—Глава 1 —

родном частном праве можно высказать соображение о том, что вопросы о наличии и действительности соглашения о выборе, как и вопросы о наличии и действительности основного контракта, являются частью договорного статута и покрываются действием ст. 1215 ГК РФ243.

Данный вывод поддерживается многими российскими авторами. Так, И.С. Зыкин признает, что к наличию в соглашении о выборе права пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы) «возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору … При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI»244. Аналогичный вывод делается в диссертации Н.В. Тригубович245.

Вместе с тем во избежание практических сложностей следует признать целесообразным прямое закрепление рассматриваемого правила в тексте закона. Технически это можно сделать путем дополнения п. 2 ст. 1210 ГК РФ новым предложением, после чего норма приобрела бы следующий вид:

«2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

В остальном заключение и основания действительности такого соглашения определяются по выбранному сторонами праву».

1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права

На первый взгляд, при решении вопроса о требованиях к форме соглашения о выборе права, как и в вопросе о праве, определяющем наличие и действительность коллизионного выбора, центральную роль должно играть право, применимое к форме основного контракта. Именно такой вывод напрашивается, например, на основе буквального толкования западноевропейского коллизионного права: как ст. 3(4) Римской конвенции, так и ст. 3(5) Регламента Рим I содержат отсылки не только к коллизионным нормам о наличии и действительности основного контракта, но и к коллизионным нормам о форме основного контракта (отсылки к ст. 9 Римской конвенции и ст. 11 Регламента Рим I).

243.  В этой связи интерес представляет замечание П. Кайе о том, что и в отсутствие специальной коллизионной нормы ст. 3(4) Римской конвенции подлежало бы применению выбранное сторонами право, поскольку ст. 8 Римской конвенции говорит о включении в состав договорного статута вопросов о наличии и действительности основного контракта в целом и всех его условий, в том числе условия о выборе применимого права (Kaye P. Op.cit. P. 168).

244.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431–432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин). 245.  Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 10.

— 8 2 —

—1 . 3 . —

Такого буквального толкования придерживаются, в частности, немецкие суды. Так, в ходе разрешения спора по договору о приобретении жилого помещения, в котором в качестве применимого было выбрано право о. Мэн, Земельный суд Целле пришел к следующему выводу246: «Проверка формальной действительности договора продажи жилого помещения, равно как и связанного с ним выбора права осуществляется на основании права, указанного в ст. 11 Вводного закона к ГГУ (данная норма в целом соответствовала положениям ст. 9 Римской конвенции. – А.А.); применительно к вопросу о наличии соглашения о выборе это прямо предписывает ст. 27(4) Вводного закона к ГГУ (в этой норме повторено правило ст. 3(4) Римской конвенции. – А.А.). К вопросам формы согласно ст. 11(1) Вводного закона к ГГУ подлежит применению lex causae, каковым является право о. Мэн247. Поскольку какие-либо особые предписания по вопросу (формальной) действительности соглашений о выборе права в праве о. Мэн не установлены, подлежат применению те же условия, которые применяются для контракта в целом».

При рассмотрении другого дела встал вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права в рамках основного дистрибьюторского договора, заключенного между производителем из ФРГ и дистрибьютором из бывшей ГДР (договор был заключен до объединения ФРГ и ГДР). В первоначальном тексте договора содержалось условие о применении права ГДР. Обстоятельства дела свидетельствовали о том, что впоследствии стороны достигли устного соглашения о применении права ФРГ. Однако в соответствии с правом ГДР соглашение о выборе применимого права могло быть заключено только в письменной форме. Перед Верховным судом ФРГ встал вопрос о возможности признания формально действительным последующего устного выбора права ФРГ. Вместо того, чтобы просто констатировать применение норм международного частного права lex fori (то есть ФРГ), Верховный суд Германии проделал сложный логический путь для обоснования применения права ФРГ: он констатировал, что по вопросу о форме соглашения о выборе подлежат применению общие коллизионные нормы о форме основного контракта, и прежде всего, акцессорная норма о применении lex causae. Поскольку своим последующим устным соглашением стороны вы-

246.  OLG Celle, Urteil v.26.07.2001 – 17 U 28/95 // IPRspr. 2001. Nr.31.

247.  В отличие от п. 1 ст. 1209 ГК РФ, в соответствии со ст. 9 Римской конвенции и ст. 11 Регламента Рим I базовой коллизионной привязкой для вопросов формы основного контракта является не право места совершения сделки, а акцессорная привязка к договорному статуту (lex causae).

— 8 3 —

—Глава 1 —

брали право ФРГ, именно по этому праву, в первую очередь, следует оценивать формальную действительность соглашения о выборе права248.

Описанный подход, основанный на буквальном толковании ст. 3(4) Римской конвенции и ст. 3(5) Регламента Рим I, поддерживается также в целом ряде работ. При этом сторонники данного подхода, как правило, подчеркивают, что с учетом принципа автономности соглашения о выборе права, вопрос о соблюдении формы в отношении него должен оцениваться отдельно от формы основного контракта249.

Данные рассуждения являются широко распространенными и в российской литературе. Например, А.С. Комаров отмечает, что «отсутствие

вроссийском законодательстве специального правила относительно формы соглашения о применимом праве дает основание заключить, что в этом случае могут применяться общие требования о форме гражданско-пра- вовых сделок, поскольку их применение не будет находиться в противоречии с особым характером и целью такого соглашения»250. И.С. Зыкин указывает на возможность применения коллизионных норм ст. 1209 ГК РФ для решения вопроса о пороках формы соглашения о выборе права251.

Описанный подход, на наш взгляд, не свободен от серьезных недостатков. С теоретической точки зрения возникает вопрос о том, как рассмотренные выше правила международного частного права lex fori о внешнем выражении согласованной воли на выбор применимого права (напомним, что

вроссийском праве это норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ) соотносятся с необходимостью применения правил другого правопорядка по вопросу о форме соглашения о выборе права? С нашей точки зрения, требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления наличия такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя – «совокупности обстоятельств дела»).

248.  BGH 22.1.1997, VIII ZR 339/95, DTZ 1997 S. 288 (см.: Schacherreiter J. Leading Decisions zum Internationalen Privatrecht. Wien, 2008. S. 136–137).

249.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 91; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 141–142; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 498.

250.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).

251.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431–432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

— 8 4 —

—1 . 3 . —

Именно такая точка зрения высказывается в одном из ведущих комментариев к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве: «Поскольку первое предложение ст. 116(2) требует лишь, чтобы соглашение о выборе права было прямо выраженным или определенно вытекало из договора или обстоятельств дела, имеет место подразумеваемый отказ от дополнительных требований в отношении формы соглашения о выборе права … В связи с этим следует прийти к выводу о том, что ст. 116 (аналог нашей ст. 1210 ГК РФ. – А.А.) исчерпывающим образом регулирует вопрос о форме и в остальном для соглашения о выборе права – вне зависимости от требований к форме основного контракта – предусмотрен принцип свободы формы … Следовательно, договорный статут и право места заключения договора не подлежат учету в части вопроса о форме соглашения о выборе права»252.

Германский исследователь П. Манковски обращает внимание на приоритет положений ст. 3(1) перед ст. 3(4) Римской конвенции. На этой основе он приходит к выводу о том, что для использования содержащейся в ст. 3(4) ссылки на ст. 9 Римской конвенции о форме сделки просто не остается места, поскольку проблема формы соглашения о выборе права полностью регулируется правилами ст. 3(1) Римской конвенции253. На несовместимость использования общих коллизионных норм о форме сделки с допустимостью подразумеваемых соглашений о выборе права (соглашений, которые не заключены прямо выраженно, а лишь вытекают из условий договора или совокупности обстоятельств дела) обращает внимание А. Штайнер254. Таким образом, установленная в ст. 3(4) Римской конвенции и ст. 3(5) Регламента Рим I отсылка к общим коллизионным нормам о форме сделки подвергается разрушительной критике255.

Позиция о неприменении общих коллизионных норм о форме сделки возобладала также в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. В § 111 Официального отчета к данной конвенции указывается, что составители конвенции достигли договоренности о следующем решении во-

252.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 834. Аналогичная мысль высказана также в работе С. Эгелера (Egeler S. A.a.O. S. 94).

253.  Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht // Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht. Beiträge zur Fortentwicklung des Europäischen Kollisionsrechts der vertraglichen Schuldverhältnisse / Hrsg. St. Leible. München, 2004. S. 103.

254.  Steiner A. A.a.O. S. 50.

255.  В дополнение к процитированным выше работам см. также: Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Europäischen Union: Neue Fragen des Internationalen Privatund Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. 2008. S. 70.

— 8 5 —

—Глава 1 —

проса в отношении формы соглашения о выборе права: «Было согласовано, что ст. 7 прямо регулирует требования к формальной действительности указаний о применимом праве и не требует соблюдения определенной формы. Соответственно, альтернативные формулы прикрепления из ст. 11 не играют никакой роли при определении формальной действительности предусмотренного в ст. 7 выбора применимого права»256.

Фактически точка зрения о применении общих коллизионных норм в части формы сделки ведет к тому, что вопрос о форме соглашения о выборе права кумулятивно подчиняется как требованиям международного частного права lex fori (в российском праве – п. 2 ст. 1210 ГК РФ), так и материально-правовым требованиям статута формы сделки257. Очевидно, что подобные повышенные требования на практике способны привести к увеличению случаев признания соглашений о выборе права недействительными вследствие несоблюдения требований к форме. Это противоречит пониманию автономии воли сторон как наиболее эффективного способа определения договорного статута, наилучшим образом отражающего различные нормообразующие факторы. В условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки.

С практической точки зрения использование общих правил о форме сделки в российских условиях неизбежно провоцирует острую дискуссию о возможности признания соглашения о выборе права внешнеэкономической сделкой, для которой в п. 3 ст. 162 ГК РФ под страхом недействительности установлена обязательная письменная форма. Несмотря на то, что преобладающая точка зрения как в советской258, так и в современной российской доктрине исходит из того, что соглашение о выборе права не обладает признаками внешнеэкономической сделки259,

256.  Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (http://www.hcch.net/upload/expl31.pdf).

257.  Такой вывод делает, в частности, П. Станкевич: Stankewitsch P. A.a.O. S. 785–787.

258.  Уже Л.А. Лунц отмечал, что «для такого соглашения по советскому праву и по праву большинства других стран не установлено обязательной формы» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499).

259.  См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин); Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд. М., 2000. С. 15; Bardina M.P. Russian Civil Code on the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 758.

— 8 6 —

—Глава 1 —

вразных странах стандарты толкования договоров различаются, по данному вопросу также возникает коллизионная проблема.

Для ее решения в иностранной литературе было предложено три основных решения.

Всоответствии с первым подходом, стандарты толкования соглашения о выборе права должны быть такими же, как и для основного контракта, что влечет вывод о применении выбранного сторонами права263. Согласно второму подходу наиболее естественным является применение стандартов толкования, предусмотренных в общегражданских нормах lex fori264. Большое распространение в западноевропейской доктрине также получила точка зрения о том, что по вопросам толкования соглашений о выборе права следует применять исключительно положения ст. 3 Римской конвенции или ст. 3 Регламента Рим I265 (или, иными словами, исключительно специальные нормы международного частного права (Entscheidungsnormen) права суда)266.

С нашей точки зрения, как и в других вопросах, приоритет при толковании соглашений о выборе права должны иметь специальные нормы международного частного права lex fori. Как правило, в соответствующих нормах решаются вопросы о внешнем выражении согласованной воли сторон на выбор применимого права (например, допустим ли так называемый подразумеваемый выбор сторонами применимого права), допустимости выбора права впоследствии после заключения основного контракта, возможности выбора права для отдельных частей контракта. Если необходимость толкования возникает в связи с одним из перечисленных вопросов, то следует согласиться с третьей точкой зрения, в соответствии с которой необходимо применять исключительно нормы международного частного права lex fori (применительно к России – нормы ст. 1210 ГК РФ). В качестве примера можно привести

eine Untersuchung ihrer Wirkungen und Grenzen. St. Galler Studien zum internationalen Recht (SGIR). Bd 40. Zürich/St.Gallen, 2009. S. 281; Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 484.

263.  von Bar Chr. Internationales Privatrecht. Bd II. Besonderer Teil. München, 1991. Rz.539; Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 481–482; Sotbarn D. A.a.O. S. 24. 264.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 477–478, 487; Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117; Hohloch G., Kjelland C. A.a.O. S. 31. 265.  Rühl Chr. A.a.O. S. 82; Mankowski P. Kurzkommentar zum BGH Urteil vom 19.1.2000 // Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht. 2000. S. 967.

266.  Во многих работах данный вопрос рассматривается лишь вскользь, поэтому при ссылке их авторов на lex fori невозможно четко понять, идет ли речь о применении исключительно норм международного частного права lex fori (то есть о третьем подходе), либо о возможности применения общих гражданско-правовых норм lex fori о толковании договоров (то есть о первом подходе) – см. например, von Hoffmann B., Thorn K. Internationales Privatrecht, einschließlich der Grundzüge des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 9., neu bearbeitete Auflage. München, 2007. S. 434–435.

— 8 8 —

—1 . 3 . —

ситуацию, когда стороны сделали ссылку на отдельно взятый нормативный акт определенной страны. В данном случае возникает вопрос о возможности признания такой ссылки в качестве подразумеваемого выбора правопорядка в целом. Данный вопрос следует решить, опираясь на нормы международного частного права lex fori и их толкование, сложившееся в судебной практике и доктрине страны суда267.

Вместе с тем могут возникнуть ситуации, когда толкование соглашения о выборе права будет связано не со специальными вопросами, урегулированными в нормах международного частного права lex fori, а с общими стандартами толкования договоров. Как правило, это будут ситуации, когда стороны так или иначе в разных местах одного контракта, либо в разных документах зафиксировали несовпадающие между собой условия о применимом праве268. В качестве примера можно привести дело, которое было рассмотрено в 1929 г. Верховным судом Германии269. Полис морского страхования, изготовленный типографским способом, содержал условие о выборе итальянского права, однако к этим отпечатанным условиям было дописано от руки условие о выборе французского права. Немецкий суд, ориентируясь на немецкие правила толкования договоров (известное правило о том, что рукописный текст имеет преимущество перед напечатанным текстом), пришел к выводу о том, что стороны согласовали применение французского права. В качестве еще одного примера можно привести расхождение текста соглашения о выборе права в разных языках контракта, если он составлен на двух и более языках (например, в тексте контракта на одном языке говорится о выборе одного права, а в тексте контракта на другом языке – о выборе другого права)270.

