересов, НКО понесла убытки, то заинтересованные лица обязаны их возместить НКО в соответствии с установленным в законодательстве порядком. Дополнительно к возмещению убытков такое заинтересованное лицо должно также передать НКО весь доход, полученный этим лицом в результате реализации такой сделки. Если убытки возникли в результате действий нескольких заинтересованных лиц,они должны нести солидарную ответственность перед НКО.

69

Глава 5. Финансирование некоммерческих организаций

§ 1. Общие положения о финансировании НКО

Существование НКО-сектора в любом государстве невозможно без наличия легальных возможностей для финансирования деятельности НКО.

Источники финансирования НКО делятся на три группы:

1)собственные доходы НКО: членские взносы, доходы от экономической деятельности (втом числе,доходы отпредпринимательской деятельности и доходы от ценных бумаг и вложенного капитала);

2)доходы, получаемые от государства;

3)пожертвования и гранты физических и юридических лиц.

Дополнительным источником финансирования НКО являетсятруд волонтеров.

Ниже приведена сравнительная таблица по статистике финансирования НКО в 2008 году в 36 странах мира и в 2013 году в Кыргызстане.

Источники финансирования

Как известно,Кыргызстан является молодым государством,созданным в 1991 году после распада СССР.НКО-сектор Кыргызстана находится на начальном этапе своего становления. В Кыргызстане в настоящее время формируется законода-

70