Очевидно, что в приведенных ситуациях невозможно требовать от суда обращения к нормам lex causae, поскольку потенциально применимыми являются сразу два правопорядка, стандарты толкования договоров в которых могут различаться между собой. В связи с этим единственно возможным вариантом остается применение общегражданских норм lex fori, то есть обращение к первому из описанных выше подходов.

267.  См. именно такой подход к решению описанной проблемы в работе: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 90, 260.

268.  При этом важно обратить внимание на то, что каждое из таких условий должно быть одобрено обеими сторонами, в противном случае следует считать, что стороны вообще не выразили согласованную волю на выбор права (см. разобранную выше проблему с конфликтом проформ).

269.  RG 20.2.1929, IPRspr. 1929. № 35. Цит. по: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 114.

270.  См. правила толкования для данной ситуации, в частности, в ст. 4.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2004 г.)

— 8 9 —

—Глава 1 —

1.3.5.Право, применимое к вопросам правосубъектности

идобровольного представительства при заключении соглашения

овыборе применимого права

Вмеждународных договорах и законодательстве, как правило, отсутствуют специальные нормы международного частного права, регулирующие вопросы правосубъектности сторон при заключении соглашений о выборе права. Такой подход является вполне объяснимым, поскольку в большинстве случаев в данном аспекте у соглашений о выборе права отсутствует какая-либо специфика. Соответственно, следует прийти к выводу о применимости общих коллизионных норм: в странах континентальной правовой семьи вопросы правосубъектности физических и юридических лиц традиционно подчиняются личному закону лица с применением некоторых механизмов, направленных на защиту добросовестных контрагентов271.

Взападноевропейских странах данный вывод с формальной точки зрения подтверждается тем, что в ст. 3(4) Римской конвенции и ст. 3(5) Регламента Рим I зафиксирована отсылка к ст. 11 и 13 соответственно,

вкоторых решается один из частных вопросов о дееспособности лица272. Указанный подход является общепризнанным в иностранной доктри-

не273. Он поддерживается и в отечественной литературе: так, И.С. Зыкин указывает на то, что к вопросам правоспособности и дееспособности сторон на заключение соглашения о выборе права возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору (ст. 1195, 1197, 1202–1204ГКРФ)274.Сэтойточкойзренияследуетполностьюсогласиться.

Аналогичным образом следует поддержать точку зрения о том, что к вопросам добровольного представительства при заключении соглашений о выборе права применимы общие коллизионные нормы о добровольном представительстве275.

271.  См. в российском международном частном праве нормы ст. 1195, п. 1 и п. 2 ст. 1197 ГК РФ (в отношении физических лиц), а также ст. 1202 ГК РФ (в отношении юридических лиц).

272.  Содержащаяся в этих статьях норма является аналогом п. 2 ст. 1197 ГК РФ. В остальном в сферу действия Римской конвенции и Регламента Рим I не входят вопросы, связанные с правосубъектностью физических и юридических лиц (см. ст. 1(2)(а) и (е) Римской конвенции и ст. 1(2)(а) и (f) Регламента Рим I).

273.  Обычно иностранные авторы характеризуют вопрос о дееспособности лиц на заключение соглашения о выборе права как предварительный (Vorfrage) – Haudek W. A.a.O. S. 92; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 7, 9–12, 47 EGBGB (Internationales Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte) / Red. J. Kropholler. Neubearbeitung 2007. Berlin, 2007. S. 29; Wetzler Chr. Rechtswahl im deutchen Recht – Möglichkeiten, Reichweite und Grenzen // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd 23. S. 5; Stankewitsch P. A.a.O. S. 766.

274.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431–432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

275.  von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 115–

— 9 0 —

—1 . 4 . —

Подводя итог рассмотрению проблемы определения права, применимого к различным аспектам соглашений о выборе права, следует констатировать невозможность установления только одного правопорядка, который решал бы все вопросы, связанные с такими соглашениями. Теоретическая модель автономии воли, в основе которой лежит разрешение (санкция) со стороны норм международного частного права lex fori на заключение соглашений о выборе права, делает необходимым определение пределов допустимости автономии воли исключительно на основании положений права суда. По другим вопросам нормы международного частного права lex fori, устанавливающие специальное правовое регулирование соглашений о выборе права (например, в части вопросов о внешнем выражении согласованной воли сторон, о толковании и форме соглашений о выборе права), также должны пользоваться приоритетом. В то же время в части, не урегулированной специальными нормами международного частного права lex fori, разумным ожиданиям сторон соответствует подчинение соглашений о выборе права общему договорному статуту (вопросы о наличии и действительности соглашений о выборе права) или общим коллизионным нормам (вопросы о правосубъектности сторон и добровольном представительстве). Принцип автономности соглашения о выборе права, подкрепленный специальным правовым регулированием со стороны норм международного частного права lex fori, позволяет исключить любые логические возражения относительно невозможности применения выбранного сторонами права для отдельных аспектов соглашения о выборе права.

1.4.Основная классификация соглашений

овыборе применимого права

1.4.1.Различные формы выражения соглашения сторон

овыборе применимого права

Широкое признание описанных выше преимуществ принципа автономии воли перед объективными коллизионными привязками, а также активное использование различными авторами аргумента о подразумеваемом намерении сторон в качестве основного критерия для нахождения наиболее оптимального решения коллизионной проблемы привело к тому, что в первой половине XX в. большое распространение получила теория, в соответствии с которой договорный статут всегда можно

116; Stankewitsch P. A.a.O. S. 770–771. См. предложения о коллизионном регулировании отношений добровольного представительства в ст. 1217-1 проекта изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ.

— 9 1 —

—Глава 1 —

определить на основе различных форм проявления принципа автономии воли. О. Ландо метко охарактеризовал данную теорию как субъективную монистическую теорию (subjective monist theory), исходя из того, что ее приверженцы считают возможным в сфере договорных обязательств оперировать только институтом автономии воли без обращения к объективным коллизионным привязкам276. Э. Рабель называет ее «всеобъемлющей теорией намерений» (all-inclusive intention theory)277.

В законченном виде данная теория сложилась в английской судебной практике и стала известна как теория об определении «надлежащего права» (proper law). Уже в двух решениях, вынесенных в 1865 г., английские суды сделали акцент на то, что применительно к договорным обязательствам следует определять, какому праву стороны намеревались подчинить свой контракт, либо в отношении какого правопорядка будет справедливым презюмировать, что стороны ему добровольно подчинились278. К середине XX в. в английской судебной практике и доктрине были окончательно определены контуры новой теории, согласно которой договорный статут следовало определять путем последовательной проверки наличия одной из трех возможных форм проявления воли сторон279:

–прямо выраженное соглашение сторон о выборе применимого права (express choice) – в данном случае стороны прямо фиксируют договоренность о применении определенного права;

–подразумеваемое (косвенное) соглашение сторон о выборе применимого права (tacit choice, implied choice, implicit choice)280 – речь идет

276.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 85. По классификации О. Ландо другой разновидностью монистических теорий является рассмотренная выше теория Батифоля (объективная монистическая теория), которая является прямой противоположностью рассматриваемой теории, поскольку исходит из того, что в основе определения договорного статута всегда лежит изучение объективных географических связей контракта с различными правопорядками.

277.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 367.

278.  Речь идет об английских делах Peninsular and Oriental Steam Navigation Co. v. Shand ((1865) 3 Moo.P.C. (N.S.) 272, 291, 16 E.R. 103, 110) и Lloyd v. Guibert ((1865) L.R. 1 Q.B. 115). Подробнее см.: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 14–15, 59; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 331.

279.  См. описание трехступенчатого теста в английской судебной практике, предшествовавшей присоединению Великобритании к Римской конвенции, в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1539–1540; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles / Ed. H. Beale. 2008. P. 1969–1970 (Part 10. Conflict of Laws written by C. Morse). 280.  В русскоязычных изданиях одинаково часто используются термины «подразумеваемый выбор» (см., например, Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 97; Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. Под ред. Л.А. Лунца. М., 1948. С. 456) и «косвенный выбор» (см., например, Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 12; Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 39–44). Зачастую используются оба термина в качестве синонимов (см., например, Комментарий к Гражданскому кодексу Рос-

— 9 2 —

—1 . 4 . —

оситуации, когда прямо выраженное соглашение отсутствует, однако из условий договора или совокупности обстоятельств дела можно сделать вывод о том, что стороны желали применения определенного права. Весьма лаконичное определение подразумеваемому соглашению о выборе права дал английский юрист А. Даймонд: «…очевидно, что стороны имели в виду вопрос о праве, применимом к их договору, и сделали осознанное решение, хотя и не записали его в форме прямо выраженного условия»281;

–гипотетическое (презюмируемое) соглашение сторон о выборе применимого права (hypothetical choice, inferred choice) – в данном случае отсутствуют свидетельства того, что стороны в реальности желали применения определенного права, однако суд полагает, что если бы стороны поставили перед собой этот вопрос, то, действуя разумно и добросовестно, они пришли бы к выводу о предпочтительности того или иного права. Классическое определение гипотетического соглашения сторон о выборе права было дано английским Тайным советом в решении 1937 г.: «Стороны могут в условиях своего соглашения указать, какому праву они намерены подчинить договор, и в этом случае их намерение, скорее всего, будет реализовано судом. Но в большинстве случаев стороны так не делают. Тогда суд должен презюмировать намерение или определить за стороны, какое право является надлежащим; таким правом является право, которым сторонам, будучи справедливыми и разумными лицами, следовало руководствоваться или которым они руководствовались бы, если бы они задумались над данным вопросом в момент заключения договора»282.

В описанной теории подразумеваемое и гипотетическое соглашения сторон о выборе права рассматриваются в качестве логического продолжения прямо выраженной воли сторон на применение определенного права. Не случайно О. Ландо характеризует их как «естественный коррелят автономии воли в международном частном праве» (natural correlative of autonomy in the conflict of laws)283.

Использование конструкции гипотетических соглашений о выборе права также получило широкое распространение в середине XX в. и в других западноевропейских странах – в частности, в Германии и в Швейцарии. В германской литературе наиболее последовательным сторонником

сийской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров). В настоящей работе будет преимущественно использоваться термин «подразумеваемое соглашение о выборе права».

281.  Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986IV. P. 256.

282.  Цит. по: Struycken A. Op. сit. P. 362.

283.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 373.

— 9 3 —

—Глава 1 —

субъективной монистической теории выступал Фр. Гамилльшег, который считал, что договор, будучи идеальной юридической категорией, не имеет объективной географической локализации, а потому в центре внимания всегда должна находиться оценка намерений и интересов сторон договора284. Конструкции подразумеваемого и гипотетического соглашений сторон активно использовались и в немецкой судебной практике. Основное отличие от английской практики при этом заключалось в том, что немецкие суды презюмировали наличие гипотетического выбора только в том случае, когда договор демонстрировал особенно тесную связь с одним правопорядком; в случае же относительно равномерного распределения географических связей между несколькими странами германские суды склонялись к применению права места исполнения обязательства285.

Судебная практика Верховного суда Швейцарии была в значительной степени сходна с германскими подходами. Важная особенность Швейцарии заключалась в том, что вплоть до 1952 г. суды в этой стране придерживались точки зрения о необходимости особой жесткой коллизионной привязки для вопросов наличия и действительности договора: эти вопросы императивно подчинялись праву места заключения договора286. П. Най отмечает, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права использовалась французскими судами вплоть до вступления в силу Римской конвенции, которое состоялось в 1991 г.287

Популярность субъективной монистической теории и свойственной ей конструкции гипотетического соглашения сторон о выборе применимого права можно объяснить тем, что данная теория помогла европейской коллизионной доктрине освободиться от тесных рамок жестких коллизионных решений, сформировавшихся еще в средневековый период (наибольшее распространение тогда получило применение права места заключения договора или места исполнения возникающих из него обязательств)288. Однако скоро стало очевидным, что фикция наличия намерения сторон договора в части применения определенного права лишает решение коллизионной проблемы какой-либо предсказуемости и определенности, которые столь

284.  Gamillscheg F. Rechtswahl, Schwerpunkt und mutmaßlicher Parteiwille im internationalen Vertragsrecht // Archiv für die zivilistische Praxis. 1958. Heft 157. S. 318.

285.  von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 226; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 339.

286.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 66. 287.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 105.

288.  О. Ландо пишет в связи с этим о том, что «данный стандарт предоставил судам свободу от тирании жестких подходов» (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 330).

— 9 4 —

—1 . 4 . —

важны для сферы договорных обязательств и стали одной из главных причин широкого распространения в международном частном праве института автономии воли. Английский автор приводит показательный пример того, как совершенно однотипные дела с помощью конструкции гипотетического соглашения сторон были в одно и то же время разрешены английским и американским судами прямо противоположным образом289. В обоих случаях речь шла о договоре перевозки груза из США в Англию. Договор заключался на территории США и осуществлялся на английском судне. Условия договора предусматривали ограничение ответственности перевозчика, которое было недействительным по американскому общему праву, однако соответствовало английскому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что в намерения сторон входило применение английского права, а американский суд констатировал применимость права одного из американских штатов.

В действительности, суд, рассуждая о гипотетическом (то есть фиктивном, отсутствующем в реальности) соглашении сторон, неизбежно переходит от анализа намерений конкретных сторон договора к установлению того, какое решение коллизионной проблемы было бы наиболее справедливым и оптимальным с точки зрения усредненного разумного лица. При этом в отсутствие каких-либо индикаторов применимого права в условиях договора суд переходит к анализу и взвешиванию объективных географических связей договора с различными странами (обращает внимание на место нахождения сторон договора, место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, валюту долга и валюту платежа, язык договора и т.п. факторы). В конечном итоге становится очевидным, что конструкция гипотетического соглашения сторон о выборе права не имеет практических отличий от подхода, в соответствии с которым суд должен с объективной точки зрения определить право, с которым договор имеет наиболее тесную связь.

Тогда монистическая теория неизбежно распадается, поскольку на завершающем этапе определения договорного статута на первый план выходят объективные связи договора с различными правопорядками. Как отмечается в ведущем английском издании по международному частному праву, во всех западноевропейских странах (как в Великобритании, так и на континенте) на протяжении XX в. происходит замена конструкции гипотетической воли объективным тестом наличия наиболее тесной свя-

289.  Английское дело In Re Missouri S.S. Co. ((1889) L.R. 42, Ch.D. 321) и американское дело Liverpool and Great Western Steam Co. v. Phoenix Insurance Co. (129 U.S. 397 (1889)). Подробнее см.: Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 171–172.

— 9 5 —

—Глава 1 —

зи290. Аналогичные выводы можно сделать в отношении американского коллизионного права, исходя из анализа официального комментария к § 187 Второго Свода конфликтного права: признавая первые две формы соглашений о выборе применимого права (прямо выраженные и подразумеваемые соглашения), составители документа недвусмысленно отвергают возможность гипотетического выбора применимого права291.

Всудебной практике и доктрине происходит изменение общей концепции определения договорного статута, означающее переход от монистической к дуалистической теории. Дуалистическая теория предполагает разграничение сфер применения института автономии воли и объективных коллизионных привязок. Воля сторон договора на применение определенного права (субъективная часть теории) имеет приоритет, однако в отсутствие такой реальной (а не фиктивной) воли договорный статут должен определяться на основании объективных коллизионных норм, а не фиктивных конструкций гипотетической воли сторон (объективная часть теории).

Вокончательном виде современная концепция сложилась в западноевропейских странах после вступления в силу в 1991 г. Римской конвенции. Разработчики данной конвенции, сохранив в ст. 3 первые два этапа из субъективной теории (определение договорного статута в соответствии с прямо выраженным или подразумеваемым соглашением сторон), недвусмысленным образом отвергли третий этап, заменив его в ст. 4 объективными коллизионными нормами292. Данная концепция является на сегодняшний день преобладающей в большинстве стран мира.

1.4.2.Прямо выраженные соглашения

овыборе применимого права

Классическим прямо выраженным соглашением о выборе применимого права является сформулированное сторонами условие о том, что правом, применимым к договору, является право определенной страны. Таким образом, отличительной чертой прямо выраженных соглашений является то, что стороны прямо фиксируют применение того или иного правопорядка для всего договора или четко определенной его отдельной части.

290.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1581.

291.  «Недостаточно продемонстрировать, что стороны, если бы они задумались над данным вопросом, пожелали бы применения права определенной страны» (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 561–562).

292.  В Официальном отчете к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагард прямо указывают на то, что ст. 3 «не разрешает суду делать вывод о применимом праве, которое стороны могли бы выбрать, если у сторон не было явного намерения на осуществление такого выбора» (no clear intention of making a choice) – п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции.

— 9 6 —

—Глава 1 —

педирование». Соответственно, ссылка сторон в договоре на Генеральные условия экспедиторов РФ означает инкорпорацию всех положений этого документа в договор, включая условие о применении российского права.

Очевидно, что от рассмотренной выше ситуации не отличаются ссылки на документы, которые хотя и не указывают прямо на применение материального права строго определенной страны, но содержат жесткий критерий (жесткую коллизионную привязку), который позволяет четко установить применимое право уже в момент заключения договора296. Именно такой характер имеют заключенные бывшими социалистическими странами Общие условия поставок, большинство из которых в настоящее время утратило императивную природу и применяется только на факультативной основе, то есть при наличии ссылки на них в договоре297.

МКАС имеет богатую практику в части определения применимого права для договоров, в тексте которых отсутствовало условие о коллизионном выборе, однако имелась ссылка на Общие условия поставок, содержавшие коллизионную привязку к материальному праву страны продавца (§ 122 Общих условий поставок товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 гг., п. 16.2.1. Общих условий поставок товаров из стран-членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны – члены СЭВ, § 89 Общих условий поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ298). В частности, решение от 11.02.1997 г. по делу № 258/1996 было вынесено МКАС по иску словенского продавца к российскому покупателю. В контракте отсутствовало условие о применимом праве, однако имелась ссылка на применение положений Общих условий поставок товаров между организациями СССР и СФРЮ. Основываясь на этом, состав арбитража, руководствуясь § 89 этого документа, инкорпорированного сторонами в договор, пришел к выводу о применении права Словении299.

1.4.3.Понятие подразумеваемых соглашений

овыборе применимого права

Международные договоры и национальное законодательство довольно редко ограничивают выбор применимого права путем допуще-

296.  Вопрос о допустимости выбора сторонами договора коллизионного права определенной страны в целом будет рассмотрен специально далее.

297.  Подробнее о различных Общих условиях поставок и их юридической силе см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М., 2010. С. 25–29, 376–389.

298.  Тексты различных Общих условий поставок приведены в следующем издании: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 2-е изд. М., 1996.

299.  Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 172–174.

— 9 8 —

—1 . 4 . —

ния исключительно прямо выраженных соглашений. Подобные ограничения существуют в некоторых правопорядках, однако, как правило, касаются только отдельно взятых разновидностей договоров, в которых, по мнению законодателя, интересы слабой стороны или публичные интересы требуют исключения подразумеваемых соглашений о выборе права. В качестве примера можно привести ст. 6 проекта Гаагской конвенции 1980 г. о праве, применимом к определенным потребительским договорам купли-продажи, в которой предлагалось для договоров с участием потребителей допустить только прямо выраженный выбор применимого права в письменной форме (The choice of law must be express and in writing)300. Параграф 44(3) австрийского закона 1978 г. о международном частном праве в редакции, действовавшей до присоединения Австрии к Римской конвенции, допускал только прямо выраженный выбор применимого права в трудовом договоре. В большинстве случаев считается предпочтительным признание как прямо выраженных, так и подразумеваемых соглашений о выборе применимого права.

В мире отсутствуют однозначно сложившиеся стандарты в отношении того, какие обстоятельства могут свидетельствовать о заключении сторонами подразумеваемого соглашения о выборе права. Этому способствует различие в формулировках международных и национальных актов.

Различное понимание подразумеваемых соглашений в основном касается двух элементов таких соглашений. Во-первых, это определение круга обстоятельств, которые могут учитываться для установления наличия подразумеваемого соглашения. Во-вторых, это степень ясности и недвусмысленности подразумеваемого намерения сторон, направленного на применение определенного права.

Наиболее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений предусмотрен в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, которая устанавливает, что выбор применимого права должен недвусмысленно (indubitablement) вытекать из условий договора. Таким образом, разработчики данной Конвенции ис-

300.  Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Certain Consumer Sales, Adopted by the Special Commission on June 29th, 1979 (Preliminary Document No. 2 of October 1979) // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 Оctobre 1980. T. II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 29–30.

Данный проект так и не был вынесен на обсуждение дипломатической конференции. В ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. также было принято решение не включать в нее коллизионные нормы о договорах с участием потребителя. Подробнее см.: Hartley T. Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 140.

— 9 9 —

—Глава 1 —

ходили из того, что вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права должен исключать какие-либо сомнения в отношении намерения сторон и может основываться только на условиях договора (но не других действиях сторон или иных обстоятельствах дела)301.

Наименее строгий стандарт для подразумеваемых соглашений предполагает, что для установления наличия такого соглашения можно учитывать не только условия договора, но и иные обстоятельства дела (например, переписку сторон, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, наличие взаимосвязанных договоров с участием тех же сторон и т.п.), причем намерение сторон применять определенное право должно быть установлено лишь с разумной для данной ситуации степенью достоверности. Такой подход нашел отражение, в частности, в ст. 5 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к отношениям представительства и посредническим догово-

из условий соглашения между сторонами и обстоятельств дела»302. Близко к такому наименее строгому стандарту находятся формулировки ст. 3(1) Римской конвенции. Проблема заключалась в том, что различные официальные тексты этой конвенции содержали несовпадающие смысловые оттенки в отношении формулировки подразумеваемых соглашений о выборе права. Так, английский текст Римской конвенции предусматривал, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен вытекать с разумной определенностью (with reasonable certainty) из условий договора или обстоятельств дела. Немецкий текст конвенции говорит уже о достаточной определенности (mit hinreichender Sicherheit) подразумеваемого соглашения. В противоположность этому французский текст конвенции устанавливает гораздо более строгий критерий к степени определенности подразумеваемого выбора применимого права (de facon certaine)303.

301.  Подробнее об особенностях строгого стандарта Гаагской конвенции 1955 г. см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 23; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 859–860.

302.  Данная норма регулирует механизм определения права, применимого к «внутренним» отношениям между представляемым и представителем. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague, 1995. P. 204–205.

303.  На несовпадение формулировок ст. 3(1) Римской конвенции на различных официальных языках обращается внимание, в частности, в рабочем документе Европейской комиссии, положившем начало процессу трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/ com2002_0654en01.pdf).

— 1 0 0 —

—1 . 4 . —

Указанное противоречие было устранено в тексте Регламента Рим I за счет приближения формулировок на всех официальных языках к французскому варианту ст. 3(1) Римской конвенции. Так, например, английский текст Регламента Рим I предусматривает, что выбор права должен быть прямо выраженным или должен ясно следовать (clearly demonstrated) из условий договора или обстоятельств дела. Некоторые западноевропейские авторы рассматривают произошедшие текстуальные корректировки в качестве существенного изменения требований, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права304. Другие авторы отмечают, что речь идет всего лишь об устранении противоречия, существовавшего в текстах Римской конвенции на разных языках305.

Вопрос о стандартах, предъявляемых к подразумеваемым соглашениям о выборе права, активно обсуждался в ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-про- дажи товаров. В литературе отмечается, что первоначальные формулировки в этой части были близки к подходам Римской конвенции306. Как видно из Официального отчета к Гаагской конвенции 1986 г., одним из наиболее последовательных сторонников ужесточения требований к подразумеваемым соглашениям выступала советская делегация, которая настаивала на том, чтобы в тексте конвенции было отражено, что отсутствуют какие-либо элементы отношений сторон (такие, как выбор места разрешения споров, валюты платежа, места заключения или исполнения договора), которые сами по себе, взятые изолированно, признавались бы самодостаточным доказательством наличия подразумеваемого выбора применимого права. Несмотря на то, что данная идея не была зафиксирована прямо, в Официальном отчете отмечается, что она получила общее одобрение307. В итоговом виде ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. имеет следующую формулировку: «Соглашение сторон о таком выборе (применимого права) должно быть прямо выраженным или явно следовать из условий договора и пове-

304.  См., например, Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 64; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2061.

305.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 144; Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. 2009. P. 1; Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? // The European Legal Forum. 2-2008. Section 1. P. 66; Kessedjian C. Op.cit. P. 110.

306.  См.: Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P.Sarcevic. 1990. P. 57.

307.  Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren ( http://www.hcch.net/upload/expl31.pdf) – п. 49 Официального отчета.

— 1 0 1 —

—Глава 1 —

дения сторон, рассматриваемых в их совокупности» (clearly demonstrated by the terms of the contract and the conduct of the parties, viewed in their entirety).

Таким образом, формулировку ст. 7(1) Гаагской конвенции можно считать попыткой нахождения своеобразного компромисса между двумя крайними подходами к определению понятия подразумеваемого соглашения о выборе права: не ограничивая перечень исследуемых обстоятельств только условиями договора, конвенция одновременно требует высокой степени определенности подразумеваемого выбора, ориентируя на исследование всех обстоятельств конкретного дела в их совокупности. В русле данного компромиссного подхода также сформулирована ст. 3(2) Резолюции Института международного права 1991 г. об автономии сторон международных контрактов между частными лицами и организациями: «В отсутствие прямо выраженного соглашения выбор (права) должен следовать из таких обстоятельств, которые явно свидетельствуют о намерении сторон» (indicate clearly the intention of the parties)308.

Положения современного российского законодательства о международном частном праве близки к формулировкам ст. 3(1) Римской конвенции (скорее в французском варианте ее изложения) и ст. 3(1) Регламента Рим I: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». В литературе часто встречается тезис о том, что данная норма является новеллой для российского международного частного права309. Вместе с тем следует отметить, что и в советский период в отечественном международном частном праве, как правило, не отвергалась допустимость установления намерения сторон в части выбора применимого права на основе косвенных формулировок договора или других действий сторон. Так, Л.А. Лунц отмечает, что «воля сторон, направленная на выбор компетентного закона, должна быть выражена в соглашении сторон прямо или молчаливо. ВТАК не прибегала к методу предполагаемой или гипотетической воли сторон, но учитывала действия, из которых эта воля с несомненностью вытекала (конклюдентные действия)»310.

308.  Institute of International Law. Session of Basel – 1991. The Autonomy of the Parties in International Contracts between Private Persons or Entities.

309.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 400 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова).

310.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 499.

— 1 0 2 —

—1 . 4 . —

Более того, в практике ВТАК устойчивое применение нашло одно из проявлений конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, которое не было известно в зарубежной практике. В практике ВТАК считалось, что указание в договоре на место заключения договора свидетельствует о намерении сторон применять право данной страны, причем вне зависимости от того, совпадало ли сделанное сторонами обозначение с фактическим местом заключения договора. На основе детального анализа практики ВТАК за соответствующий период Д.Ф. Рамзайцев делает следующий вывод: «В арбитражной практике не было случаев обращения к нормам права при установлении места заключения договора, если в самой сделке был обозначен город или другой населенный пункт, либо страна, где сделка была фактически совершена, или где она по соглашению сторон должна была считаться совершенной (независимо от того, где она была заключена, то есть подписана фактически) … Указание сторонами в договоре (независимо от того, составлен ли он в форме единого документа или представляет собою обмен письмами) на место его заключения следует рассматривать как согласие сторон связать с этим местом наступление определенных юридических последствий; к таким юридическим последствиям, обуславливаемым местом заключения договора, в первую очередь относится «право договора»311.

Особенно показательным в этом плане является решение ВТАК от 14.05.1970 г. по делу № 6/1970 (иск английской фирмы «Маунт Санбим Инвестмент Секюритис Лимитед» к советскому внешнеторговому объединению «Разноимпорт»). Несмотря на то, что договор фактически был подписан сторонами в Лондоне, в тексте договора содержалось положение о том, что «Москва будет считаться местом заключения договора». Основываясь на этом положении договора, состав арбитража пришел к выводу о том, что указание сторон на место совершения сделки приравнивается к указанию на применимое право312.

Описанный подход, находившийся под влиянием закрепленной в советском коллизионном праве объективной привязки к месту заключения договора, продолжал использоваться и в практике МКАС, когда состав арбитража руководствовался положениями ГК РСФСР 1964 г. при определении применимого права по договорам, заключенным сторонами

311.  Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии // Сборник информационных материалов. Секция права Торгово-про- мышленной палаты СССР. М., 1973. № 26. С. 13–15.

312.  Подробнее см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 500; Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии. С. 15.

— 1 0 3 —

—Глава 1 —

до 1992 г. Так, в решении от 03.02.2000 г. по делу № 427/1997 г. состав арбитража отметил следующее: «…в отсутствие соглашения сторон о применимом материальном праве договор (как в русской, так и в итальянской версии) содержит указание на то, что он подписан в Москве. В связи с таким указанием, отражающим согласованную волю сторон, по мнению арбитража, иррелевантно, где фактически договор был заключен»313. Сегодня подобный подход уже практически не встречается в связи с тем, что отечественный законодатель отказался рассматривать привязку к месту заключения договора в качестве доминирующего фактора при определении договорного статута.

Формулировка п. 2 ст. 1210 ГК РФ довольно часто становится объектом критики, которая иногда носит взаимоисключающий характер. Так, авторы одного из опубликованных зарубежом комментариев к разделу VI «Международное частное право» ГК РФ критикуют данное положение за его излишнюю мягкость и неопределенность, открывающую возможность суду использовать конструкцию подразумеваемого соглашения и в тех случаях, когда реальная воля сторон на выбор применимого права отсутствует. Авторы комментария считают ошибочным решение использовать формулировку, близкую к ст. 3(1) Римской конвенции, полагая, что компромиссный вариант ст. 7(1) Гаагской конвенции 1986 г. является более предпочтительным314.

В статье М. Бадыкова содержится прямо противоположная критика нормы п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Автор полагает, что отсутствие в данной норме указания на критерий разумности, а также необходимость толкования п. 2 ст. 1210 ГК РФ в свете положений ст. 431 ГК РФ, устанавливающей преимущество буквального значения условий договора перед действительной общей волей сторон, приводят к выводу о том, что в российском международном частном праве вообще отсутствует конструкция подразумеваемого соглашения сторон о выборе права. По мнению М. Бадыкова, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ в действительности говорит лишь о возможности ссылки сторон на критерий определения применимого права, который будет сразу зафиксирован в договоре, но приобретет смысл лишь

313.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 207–212.

314.  Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 121, 131–132. В другой статье один из соавторов указанного комментария в еще более критической форме отмечает, что «теперь российский законодатель дал суду еще один инструмент неадекватного разрешения коллизионной проблемы» (Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 10. С. 147).

— 1 0 4 —

—1 . 4 . —

впроцессе его исполнения. В качестве примера он приводит указание на применение права места фактического исполнения обязательства, которое получит необходимую степень определенности в момент совершения должником действий по исполнению лежащего на нем обязательства315.

Снашей точки зрения, оба направления критики п. 2 ст. 1210 ГК РФ являются не вполне справедливыми. В отличие от английского и немецкого текстов Римской конвенции, норма п. 2 ст. 1210 ГК РФ говорит не о «разумной» или «достаточной» определенности подразумеваемого выбора, а о том, что подразумеваемое соглашение сторон должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, используемый российским законодателем стандарт ближе скорее к французскому тексту Римской конвенции и Регламенту Рим I. Кроме того, вряд ли можно также согласиться с утверждением М. Бадыкова о том, что при применении п. 2 ст. 1210 ГК РФ суд жестко связан рамками положений ст. 431 ГК РФ о толковании договора. Пункт 2 ст. 1210 ГК РФ является самостоятельной специальной нормой международного частного права. Как будет видно из последующего изложения, применению положений о подразумеваемом выборе свойственны собственные специфические подходы, в рамках реализации которых обычно не требуется дополнительное обращение к общим нормам ст. 431 ГК РФ.

Установленное сходство критериев подразумеваемого выбора, использованных в ст. 3(1) Регламента Рим I и п. 2 ст. 1210 ГК РФ,

делает весьма актуальным изучение западноевропейских подходов к подразумеваемым соглашениям о выборе права, а также установление целесообразности применения этих подходов в отечественной практике.

1.4.4.Различные виды подразумеваемых соглашений

овыборе применимого права

Всудебной практике и доктрине прослеживается естественное стремление к обобщению случаев применения конструкции подразумеваемых соглашений о выборе права и выделению наиболее типичных ситуаций,

вкоторых с высокой степенью вероятности данная конструкция будет применена судом.

Из текста проанализированных выше норм международного частного права следует, что все подобного рода типичные ситуации (которые мы также будем именовать видами подразумеваемых соглашений о вы-

315.  Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law // Review of Central and East European Law. 2008. Vol. 33. P. 199–203.

— 1 0 5 —

—Глава 1 —

боре применимого права) можно разделить на две группы – ситуации, в которых наличие подразумеваемого выбора следует из условий самого договора, и ситуации, в которых акцент делается на иных обстоятельствах дела316.

В литературе также предлагается другая важная с практической точки зрения классификация всех типичных ситуаций подразумеваемого выбора на две группы в зависимости от того, способно ли наличие той или иной ситуации выступать полноценным индикатором подразумеваемого выбора применимого права (в немецкой терминологии – per seIndizien, далее – «самодостаточные индикаторы»), либо эта ситуация, взятая изолированно, еще не свидетельствует о наличии подразумеваемого выбора, для констатации которого, как правило, требуется установление совокупности нескольких индикаторов (в немецкой терминологии – Kumulativ-Indizien, далее – «кумулятивные индикаторы»)317.

Необходимо отметить, что квалификация определенной ситуации в качестве самодостаточного индикатора еще не означает, что наличие подразумеваемого выбора является неопровержимым и не зависит от других факторов, свидетельствующих о том, что в действительности отсутствует реальная согласованная воля сторон на применение определенного права.

Данный тезис можно проиллюстрировать решением по делу Samcrete Egypt v. Land Rover, рассматривавшимся в английских судах318. Между английской компанией Land Rover и египетской фирмой Technotrade был заключен дистрибьюторский договор, по условиям которого египетскому дистрибьютору предоставлялось право распространения продукции английской компании на территории Египта. Дистрибьюторский договор содержал прямо выраженный выбор английского права, а также исключительное пророгационное соглашение, устанавливающее подсудность всех споров исключительно английским судам. В целях обеспечения исполнения обязательства дистрибьютора по оплате стоимости продукции между английской

316.  Данная классификация используется в Рабочем документе (Green Paper) Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции 1980 г. в общеевропейский акт (с.23–24), а также в доктринальных источниках (см., например, Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 835). А.Б. Покровская предлагает дополнительно в особый вид выделить подразумеваемый выбор сторон, вытекающий из поведения сторон (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 351–353). Выделение данной разновидности представляется излишним, поскольку иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии подразумеваемого выбора, так или иначе связаны с определенными действиями («поведением») сторон договора, которые происходят до или после заключения договора.

317.  Schröder J. Internationales Vertragsrecht – Das Kollisionsrecht der internationalen Wirtschaftsverträge. 1984. S. 40.

318.  (2001) EWCA Сiv. 2019.

— 1 0 6 —

—1 . 4 . —

компанией Land Rover и материнским обществом египетского дистрибьютора (египетской фирмой Samcrete Egypt) был заключен договор поручительства. В ходе рассмотрения английским судом иска английской компании к поручителю истец утверждал, что стороны договора поручительства подразумеваемым образом достигли соглашения о применении английского права, поскольку договор поручительства тесно связан с дистрибьюторским контрактом, исполнение обязательств по которому стало предметом поручительства. Исходя из английской судебной практики, которая более подробно будет рассмотрена далее, наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре является важным аргументом в пользу применения того же права к акцессорному договору. Однако в рассматриваемом деле английский суд отказался признать подразумеваемый выбор английского права. Английский суд обратил внимание на то, что в проекте договора поручительства, составленном английской компанией, присутствовало условие о прямо выраженном выборе английского права и пророгационном соглашении в пользу английских судов. Однако при подписании договора поручительства эти условия были вычеркнуты египетской стороной. Английский суд расценил данные факты как свидетельствующие об отсутствии согласованной воли сторон на применение английского права и посчитал, что эти факты опровергают любые косвенные свидетельства в пользу якобы состоявшегося выбора применимого права319.

Существенную сложность на практике представляют собой кумулятивные индикаторы подразумеваемого выбора права. Возникает вопрос о том, какие обстоятельства могут выступать в качестве дополнительных факторов, в своей совокупности свидетельствующих о наличии подразумеваемого выбора применимого права. В судебной практике некоторых стран, а также целом ряде исследований можно встретить подход, в соответствии с которым в качестве таких дополнительных факторов могут выступать не только другие кумулятивные индикаторы, в основе которых лежит вывод о наличии реальных намерений сторон конкретного договора, но и чисто объективные географические связи договора с территорией определенной страны (например, место нахождения или национальность сторон договора, место заключения или исполнения договора, место нахождения объекта договорного обязательства и т.п.) Такой подход особенно широко применялся немецкими судами320. Так, достаточно типичный пример представляет собой решение Земельного суда Нюрнберга от 22.02.1996 г.321

319.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 151; Schacherreiter J. A.a.O. S. 79–83.

320.  von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 130. 321.  OLG Nürnberg, Urteil v.22.02.1996 – 8 U 2932/95 // IPRspr. 1996. № 31.

— 1 0 7 —

—Глава 1 —

Вданном деле немецкий суд, разрешая спор из договора купли-прода- жи объекта недвижимости, расположенного в Италии, пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права на основе совокупности следующих факторов: немецкого гражданства обеих сторон договора, места жительства обеих сторон договора на территории Германии, заключения договора на территории Германии на немецком языке, указании немецких марок в качестве валюты платежа.

П.Стоун отмечает, что в деле American Motorists Insurance Co. v. Cellstar Corp.322 английский суд пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе права страны, в которой находилось место жительства обеих сторон и где договор был заключен323.

В одном из ведущих швейцарских комментариев к факторам, подлежащим учету в связи с установлением подразумеваемого выбора права, авторы предлагают относить совпадающий личный закон сторон договора, язык договора и валюту платежа по договору324. В немецкой работе к подлежащим учету факторам относятся место заключения и исполнения договора, национальность сторон, язык договора и валюта платежа325.

Подобный расширительный подход к выделению индикаторов подразумеваемого выбора применимого права иногда встречается и в российской литературе. Так, В.А. Канашевский полагает, что под обстоятельствами дела, которые согласно норме п. 2 ст. 1210 ГК РФ могут свидетельствовать о наличии соглашения сторон о выборе права, относятся, среди прочего, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета договора в какой-либо одной стране и т.п.326 Е.В. Кабатова приходит к выводу о том, что в указанной норме ГК РФ «речь фактически идет о том, что суд или арбитраж должны тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, – переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа; а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве»327.

322.  (2002) 2 Lloyd’s Rep. 216. 323.  Stone P. Op. сit. P. 278–279.

324.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1213–1214.

325.  Rühl Chr. A.a.O. S. 92.

326.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 106.

327.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 400 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова).

— 1 0 8 —

—1 . 4 . —

Однако такой расширительный подход ведет к практически полному стиранию границы между подразумеваемым выбором сторонами применимого права и объективным определением договорного статута. Такие факторы, как гражданство, место жительства сторон, место нахождения объекта договора и т.п. в рамках заключения конкретного договора практически не зависят от воли сторон, а следовательно, не свидетельствуют о реальном намерении сторон осуществить выбор определенного применимого права328. Использование этих факторов в рамках коллизионного анализа – это прямой путь к концепции гипотетического соглашения сторон о выборе права, которая была упразднена в западноевропейской практике и никогда не применялась в отечественных условиях.

Взаконченном виде такое понимание подразумеваемого выбора права, возрождающее под другим именем концепцию гипотетического соглашения сторон, представлено в работе П. Стоуна. С его точки зрения, если обстоятельства дела (в том числе, имеющие чисто объективный характер) тяготеют к одному правопорядку, то его следует признать применимым на основании правил ст. 3 Римской конвенции об автономии воли сторон,

вто время как на основании положений ст. 4 об объективном определении договорного статута следует решать лишь те ситуации, когда отсутствуют весомые доводы в пользу применения какого-то одного правопорядка329.

Вкомментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт справедливо отмечается, что употребление одного и того же термина «обстоятельства дела» (circumstances of the case) в норме, посвященной подразумеваемым соглашениям сторон о выборе права, (ст. 3(1) Римской конвенции и Регламента Рим I), с одной стороны, и корректирующей оговорке, относящейся к определению объективного договорного статута (ст. 4(5) Римской конвенции и ст. 4(3) Регламента Рим I), с другой стороны, провоцирует необоснованное смешение подразумеваемого выбора права и объективного определения договорного статута330. Аналогичная

328.  См.: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht // Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht. Beiträge zur Fortentwicklung des Europäischen Kollisionsrechts der vertraglichen Schuldverhältnisse / Hrsg. St. Leible. München, 2004. S. 82; Spellenberg U. Atypischer Grundstücksvertrag, Teilrechtswahl und nicht ausgeübte Vollmacht // IPRax. 1990. Heft 5. S. 296–297; Sotbarn D. A.a.O. S. 45.

329.  Stone P. Op. сit. P. 284. См. также предлагаемые автором изменения и дополнения в ст. 3 Римской конвенции, которые превращают подразумеваемые соглашения о выборе права в гипотетические (Ibid. С. 281–282).

330.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the

— 1 0 9 —

—Глава 1 —

проблема свойственна терминологии ГК РФ: как в п. 2 ст. 1210 ГК РФ о подразумеваемом выборе применимого права, так и в п. 2, 3, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ, где говорится об объективном договорном статуте, используется один и тот же термин «совокупность обстоятельств дела».

С нашей точки зрения, употребление одного и того же термина еще не означает, что в указанных нормах наполнение этого термина является одинаковым. Конструкция подразумеваемого выбора права предполагает, что из совокупности различных обстоятельств дела в качестве индикаторов подразумеваемой воли сторон на выбор применимого права могут рассматриваться только те факторы, которые свидетельствуют о реальном намерении сторон выбрать определенное право, а не объективные географические связи договора с той или иной страной. Поэтому такие объективные факторы, как место нахождения и национальность сторон, место нахождения объекта договора и т.п., не должны рассматриваться в качестве индикаторов (даже кумулятивных) подразумеваемого выбора права.

Возникает вопрос о том, какое значение может иметь существование кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права, если он не подкреплен другими индикаторами, но в пользу применения данного права свидетельствуют многочисленные объективные связи договора. С нашей точки зрения, в данной ситуации правильно перейти от попыток установления подразумеваемого соглашения о выборе права, констатировав их неудачу, к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. Если эти нормы допускают корректировку результата применения жестких коллизионных норм на основе установления того, что условия договора и совокупность обстоятельств дела свидетельствуют о наличии более тесной связи, то кумулятивные индикаторы, которые были установлены на стадии поиска подразумеваемого выбора права, но чьего веса не хватило для констатации наличия подразумеваемого выбора права, могут рассматриваться вместе с объективными факторами в качестве условий договора и совокупности обстоятельств дела, свидетельствующих о наличии более тесной связи договора с другим правопорядком. Иными словами, если факторы, подлежащие учету на стадии установления подразумеваемого выбора права, ограничены только такими обстоятельствами дела, которые свидетельствуют о реальных намерениях сторон конкретного договора, то в рамках объективного определения договорного статута могут учитываться факторы, имеющие как субъективный, так и объективный характер.

Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization (http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/commentsgreenpaper.pdf). С. 40.

— 1 1 0 —

—1 . 4 . —

Описанный подход находит поддержку в иностранной литературе. Так, О. Ландо отмечает, что факторы, которые не были признаны достаточным свидетельством наличия подразумеваемого выбора права, могут учитываться в рамках определения применимого права на следующей стадии установления договорного статута с помощью объективных коллизионных норм331. В одном из ведущих немецких комментариев признается, что при установлении объективного договорного статута могут учитываться те факторы, которые имеют характер индикаторов наличия подразумеваемого выбора права332.

На первый взгляд может показаться, что не имеет практического значения, на какой стадии определения договорного статута (стадии установления наличия подразумеваемого выбора права или стадии применения объективных коллизионных норм) осуществлять изучение всей совокупности субъективных и объективных факторов. С нашей точки зрении, такое важное практическое значение существует. На этапе установления наличия подразумеваемого выбора права суд не связан действием каких-либо презумпций: либо суд признает наличие подразумеваемого соглашения сторон и тогда без каких-либо препятствий применяет выбранное ими право, либо делает вывод о невозможности определения применимого права на данной стадии.

Как будет видно из последующего изложения, на стадии применения объективных коллизионных норм суд в большинстве стран имеет дело с определенными законодательными презумпциями, основанными на жестких коллизионных привязках (например, применение права стороны, осуществляющей характерное исполнение, или права места нахождения объекта недвижимого имущества). Для применения другого права, к которому тяготеет совокупность субъективных и объективных обстоятельств дела, необходимо опровергнуть данные законодательные презумпции, что делает применение соответствующего права менее вероятным. Данное практическое различие углубляется в случае усиления действия законодательных презумпций. Такое усиление произошло при трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I333. Аналогичные поправки предлагается внести в ст. 1211 ГК РФ в проекте изменений и дополнений Раздела VI ГК РФ334.

331.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 392–393.

332.  Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 162. 333.  Ср. формулировки ст. 4(1) и 4(5) Римской конвенции, с одной стороны, и ст. 4(3) Регламента Рим I, с другой стороны.

334.  Пункт. 5 ст. 1211 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 2–4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны» (подчеркнуто мной. – А.А.)

— 1 1 1 —

—Глава 1 —

Таким образом, далее в качестве индикаторов подразумеваемого выбора права будут учитываться только такие факторы, которые свидетельствуют о намерениях сторон конкретного договора. Рассмотрим наиболее типичные ситуации, которые, как правило, рассматриваются

вкачестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.

А.Индикаторы, вытекающие из условий договора

1) Пророгационное соглашение сторон

Идея о том, что выбор компетентного суда может одновременно свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе права той же страны (qui eligit judicem, eligit jus), находит достаточно много сторонников в различных странах мирах. В практике английских и германских судов пророгационное соглашение, как правило, рассматривается в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого соглашения о выборе права страны суда335. Ярким примером является рассмотренное в 1991 г. английскими судами дело the Komninos S336, в котором спор возник из договора перевозки груза, заключенного между двумя греческими компаниями. Груз перевозился из Греции в Италию на греческом судне. Коносамент содержал пророгационное соглашение в пользу английских судов, и этого индикатора было достаточно для того, чтобы английский суд пришел к выводу о применении английского права.

Судебная практика, охотно признающая пророгационное соглашение в качестве подразумеваемого выбора сторонами применимого права, получает поддержку у многих ведущих коллизионистов337. Так, в одном из ведущих немецких комментариев отмечается: «если стороны заключили исключительное пророгационное соглашение, то существует сильное свидетельство (ein starker Hinweis) подразумеваемого выбора права, действующего в месте нахождения суда … В отсутствие четких противоположных индикаторов данное право действует как выбранное сторонами»338.

335.  См., в частности, судебные дела, указанные в след. издании: Schacherreiter J. A.a.O. S. 92–93.

336.  (1991) Lloyds Law Reports 370. Подробнее см.: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 113.

337.  В пользу данного подхода в своих работах высказываются, в частности, Фр. Юнгер (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, 1993. P. 60); О. Ландо (Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation // Common Market Law Review. 2008. Vol. 45. P. 1699), П. Най (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 116–117).

338.  См. судебную практику, приведенную в работе: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 124.

— 1 1 2 —

—1 . 4 . —

Вместе с тем существуют западноевропейские страны, в которых пророгационные соглашения не признаются самодостаточными индикаторами подразумеваемого выбора применимого права. Так, Верховный суд Люксембурга при вынесении в 1991 г. решения по делу Winters Arnhem BV v. SA Ceodeux пришел к выводу о том, что наличие пророгационного соглашения сторон в пользу государственных судов Люксембурга может выступать индикатором подразумеваемого выбора применимого права, однако в отсутствие других подобных индикаторов само по себе не может свидетельствовать о достижении сторонами соглашения о применении люксембургского права339. Голландские авторы констатируют, что голландские суды крайне неохотно выводят подразумеваемый выбор применимого права из наличия в договоре пророгационного соглашения340. Американские специалисты свидетельствуют о том, что подходы американских судов к данному вопросу нельзя признать устоявшимися341.

Различие в подходах, принятых в разных западноевропейских странах, неизбежно привело к сложностям в выработке единых подходов в рамках унифицированных коллизионных правил Римской конвенции и Регламента Рим I. Официальный отчет к Римской конвенции 1980 г. скорее свидетельствует о том, что пророгационное соглашение может рассматриваться в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора применимого права: «в некоторых случаях выбор определенного форума может очевидным образом показывать, что стороны намеревались подчинить договор праву этого форума, но при условии, что об ином не свидетельствуют другие условия договора и совокупность обстоятельств дела»342. Однако в вышедшей позднее статье одного из составителей этого Официального отчета четко указывается на то, что пророгационные соглашения могут претендовать лишь на статус одного из кумулятивных индикаторов: «Смысл ст. 3(1) заключался в том, чтобы разрешить подразумеваемый, но определенный выбор и исключить выбор, который является лишь гипотетическим, как, например, выбор права, который может быть результатом наличия условия об установлении подсудности споров судам определенного государства, если отсутствуют какие-либо дополнительные индикаторы воли сторон на выбор права этой страны»343.

339.  Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 148; Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 112.

340.  Verhagen H. Op. сit. P. 205.

341.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 950–951.

342.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции 1980 г.)

343.  Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Rev. Crit. DIP. 1991. P. 303. Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 146.

— 1 1 3 —

—Глава 1 —

Ожесточенные дебаты по данному вопросу продолжились в ходе трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: маятник предлагаемых решений несколько раз колебался из стороны в сторону. В Рабочем документе Еврокомиссии, открывшем дискуссию по поводу трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт, видна предрасположенность составителей документа к уменьшению роли пророгационных соглашений и сведению их к одному из кумулятивных индикаторов. В частности, в документе отмечается, что Европейский суд, скорее всего, в целях усиления предсказуемости и правовой определенности будет придерживаться толкования, согласно которому простой факт выбора судов определенной страны сам по себе еще не образует выбора применимого права, если такой выбор не поддерживается другими факторами344. В литературе отмечается, что на взгляды разработчиков указанного Рабочего документа, несомненно, повлияла позиция членов Европейской группы международного частного права, которые в начале 2000 гг. в своих рекомендациях по усовершенствованию Римской конвенции предлагали дополнить ст. 3(1) предложением следующего содержания: «В частности, выбор суда или судов определенной страны сам по себе не приравнивается к выбору права этой страны»345.

Однако в опубликованном в 2005 г. проекте Регламента Рим I Еврокомиссия радикально меняет свою точку зрения и предлагает формулировку, в соответствии с которой пророгационное соглашение становится самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора применимого права: «Если стороны согласились на предоставление одному или нескольким судам или арбитражам страны-члена (ЕС) подсудности на рассмотрение и разрешение споров, которые возникли или могут возникнуть из договора, то презюмируется, что они также выбрали право этой страны-члена (ЕС)»346.

Вместе с тем в итоговом тексте Регламента Рим I и это положение было исключено. Его заменила достаточно аморфная формулиров-

344.  Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization (с.24).

345.  Европейская группа международного частного права создана как некоммерческая организация в 1991 г. и включает в число своих членов многих ведущих современных специалистов по международному частному праву (подробнее см. официальный интернет-сайт организации http://www.gedip-egpil.eu). Последняя по времени версия предложений по усовершенствованию Римской конвенции была утверждена на общем собрании членов организации в сентябре 2003 г. и носит название «Третья консолидированная версия предложений по изменению ст. 1, 3, 4, 5, 6 и 7, 9, 10bis, 12 и 13 Римской конвенции от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и ст. 15 Регламента № 44/2001/ЕС (Брюссель I).

346.  Proposal No. 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I) – статья 3(1) (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/ LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650en01.pdf).

— 1 1 4 —

—1 . 4 . —

ка, которая была перемещена в абз. (12) преамбулы: «Исключительное соглашение сторон о предоставлении одному или нескольким судам или арбитражам страны-члена (ЕС) подсудности на разрешение споров из договора следует считать одним из факторов, который подлежит учету при определении того, ясно ли следует наличие выбранного права». Можно ожидать, что окончательно роль пророгационного соглашения в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права будет определена в решениях Европейского суда, который наделен компетенцией на толкование положений общеевропейских актов.

Комментаторы отмечают, что преимуществом итоговой формулировки является четкое указание на то, что индикатором подразумеваемого выбора применимого права может выступать только исключительное пророгационное соглашение, которое делает невозможным использование правил об общей и альтернативной подсудности споров. В западноевропейской литературе преобладающая точка зрения исходит из того, что неисключительные пророгационные соглашения, которые оставляют сторонам договора возможность выбора между несколькими потенциальными местами предъявления иска (не обладают дерогационным эффектом, исключающим действие правил об общей и альтернативной подсудности), не могут считаться свидетельством согласованной воли сторон на применение права страны места нахождения суда, поскольку спор может попасть на рассмотрение судов различных стран347.

Одновременно рассматриваемая формулировка подвергается критике за то, что в ней говорится лишь о пророгационных соглашениях, устанавливающих подсудность споров судам стран – членов ЕС. В одном из комментариев авторы высказывают мнение о том, что данное ни на чем не основанное ограничение является результатом неудачной законодательной техники и некритического заимствования формулировок проекта Регламента Рим I348. С нашей точки зрения, данное ограничение может быть связано с тем, что при наличии в договоре исключительного пророгационного соглашения в пользу судов третьей страны споры

347.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 480; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 116; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 67–68.

348.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 149. В данном контексте необходимо отметить, что в соответствии со ст. 2 Регламента Рим I содержащиеся в нем коллизионные нормы имеют универсальное применение и полностью вытесняют по соответствующим вопросам национальные коллизионные нормы отдельных стран-членов ЕС. Соответственно, положения Регламента Рим I подлежат применению вне зависимости от того, отсылают ли правила Регламента к материальному праву стран-членов ЕС или третьих стран.

— 1 1 5 —

—Глава 1 —

из этого договора могут попасть на рассмотрение суда страны – члена ЕС (который только и будет применять соответствующее правило Регламента Рим I) только в том случае, если такое пророгационное соглашение признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым. Однако в этих ситуациях возникают серьезные сомнения в отношении того, могут ли подобные пророгационные соглашения рассматриваться

вкачестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права.

Вотечественной практике пророгационные соглашения никогда не рассматривались в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права349. Вместе с тем значение пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права не отвергалось полностью: можно сказать, что большинство авторов как в советский период, так и сегодня рассматривают пророгационное соглашение в качестве кумулятивного индикатора, который наряду с другими индикаторами совместной воли сторон может свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права. Так, в комментарии к ГК РСФСР 1964 г. отмечалось, что «выбор сторонами той или иной подсудности или условие о том, что стороны согласны подчинить свои возможные споры внешнеторговому арбитражу данной страны, сами по себе еще не создают презумпции

впользу применения законодательства этой страны. Такой выбор подсудности (арбитражная оговорка) имеет существенное значение лишь в совокупности с другими обстоятельствами, указывающими на действительные намерения сторон»350. Аналогичные по смыслу тезисы можно встретить

всовременной российской литературе по международному частному праву351. Государственные арбитражные суды РФ в своей практике, как правило, ограничиваются указанием на то, что выбор сторонами в качестве ме-

349.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 217. Вместе с тем Л.А. Лунц отмечает, что в некоторых странах социалистического лагеря (в Венгрии и Югославии) наличие в договоре условия о подсудности споров судам данной страны рассматривается как презумпция в пользу выбора права такой страны (Там же. С. 218).

350.  Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 669.

351.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 423–424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин); Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 6-е изд. М., 2009. С. 310; Международное частное право: учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд. М., 2011. С. 358. Исключение представляет собой точка зрения А.С. Комарова, который скорее склоняется к признанию пророгационного соглашения в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права: «Место рассмотрения споров при согласовании сторонами арбитражного (третейского) порядка их разбирательства, как правило, не считается непременно указывающим на желание сторон применять право, действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров может быть связан с иными соображениями. Другое дело, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда; вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике» (Ком-

— 1 1 6 —

—1 . 4 . —

ста рассмотрения споров государственного арбитражного суда РФ не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву352.

Сторонники оценки пророгационных соглашений в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права обращают внимание на то, что стороны контракта зачастую не различают вопросы подсудности и применимого права: они полагают, что для большинства коммерсантов вполне естественным является применение судом собственного права в ходе разрешения споров353. Однако следует признать, что такой «усредненный» взгляд на ситуацию глазами «рядового» коммерсанта граничит с санкционированием гипотетического соглашения о выборе права, в основе которого отсутствует реальная согласованная воля сторон конкретного договора на выбор определенного права. Не случайно в подробном комментарии гамбурского Института Макса Планка к Рабочему документу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции 1980 г. в общеевропейский акт указывается, что в судебной практике Германии и Великобритании (то есть именно тех стран, где пророгационное соглашение признается самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права) под видом подразумеваемого соглашения зачастую продолжает использоваться институт гипотетического выбора сторонами применимого права, который прямо исключен в Римской конвенции354.

Стороны договора зачастую прекрасно осведомлены о различных правовых последствиях заключения пророгационных соглашений и соглашений о выборе применимого права. Выбор подсудности судам той или иной страны может быть связан с факторами, которые не имеют никакого отношения к применимому материальному праву: стороны могут выбрать суды той или иной страны вследствие удобного географического расположения, знакомого языка судопроизводства, высокой профессиональной репутации судей этой страны и т.п.355

В некоторых странах видна историческая тенденция уменьшения значения пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права. Так, в одном из ведущих швейцарских комментариев отме-

ментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров). 352.  Пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29 «Обзор су- дебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»; Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. № 2088/09.

353.  См., например, Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 311–313; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 65.

354.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization.

355.  См.: Kessedjian C. Op. сit. P. 111–112.

— 1 1 7 —

—Глава 1 —

чается, что если до 70-х гг. XX в. пророгационные соглашения рассматривались в качестве самодостаточных индикаторов подразумеваемого выбора права, то затем судебная практика стала рассматривать их лишь

вкачестве кумулятивных индикаторов356.

Сучетом того, что пророгационное соглашение не отражает с необходимой степенью определенности наличие реальной воли сторон конкретного договора на выбор применимого права, следует согласиться с мнением тех исследователей, которые признают за пророгационными соглашениями значение одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права.

2)Ссылка на отдельные нормы права определенной страны

ВОфициальном отчете к Римской конвенции разработчики отмечают, что ссылки в договоре на определенные статьи французского Гражданского кодекса могут не оставить у суда сомнений в том, что стороны имели в виду применение французского права в целом, несмотря на то что прямо выраженный выбор французского права в договоре отсутствует357.

Вкачестве яркого примера можно привести решение, вынесенное Верховным судом Германии в 2000 г.358 Между французским производителем программного обеспечения и германским дистрибьютором был заключен договор на распространение продукции, в котором содержался прямо выраженный выбор немецкого права. В целях урегулирования возникших разногласий стороны заключили внесудебное мировое соглашение, в тексте которого присутствовала следующая фраза: «Настоящий документ представляет собой мировое соглашение в значении ст. 2044

иследующих статей Гражданского кодекса Франции». Очевидно, что в отсутствие данного условия немецкий суд применял бы немецкое право, ориентируясь на тесную связь мирового соглашения с основным дистрибьюторским договором, подчиненным немецкому праву. Однако Верховный суд Германии посчитал, что процитированное условие свидетельствует о том, что стороны имели в виду французское право в момент заключения мирового соглашения, которое является самостоятельной сделкой, а следовательно, на основании соглашения сторон (в данном случае — подразумеваемого) может быть подчинено самостоятельному праву359.

356.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 835.

357.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции 1980 г.)

358.  Решение Верховного суда Германии от 19.01.2000 г. – Urteil BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98 // IPRax. 2002. Heft 1. S. 37–39.

359.  Подробнее см.: Hohloch G., Kjelland C. Abändernde stillschweigende Rechtswahl und Rechtswahlbewußtsein // IPRax. 2002. Heft 1. S. 30–33. См. также решение Верховного суда Гер-

— 1 1 8 —

—1 . 4 . —

Описанный подход активно используется и в судебной практике других стран. Так, Верховный суд Австрии в ряд дел приходил к выводу о наличии подразумеваемого выбора австрийского права на основе наличия

вдоговоре ссылок на отдельные нормы материального права Австрии360.

Влитературе отмечается, что ориентация сторон на применение права определенной страны может вытекать не только из ссылки на отдельные нормы той или иной правовой системы, но и, например, вследствие наличия в договоре условия, наподобие следующего: «В изъятие из положений статьи (Х) Гражданского кодекса Франции, стороны договорились о том, что...». Подобное условие свидетельствует о том, что стороны исходили из того, что их договор регулируется правом Франции, в том числе конкретной диспозитивной нормой, действие которой стороны решили исключить в своих отношениях361.

Основная проблема для анализируемой разновидности подразумеваемого выбора права заключается в том, что ссылка в договоре на отдельные нормы того или иного права может рассматриваться еще в двух ипостасях — как выбор применимого права только для части договора (с сохранением действия объективного договорного статута в оставшейся части)362 или как инкорпорация конкретных норм иностранного права в текст договора (с полным сохранением действия объективного договорного статута).

С нашей точки зрения, заранее невозможно дать ответ на вопрос о том, какую роль имеет ссылка в договоре на отдельные нормы определенного права. Выбор решения зависит, среди прочего, от следующих факторов.

Во-первых, необходимо установить, насколько широкий круг вопросов регулируется теми нормами, на которые имеется ссылка в договоре363. Если ссылка сделана на кодифицированный акт одного из правопорядков континентальной правовой семьи и такой акт регулирует большую часть вопросов, возникающих между сторонами правоотношений (например,

мании от 21.11.1996 г., в котором вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе права был сделан на основании того, что в договоре содержалась ссылка на отдельные нормы Германского гражданского уложения (Urteil BGH v.21.11.1996 – IX ZR 264/95 // IPRax. 1999. Heft 5. S. 367–371).

360.  OGH 29.11.1990, 8 Ob 674/9030; OGH 14.2.2007, 7 Ob 266/06b. См. описание данных дел в след. издании: Schacherreiter J. A.a.O. S. 94.

361.  Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 256.

362.  Данного подхода в общем плане придерживается, в частности, Н.В. Тригубович: «Частичная отсылка имеет место в случаях, когда стороны в договоре делают ссылку не на правовую систему в целом, а на конкретный закон (например, в договоре международной купли-про- дажи на ЕТК штата Нью-Йорк или в договоре морской перевозки на КТМ РФ)» (Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 91).

363.  Данный критерий используется, в частности, в работе: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 313–314.

— 1 1 9 —

—Глава 1 —

ссылка сделана на ГК РФ в целом), то существуют весомые доводы

впользу того, чтобы считать такую ссылку самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора всей правовой системы этой страны в целом.

Во-вторых, если стоит вопрос о наличии подразумеваемого выбора всей правовой системы в целом или прямо выраженного выбора права, применимого к отдельной части договора, то необходимо оценить допустимость частичного выбора права в конкретной ситуации. Если частичный выбор

всоответствии с нормами международной частного права lex fori в конкретной ситуации является недопустимым, то в целях удовлетворения разумных ожиданий сторон и обеспечения правовой определенности предпочтительным является вывод о наличии подразумеваемого выбора права в целом.

В-третьих, следует обратить внимание на характер правовых норм, к которым имеется отсылка в договоре. Весьма проблематичным является признание в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора ссылки на нормы публично-правового характера (такие, как нормы антимонопольного или валютного регулирования, нормы о социальном и медицинском страховании работников, технические, санитарные, гигенические и т.п. стандарты), действие которых не зависит от воли сторон. В большинстве случаев подобные ссылки лишь подтверждают осведомленность сторон о наличии определенных публично-правовых обязанностей, либо информируют контрагента о возможном возникновении таких обязанностей в ходе исполнения договора, но не свидетельствуют о наличии согласованной воли сторон на применение частноправовых норм того же правопорядка364.

Так,врешенииВерховногосудаГерманииот25.02.1999г.делаетсявывод о том, что ссылка в договоре строительного подряда на немецкие технические стандарты (DIN) является слабым индикатором (schwaches Indiz) подразумеваемого выбора права365. Аналогичным образом, например, Верховный суд штата Техас при вынесении решения от 21.11.2008 г. пришел к выводу о том, что ссылка в договоре подряда на законодательство штата Луизиана о социальном страховании работников не может быть расценена в качестве подразумеваемого выбора права этого штата в целом366. Однако в решении от 07.12.2000 г. Верховный суд Германии пришел к выводу о том, что ссылка в договоре строительного подряда одновременно на немецкие технические

364.  См.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 484

365.  Urteil BGH v.25.02.1999 – VII ZR 408/97 // IPRax. 2001. Heft 4. S. 331–333. Подробнее см.: Pulkowski Fl. Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Streitigkeiten aus grenzüberschreitenden Bauverträgen // IPRax. 2001. Heft 4. S. 306–310.

366.  Sonat Exploration Company v. Cudd Pressure Control, Inc. // Available at: http://www. supreme.courts.state.tx.us/historical/2008/nov/060979.htm

— 1 2 0 —

—1 . 4 . —

стандарты (DIN) и порядок выполнения строительных работ (Verdingungsordnung für Bauleistungen – VOB) являются достаточным свидетельством наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права367.

В отечественной практике суды и арбитражи достаточно осторожно подходят к правовой оценке ссылок сторон на отдельные положения определенного права. В качестве примера можно привести решение МКАС от 27.04.2004 г. по делу № 156/2003. Договор на выполнение проек- тно-изыскательских работ содержал следующее часто встречающееся на практике условие: «За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по Договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации». Состав арбитража пришел к выводу о том, что стороны избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности. В оставшейся части состав арбитража определил применимое право, руководствуясь объективными российскими коллизионными нормами. Характерно, что объективным договорным статутом также было признано российское право, поскольку работы выполнялись на территории России368. С нашей точки зрения, состав арбитража проявил излишнюю осторожность при оценке условия договора, отсылающего к российскому праву. Возможно, данному условию был бы придан более значительный вес, если бы объективным договорным статутом выступало другое право, не совпадающее с тем правопорядком, к которому сделали отсылку стороны.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что в зависимости от обстоятельств ссылка сторон на отдельные нормы определенного права может признаваться самодостаточным или кумулятивным индикатором подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права.

3) Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы

Уже в работе Э. Рабеля можно встретить указание на то, что использование специфической американской правовой терминологии (в совокупности с другими индикаторами) может свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе права американской стороны договора369. В Официальном отчете к Римской

367.  Urteil BGH v.07.12.2000 – VII ZR 404/99 // IPRspr. 2000. №.133. Немецкие авторы в связи с этим отмечают определенную непоследовательность в позиции Верховного суда Германии: см.: Pulkowski Fl. A.a.O. S. 306–310.

368.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 157–161.

369.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 369.

— 1 2 1 —

—Глава 1 —

конвенции обращается внимание на то, что составление договора в соответствии со стандартной проформой, основанной на положениях определенного права, может и в отсутствие прямо выраженной ссылки на это право служить достаточным индикатором реальной воли сторон. В качестве примера приводится форма ллойдовского полиса морского страхования, составленная на основе английского права370.

Данная конструкция находит широкое применение в практике английских судов. Так, при рассмотрении дела Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co.371 английская Палата Лордов столкнулась с договором морского страхования, заключенным между страховой компанией из Кувейта и транспортной компанией, зарегистрированной в Либерии и имевшей свой головной офис в Дубаи (ОАЭ). Страховой полис был составлен на английском языке и использовал проформу ллойдовского полиса, базирующуюся на нормах английского акта 1906 г. о морском страховании. В полисе использовались свойственные этой проформе выражения, некоторые из которых не имели смысла с точки зрения современного английского языка. В результате Палата Лордов пришла к выводу о том, что стороны исходили из применения английского права при заключении договора морского страхования.

Отчасти похожая ситуация возникла в английском деле Egon Oldendorff v. Libera Corp.372 Договор чартера был заключен между компаниями из Германии и Японии и не содержал прямо выраженного выбора применимого права. Английский суд, основываясь на том, что сторонами была использована известная английская проформа договора чартера, а также согласовано проведение арбитража в Англии пришел к выводу о наличии подразумеваемого выбора сторонами английского права.

Визвестном немецком комментарии отмечается, что ссылка сторон на общие условия экспедирования, подготовленные и рекомендованные

кприменению германской ассоциацией экспедиторов (ADSp), признается в практике германских судов в качестве подразумеваемого выбора немецкого права, несмотря на то что в этих общих условиях нет условия о прямо выраженном выборе немецкого права373.

Вотечественной практике рассматриваемая разновидность подразумеваемого выбора пока не получила широкого применения, однако ее допусти-

370.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции 1980 г.)

371.  Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 574–577.

372.  (1996) 1 Lloyd’s Rep. 380. Подробнее см.: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. P. 578–580; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2001.

373.  Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 127.

— 1 2 2 —

—1 . 4 . —

мость признается в российской литературе. Так, А.С. Комаров отмечает, что одним из индикаторов подразумеваемого выбора права может служить «использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной системе права»374.

Следует согласиться с тем, что сознательное использование сторонами известной стандартной формы договора, имеющей четкую основу в национальномправеопределеннойстраны,являетсяеслинесамодостаточным,то, во всяком случае, одним из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права, поскольку свидетельствует о реальных намерениях сторон.

От описанной ситуации следует отличать общие подходы к изложению условий договора. В частности, техника формулирования договорных условий, свойственная англо-американским странам, отличается значительным своеобразием по сравнению с техникой, обычно используемой в континентальных странах. Вместе с тем само по себе использование англо-амери- канской техники формулирования договорных условий в конкретном случае вряд ли может признаваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права. Во-первых, одна или обе стороны, которые не прибегают к услугам профессиональных юристов, могут не подозревать о том, что договор составлен с использованием техники, свойственной отдельным правопорядкам. Во-вторых, в большинстве случаев будет невозможно точно определить, какой из правопорядков в рамках англосаксонской правовой семьи имели в виду стороны (например, английское право, право одного из штатов США, Австралии и т.п.). По-видимому, следует согласиться с выводом Дж. Мосс, которая посвятила рассматриваемому вопросу специальную статью: «...стиль подготовки проекта договора, правовая техника и язык договора как таковые не являются достаточной основой для вывода о наличии подразумеваемого выбора права (полного или частичного)»375.

4) Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств

Выше была описана практика ВТАК, в соответствии с которой указание сторонами места заключения договора, отличающегося от фактического, расценивалось в качестве подразумеваемого намерения сторон применять право страны, где находится согласованное сторонами в до-

374.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 478 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).

375.  Moss G. Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection: the Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law // Rett og toleranse. Festkrift til Helge Johan Thue / Red. T. Frantzen, J. Giertsen, G. Moss. Oslo, 2007. P. 378.

— 1 2 3 —

—Глава 1 —

говоре место подписания договора. Следует отметить, что подобный подход никогда не был популярен в западноевропейских странах, что можно объяснить малым значением общей коллизионной привязки к месту совершения сделки.

Вместе с тем в судебной практике стран германской правовой семьи известную популярность имело использование в качестве индикатора подразумеваемого выбора указания сторон на место исполнения обязательств по договору, в особенности в ситуации, когда согласованное сторонами место отличалось от фактического места передачи товара, оказания услуг и т.п. В одном из ведущих немецких комментариев приводится следующий пример для иллюстрации действия данного индикатора. Если строительная фирма из Берлина заключила с румынским заказчиком договор на строительство туннеля в Румынии, однако в контракте стороны согласовали, что местом исполнения обязательства будет считаться Берлин, то можно сделать вывод о том, что стороны подразумеваемым образом согласовали применение немецкого права376.

Данный подход подвергается серьезной критике в современной немецкоязычной литературе. Противники этого подхода обращают внимание на то, что стороны могут сделать в договоре определенное обозначение места исполнения обязательства по причинам, никак не связанным с выбором применимого материального права (например, в целях установления определенного налогового режима). Если говорить о юридических последствиях обозначения определенного места исполнения обязательства, то в деловом обороте оно может восприниматься в качестве согласования места альтернативной подсудности споров из договора, поскольку в процессуальном законодательстве большинства стран имеется норма об альтернативной подсудности споров из договоров по месту исполнения обязательства377.

Следует согласиться с тем, что реальная воля сторон на применение определенного права может быть связана с обозначением в договоре места исполнения обязательства лишь в условиях, когда привязка к месту исполнения обязательства широко используется при определении объективного договорного статута, а потому роль данной привязки в международном частном праве хорошо известна. Не случайно активное использование места исполнения обязательства в качестве индикатора подразумеваемого выбора права имело место в середине XX в. в Германии, когда привязка к месту исполнения обязательства зачастую играла ключевую

376.  Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 123. 377.  Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 78–79.

— 1 2 4 —

—1 . 4 . —

роль при определении договорного статута. Произошедший в странах Западной Европы отказ от использования данной привязки при определении договорного статута должен привести к ослаблению роли данного фактора378. Аналогичный процесс имел место в нашей стране в отношении согласованного сторонами места заключения договора: существенное уменьшение значения этой коллизионной привязки в рамках определения объективного договорного статута привело к тому, что согласование сторонами в договоре места его заключения перестало рассматриваться в качестве подразумеваемого выбора применимого права.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что указание сторонами

вдоговоре места исполнения обязательств может расцениваться лишь

вкачестве одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права379.

5)Язык договора, валюта долга и валюта платежа

Всудебной практике некоторых стран данные факторы активно ис-

пользуются в качестве кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права380. Однако значение этих факторов постоянно уменьшается, поскольку в подавляющем большинстве случаев они не свидетельствуют о реальном намерении сторон применять то или иное право.

Выбор языка договора, валюты долга и валюты платежа обычно диктуется соображениями, не имеющими отношения к применимому материальному праву. В современном международном обороте английский язык приобретает характер универсального способа коммуникаций, поэтому его использование в качестве языка договора не способно внести ясность в вопрос о наличии реальной воли на применение или неприменение, к примеру, английского права.

Использование той или иной валюты в качестве валюты долга зависит от стабильности валюты и ее устойчивости к колебаниям курсов валют. Как известно, в прошлые годы даже в чисто внутренних договорах в России активно использовалась валютная оговорка, когда валюта долга выражалась в долларах США или других устойчивых мировых валютах. Очевидно, что данная договорная техника, направленная

378.  Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfüllungsortes im IPR // Conflits et Harmonization. Melanges en l’Honneur d’Alfred E. von Overbeck a l’Occasion de son 65 Anniversaire. Fribourg, 1990. S. 687.

379.  Об уменьшении значения данного фактора см., в частности, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 104.

380.  См., например, von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 130.

— 1 2 5 —

—Глава 1 —

на сведение к минимуму эффекта инфляции, не может расцениваться

вкачестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права. Аналогичным образом выбор валюты платежа может быть связан

с устойчивостью соответствующей валюты или с учетом требований валютного законодательства стран места нахождения сторон и никак не отражать реальные намерения сторон в части выбора договорного статута.

С учетом этого следует прийти к выводу о том, что такие факторы, как язык договора, валюта долга и валюта платежа в большинстве случаев вообще не могут рассматриваться в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.

Б.Индикаторы, вытекающие из иных обстоятельств дела

1)Заведенный порядок в отношениях сторон

Э.Рабель отмечает, что стороны, которые в предшествующих однотипных договорах осуществили прямо выраженный выбор определенного права, могут подразумеваемым образом иметь в виду применение того же права к их новому договору, даже если в нем прямо выраженное условие о применимом праве отсутствует381. В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что заведенный порядок,

всоответствии с которым ранее те же стороны всегда осуществляли прямо выраженный выбор определенного права, может не оставить у суда сомнений в том, что и новый договор подчиняется тому же праву, если условие о применимом праве не было включено в договор при обстоятельствах, которые не свидетельствуют о намерении сторон изменить сложившийся в их отношениях порядок382.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами было заключено рамочное соглашение о поставках товаров, в котором отсутствовало условие о применимом праве. В целях реализации этого соглашения стороны заключали отдельные договоры купли-прода- жи конкретных партий однотипного товара, причем в нескольких ранее заключенных договорах было прямо выраженно согласовано применение определенного права. Если из-за сжатых сроков поставки очередной партии товара стороны не успели оформить договор купли-прода- жи под эту партию товара, однако имело место заключение договора, подтвержденное конклюдентными действиями сторон (например, от-

381.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 386.

382.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

— 1 2 6 —

—1 . 4 . —

грузкой товара и его принятием покупателем), то существуют весомые доводы в пользу признания наличия подразумеваемого выбора сторонами к поставке последней партии товара того же применимого права.

Таким образом, в зависимости от обстоятельств конкретного дела заведенный порядок в отношениях сторон, в соответствии с которым в предшествующих однотипных договорах стороны достигали прямо выраженного соглашения о применении определенного права, может рассматриваться в качестве самодостаточного или кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права.

2) Связь договора с другими договорами, содержащими условие

оприменимом праве383

ВОфициальном отчете к Римской конвенции отмечается, что прямо выраженный выбор применимого права по связанным сделкам (related transactions) между теми же сторонами может в некоторых случаях рассматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права384.

Необходимо различать «подчиненные» (несамостоятельные) сделки, направленные на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства, с одной стороны, и самостоятельные договоры (пусть и носящие акцессорный по отношению к другому договору характер), с другой стороны. Если сделка направлена на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства (например, сделка зачета однородных встречных требований, прощение долга, соглашение об отступном, новации, соглашение об изменении или расторжении договора), то в отсутствие прямо выраженного указания об ином, следует считать, что такие сделки автоматически входят в сферу действия обязательственного статута первоначального обязательства (п. 3) и 5) ст. 1215 ГК РФ, ст. 10(1)

(b)и (d) Римской конвенции, ст. 12(1)(b) и (d) Регламента Рим I). Сложнее квалифицировать ситуацию, когда сделки носят само-

стоятельный характер, однако с правовой (например, акцессорные договоры) или экономической точки зрения (например, цепочка договоров купли-продажи одной партии товара, в которой реальная поставка товара осуществляется напрямую от производителя конечному покупателю) представляют собой взаимосвязанные договоры. Оче-

383.  Если в одном договоре имеется отсылка к условиям другого договора, содержащим прямо выраженный выбор применимого права, и из характера такой отсылки можно сделать вывод о том, что стороны имели в виду отсылку и к условию о применимом праве, то речь идет об одной из форм прямо выраженного выбора права. Ниже рассматриваются ситуации, когда подобная отсылка отсутствует.

384.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

— 1 2 7 —

—Глава 1 —

видно, что необходимо различать ситуации, когда взаимосвязанные договоры заключены одними и теми же лицами или разными лицами.

В первом случае наличие прямо выраженного выбора применимого права во взаимосвязанном договоре в отсутствие доказательств иного может рассматриваться как существенный индикатор наличия подразумеваемого выбора применимого права в другом договоре. В качестве примера можно взять описанную выше ситуацию с рамочным соглашением о поставках и отдельными договорами купли-продажи конкретных партий товара. Если в рамочном соглашении содержится прямо выраженный выбор применимого права, то данное обстоятельство может выступать самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права в договорах купли-продажи несмотря на то, что с юридической точки зрения такой договор является самостоятельным договором и может содержать прямо выраженный выбор другого применимого права385. К данной группе примыкает ситуация, когда договоры заключены одним лицом с несколькими компаниями, входящими в одну группу лиц (например, с дочерним и материнским обществами), если из конкретных обстоятельств дела следует, что между этими компаниями существовали тесные отношения и заключение нескольких договоров с различными юридическими лицами было обусловлено налоговыми и т.п. соображениями386.

Второй случай касается взаимосвязанных договоров, заключенных между различными лицами, не входящими в одну группу лиц. В судебной практике Великобритании и Франции и в этих ситуациях часто усматривается наличие подразумеваемого выбора. В ведущем английском курсе международного частного права приводятся примеры с договором чартера и коносаментом (наличие прямо выраженного выбора применимого права в чартере как подразумеваемый выбор того же права в коносаменте), а также сделкой выдачи гарантии или контр-гарантии (наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре как подразумеваемый выбор того же права для гарантии; наличие прямо выраженной выбора применимого права в гарантии как подразумеваемый выбор того же права для контр-гарантии)387. В другом английском издании приводятся доводы в пользу аналогичного подхода для цепочек договоров купли-продажи одной партии товара (string sales contracts), предполагающих фактическое перемеще-

385.  См. данный пример в работе: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 80.

386.  A.a.O. S. 81.

387.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1573–1577, 1789–1790.

— 1 2 8 —

—1 . 4 . —

ние товара от производителя напрямую к конечному покупателю388. Французская судебная практика и доктрина также либерально относятся к установлению наличия подразумеваемого выбора в акцессорном договоре (например, договоре поручительства) права, в отношении которого сделан прямо выраженный выбор в основном договоре389.

Более осторожного подхода придерживается немецкая судебная практика и доктрина, которая исходит из того, что договоры с третьими лицами по общему правилу подчинены собственному договорному статуту, несмотря на наличие юридической или экономической связи с другими договорами, содержащими прямо выраженный выбор применимого права390. Именно этот подход, очевидно, нашел отражение в тексте Регламента Рим I, поскольку в абз.(20) преамбулы наличие тесной связи с другим договором или договорами предлагается оценивать не в контексте категории подразумеваемого соглашения о выборе применимого права, а в связи с корректирующей оговоркой при использовании объективных коллизионных норм. Следует отметить, что данный подход также близок отечественной практике, в которой, например, право, применимое к акцессорным договорам (договорам поручительства, залога), традиционно определяется независимо от права, применимого к основному договору.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что связь договора с другими договорами, содержащими условие о применимом праве и заключенными между теми же лицами, во многих случаях может расцениваться как самодостаточный индикатор подразумеваемого выбора права. Применительно к взаимосвязанным договорам, заключенным между различными лицами, речь можно вести не более чем о кумулятивном индикаторе подразумеваемого выбора права.

3)Ссылка сторон на определенное право

врамках судебного разбирательства

Впрактике немецких судов сложился устойчивый подход, в соответствии с которым ссылки обеих сторон в ходе судебного разбирательства в своих состязательных документах на право одной и той же страны (как правило, на право суда) рассматриваются в качестве подразумеваемого выбора

388.  Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 669.

389.  Подробнее см.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. P. 38.

390.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 486.

— 1 2 9 —

—Глава 1 —

данного права391. Данный подход сохранился и после реформы германского коллизионного права 1986 г., в ходе которой в немецкое международное частное право были имплементированы положения Римской конвенции392.

В качестве характерного примера можно привести решение по делу, рассмотренному Верховным судом Германии в 1990 г. Между продавцом из Гонконга и немецким покупателем был заключен договор куплипродажи пуховиков. Между сторонами возник спор относительно расчета скидки к цене товара. Продавец из Гонконга предъявил иск в немецкий суд. Как истец, так и ответчик в своих процессуальных документах ссылались на материальное право Германии. На этом основании суд пришел к выводу о наличии между сторонами подразумеваемого соглашения о выборе немецкого права, несмотря на то что при определении объективного договорного статута существовали бы весомые аргументы в пользу применения права места нахождения продавца из Гонконга393.

Верховный суд Германии в своей практике исходит из того, что подразумеваемое соглашение о выборе права путем обмена процессуальными документами с содержащимися в них ссылками на одно и то же право может быть признано и тогда, когда ранее (например, при заключении основного договора) стороны достигли прямо выраженного соглашения о применении другого права. Так, в решении Верховного суда Германии от 19.01.2000 г. отмечается, что соответствующие нормы Вводного закона к ГГУ (в свою очередь основанные на положениях ст. 3 Римской конвенции) не ограничивают возможность изменения ранее заключенного прямо выраженного соглашения о применимом праве путем подразумеваемого выбора сторонами другого применимого права. Данный вывод в равной степени применим к изменению соглашения о выборе права, осуществляемому в ходе судебного разбирательства394.

Более того, в ряде случаев германские суды усматривали подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда одна сторона (как правило, истец) ссылалась на опреде-

391.  См. реквизиты более десятка таких дел, в разное время разрешенных в немецких судах, в работе: Hausmann R. Pleading and Proof of Foreign Law – a Comparative Analysis // The European Legal Forum. 2008. Issue 1. P. 3.

392.  Jaspers M. A.a.O. S. 127.

393.  BGH 12.12.1990, VIII ZR 332/89. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 95–97.

394.  Urteil BGH v. 19.1.2000 – VIII ZR 275/98 // IPRax. 2002. Heft 1. S. 37–39. Данное решение подвергается критике в следующей статье, авторы которой считают возможным изменение ранее заключенного прямо выраженного соглашения только с помощью другого прямо выраженного соглашения: Hohloch G., Kjelland C. A.a.O. S. 30–33. В поддержку недопустимости изменения прямо выраженного соглашения о выборе права путем подразумеваемого выбора другого права высказывается также Х. Шак: Schack H. Keine stillschweigende Rechtswahl im Prozeß! // IPRax. 1986. Heft 5. S. 274.

— 1 3 0 —

—1 . 4 . —

ленное материальное право (как правило, право суда), а другая сторона не заявляла возражений против применения такого права395.

Несмотря на широкое применение описанных подходов в германской судебной практике, они подвергаются постоянной критике со стороны немецких ученых396. В наиболее концентрированной форме эта критика представлена в работах известного немецкого процессуалиста Х. Шака. Он полагает, что в большинстве случаев представители сторон, ссылающиеся в ходе судебного разбирательства на право суда, вообще не осознают наличие коллизионной проблемы и не отдают себе отчета в том, что их ссылки на материально-правовые нормы определенной страны (либо отсутствие возражений в отношении ссылок, которые делает процессуальный оппонент) будут квалифицированы судом в качестве подразумеваемого соглашения о выборе права. В связи с этим, по мнению германского автора, невозможно говорить о наличии соглашения сторон о выборе права, поскольку отсутствует осознанное волеизъявление двух сторон соглашения (Erklärungsbewusstsein): «К сожалению, процессуальное поведение сторон не во всех случаях имеет осознанный характер, чтобы можно было говорить о согласовании права суда. Часто участники процесса, в особенности в суде первой инстанции, просто не знают о том, что правовой спор потенциально может быть решен на основании иностранного права; стороны рутинным образом ссылаются на немецкое право без учета наличия проблем международного частного права. Если суд слепо следует предписаниям немецкого права, то он превращает двусторонний “сон” (allseitiges Schlafen) в подразумеваемый выбор права. Тот кто спит, ничего не выбирает. Или иными словами, в оцениваемом волеизъявлении сторон в ходе процесса отсутствует осознанное волеизъявление сторон»397.

Преобладающее мнение германской доктрины заключается в том, что в описанной ситуации, когда спорящие стороны ссылаются в своих процессуальных документах на определенное право, суд обязан обратить внимание сторон на наличие коллизионной проблемы и уточнить, действительно ли стороны желают на стадии судебного разбира-

395.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 315; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 186–187; Schack H. Rechtswahl im Prozess? // Neue Juristische Wochenschrift. 1984. S. 2736; Jaspers M. A.a.O. S. 107–108.

396.  Наличие существенного противоречия между преобладающим мнением германской доктрины и судебной практикой подчеркивается, в частности, в работах: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 95–96; Coester-Waltjen D. Einige Überlegungen zur konkludenten Rechtswahl im europäischen Vertragsrecht // Festschrift Sonnenberger. 2004. S. 350–351.

397.  Schack H. Rechtswahl im Prozess? S. 2738.

— 1 3 1 —

—Глава 1 —

тельства заключить соглашение о выборе применимого права: «Если ни одна из сторон или только одна сторона увидела коллизионно-пра- вовую постановку вопроса, тогда в соглашении о выборе права недостает необходимого осознания для выражения воли. Задав соответствующий вопрос, судья обязан убедиться в его наличии, прежде чем применять германское право как согласованное сторонами»398.

В русле этого немецкого доктринального подхода развивается швейцарская судебная практика, которая находит поддержку в швейцарской литературе399. Так, в одном из своих решений Верховный суд Швейцарии отметил следующее: «…с логической точки зрения о выборе права определенной страны и отказе от применения другого права можно говорить только тогда, когда стороны понимали существование вопроса об определении применимого права»400.

Следует подчеркнуть, что механизм, предлагаемый в работах немецких и швейцарских авторов, который обязывает суд удостовериться в наличии волеизъявления обеих сторон, направленном на выбор применимого права, неизбежно ведет к полному отказу от использования института подразумеваемого выбора права на стадии судебного разбирательства: при наличии подобного рода требований любой выбор права приобретает характер прямо выраженного. Многие ученые из германской правовой семьи не видят в этом проблемы и указывают на целесообразность исключения подразумеваемых соглашений о выборе применимого права на стадии судебного разбирательства401. Более того, в некоторых странах данная идея нашла поддержку на законодательном уровне. В частности, § 11(2) Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве предусматривает, что «не подлежит учету осуществленный только подразумеваемым образом выбор права в ходе (судебного) процесса»402.

398.  Шак Х. Международное гражданское процессуальное право: учебник / Пер. с нем. М., 2001. С. 305. См. также: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 126

399.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschließlich Prozessrecht, unter besonder Berücksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 653; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1213; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 837.

400.  Цит. по: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 94–95.

401.  Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 75; Danger A. Die Rechtswahl bei internationalen Schuldverträgen aus der Sicht des deutschen internationalen Privatrechts. Manz, 2008. S. 102–103; Jaspers M. A.a.O. S. 185–186, 324.

402.  Данная норма, содержащаяся в Разделе 1 Закона («Общие положения»), не была отменена при присоединении Австрии к Римской конвенции. Исследователи ведут спор о том,

— 1 3 2 —

—1 . 4 . —

Следует согласиться с тем, что с догматической точки зрения невозможно установить наличие соглашения о выборе применимого права (к которому применимы общие правила о сделках) в ситуации, когда одна из сторон ведет себя пассивно и не заявляет возражений против применения определенного права, на которое ссылается другая сторона. Равным образом с точки зрения общего учения о воле и волеизъявлении трудно констатировать наличие не имеющего внутренних пороков встречного волеизъявления сторон на применение определенного права в ситуации, когда одна или обе стороны заблуждаются относительно значения совершаемых ими процессуальных действий. В одном из ведущих немецких комментариев справедливо отмечается, что главным догматическим препятствием на пути признания подразумеваемого выбора права на основе процессуальных действий сторон является сделочная природа соглашения о выборе права (rechtsgeschaftlicher Natur)403.

Еще одна практическая проблема связана с тем, что процессуальные документы, как правило, подписываются не самими сторонами, а их представителями, которые имеют полномочия, ограниченные совершением процессуальных действий в рамках конкретного судебного разбирательства. В то же время заключение соглашения о выборе применимого права на основе общих положений об автономии воли в международном частном праве предполагает наступление правовых последствий, выходящих за рамки конкретного судебного разбирательства. В частности, при возникновении нового спора из того же договора будет считаться применимым то право, которое было согласовано в предыдущем судебном разбирательстве. Возникает сложная практическая проблема того, что процессуальные представители, как правило, не будут иметь полномочий для заключения подобного рода соглашений, чей правовой эффект выходит за рамки конкретного судебного разбирательства404. В российской литературе на данную проблему обращает внимание А.Б. Покровская: «По природе своей соглашение о применимом праве не является актом процессуального характера, следовательно, субъект, избирающий право в ходе процесса, … должен обладать полномочиями, аналогичными полномочиям на совершение гражданско-правовой сделки соответствующего вида»405.

не противоречит ли данная норма положениям ст. 3 Римской конвенции (в настоящее время – ст. 3 Регламента Рим I) – см.: Jaspers M. A.a.O. S. 185; Schwenzer I. Stillschweigende Rechtswahl durch Prozeßverhalten im österreichischen IPR // IPRax. 1991. Heft 2. S. 129–131.

403.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 482–483.

404.  См.: Schack H. Rechtswahl im Prozess? S. 2739.

405.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 19–20.

— 1 3 3 —

—Глава 1 —

Сложная практическая проблема также может возникнуть в случае, когда стороны включают в свой договор достаточно распространенное условие о том, что все последующие изменения условий договора могут быть совершены только в письменной форме, причем из толкования данного положения следует, что оно распространяется не только на материально-правовые положения договора, но и на содержащееся в нем соглашение о выборе применимого права. Могут возникнуть большие сложности в обосновании того, что адресованные суду процессуальные документы, а тем более устные выступления представителей сторон в ходе заседания представляют собой письменную форму, необходимую для изменения соглашения о выборе права406.

Однако попробуем посмотреть на проблему не с догматической точки зрения, а с позиции оценки различных нормообразующих факторов. В большинстве случаев в рассматриваемой ситуации не будут затрагиваться интересы оборота. Как мы установили выше, с точки зрения индивидуальных коллизионных интересов принцип автономии воли обычно является для сторон предпочтительным в сравнении с объективными коллизионными привязками. Если стороны своими конклюдентными действиями демонстрируют расположенность к применению определенного права, то необходимы веские причины для того, чтобы игнорировать подобные действия сторон или подвергать их повышенному судебному контролю407. Предоставление одной из сторон возможности отрицать на более поздних стадиях судебного разбирательства правовые последствия сделанных этой стороной ссылок на нормы права определенной страны граничит с нарушением принципа добросовестности408. В особенности сомнительной эта конструкция выглядит применительно к разрешению споров из предпринимательских и иных экономических споров, стороны которых являются профессиональными участниками оборота и, как правило, представлены в процессе профессиональными юристами.

С точки зрения материальных факторов предлагаемая активная роль суда вступает в противоречие с природой договорных отношений, которые с точки зрения как материально-правового, так и про- цессуально-правового регулирования основаны на принципе диспози-

406.  Данная проблема исследуется в работе: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 134.

407.  На важность учета преобладающего значения индивидуальных коллизионных факторов при решении рассматриваемой проблемы обращается внимание, в частности, в одном из ведущих швейцарских комментариев: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 99.

408.  На это обстоятельство обращается внимание, в частности, в работе: Stauffer W. Internationales Vertragsrecht und Rechtsberufung im Prozeß // Schweizerische Juristen-Zeitung. 1974. 70. Jahrgang. Heft 12. S. 183.

— 1 3 4 —

—1 . 4 . —

тивности. Возникает вопрос о том, почему в других сходных случаях суд не проявляет аналогичной инициативы и не разъясняет заинтересованной стороне правовые последствия ее процессуальных действий или бездействия. В частности, напрашивается аналогия с такими институтами, как исковая давность, уменьшение неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства409, направление сторон в третейский суд (при наличии заключенного между ними третейского соглашения) или другой государственный суд (при наличии заключенного сторонами пророгационного соглашения)410.

Далее, не ясно, насколько подробные и глубокие пояснения суд должен давать сторонам по вопросу о применимом праве. Очевидно, что если суд ограничится указанием на то, что ссылки сторон на определенное право могут быть квалифицированы судом в качестве выбора применимого права, то правовые последствия такого выбора все равно останутся неясными для одной или обеих сторон, которые интересует не вопрос о применимом праве как таковой, а материально-правовой результат разрешения спора на основе того или иного права. Если быть последовательным, то следует признать, что любимое германскими авторами «осознанное волеизъявление» (Erklärungsbewusstsein) сторон будет иметь место лишь

втом случае, когда суд объяснит сторонам, какие материально-правовые нормы будут применены им при достижении или недостижении сторонами соглашения о выборе права. Однако разработка судом для сторон такого «меню» с материально-правовыми решениями, основанными на применении различных правопорядков, явно нарушает принцип состязательности сторон и превращается в обременительную (если не сказать непосильную) задачу для суда, приходя, таким образом, в противоречие с одним из коллизионных факторов, относящимся к группе интересов правопорядка (интерес в облегчении стоящих перед судом задач).

Таким образом, анализ нормообразующих факторов свидетельствует

впользу предпочтительности применения того права, на которое стороны ссылаются в своих процессуальных документах. Возникает вопрос о том,

409.  После принятия нового ГК РФ судебная практика российских государственных арбитражных судов пошла по пути предоставления суду права по собственной инициативе уменьшать неустойку на основании ст. 333 ГК РФ. Данный подход подвергается справедливой критике и предлагается исключить в проекте изменений и дополнений ГК РФ.

410.  Аналогию между исковой давностью и применением коллизионных норм проводит, в частности, Т. де Бур. Он также делает важное замечание о том, что невозможность применения судом исковой давности по собственной инициативе сосуществует с императивным характером правил об исковой давности в материальном праве многих стран (de Boer Th. Facultative Choice of Law. The Procedural Status of Choice-of-Law Rules and Foreign Law // Recueil des Cours. Vol. 257. 1996-1. P. 337).

— 1 3 5 —

—Глава 1 —

возможно ли подобрать подходящий правовой институт (создать догматическую конструкцию), который смог бы оптимальным образом реализовать данное предпочтительное решение, не вступая в непримиримые противоречия с другими частноправовыми конструкциями. Вполне естественным при этом является обращение к опыту других зарубежных стран.

Функцию, которую в германской судебной практике реализует подразумеваемое соглашение о выборе применимого права в ходе судебного разбирательства, в целом ряде других стран выполняют различного рода процессуальные механизмы411. Эти процессуальные механизмы объединяет то, что все они, так или иначе, основаны на процессуальном принципе диспозитивности и ставят применение иностранного права в зависимость от совершения сторонами судебного разбирательства тех или иных действий (бездействия), с которыми ассоциируются определенные правовые последствия. Отличительной чертой всех подходов также является признание предпочтительности применения права суда в ситуации, когда применение иностранного права не обусловлено какими-то важными соображениями. Сторонники использования этих процессуальных механизмов исходят из того, что для применения иностранного права недостаточно указания коллизионной нормы или санкционирования соглашений сторон о выборе права – для запуска действия этих норм международного частного права необходимо выражение воли сторон уже на стадии судебного разбирательства. Не случайно для обозначения данных подходов было предложено использовать термин «теория факультативного применения коллизионных норм» (facultative or optional choice of law, fakultatives Kollisionsrecht)412. В последние годы в зарубежной доктрине наблюдается повышенное внимание к этой теории, которая практически не получила известности в отечественной литературе413.

411.  Одинаковая роль этих различных по своей правовой природе институтов подчеркивается, в частности, в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 247.

412.  Сторонники данной теории, как правило, исходят из факультативного применения как объективных коллизионных норм, так и права, выбранного самими сторонами. Вместе с тем сторонники данной теории, как правило, не оспаривают обязательный характер действия унифицированных материально-правовых норм, а также внутренних материально-правовых норм прямого действия (сверхимперативных норм).

413.  Начало активной дискуссии было положено статьей германского ученого А. Флесснера (Flessner A. Fakultatives Kollisionsrecht // RabelsZ. 1970. Bd 34. S. 547–584), который, проанализировав английскую и французскую судебную практику, предложил общетеоретическую модель факультативного применения коллизионного права. Подробно основные положения теории факультативного применения коллизионных норм изложены в работе одного из наиболее влиятельных ее сторонников – голландского коллизиониста Т. де Бура (de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 223–427). См. также библиографию по теории факультативного применения коллизионных норм в статье: Mostermans P. Optional (Facultative) Choice of Law? Reflections from a Dutch Perspective // Netherlands International Law Review. 2004. P. 394.

— 1 3 6 —

—Глава 1 —

вситуации, когда применение иностранного права вытекает из объективных коллизионных норм, так и при наличии соглашения сторон о выборе иностранного права. Так, при вынесении решения по делу Aluminium Industrie Vaasen B.V. v. Romalpa Aluminium Ltd. английский суд, несмотря на содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор голландского права, применял исключительно нормы английского права, поскольку ни одна из сторон в ходе судебного разбирательства не делала заявления о необходимости применения голландского права418. Преобладающее мнение английских комментаторов основано на том, что положения Римской конвенции и Регламента Рим I не затрагивают подход, сложившийся в английском общем праве (common law), поскольку вопросы доказывания и процесса исключены из сферы действия данных документов419. Необходимо также отметить, что в некоторых исключительных случаях английские суды считают необходимым применение иностранного права по собственной инициативе, однако перечень таких исключений является предметом оживленных дискуссий420.

Впринципе и в английской юридической терминологии различаются само заявление стороны о необходимости применения иностранного права на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права (pleading), с одной стороны, и доказывание содержания иностранного права (proof), с другой стороны. Однако на практике четкое разграничение между этими двумя элементами не проводится, поскольку доказывание стороной содержания иностранного права логически всегда подразумевает то, что ранее эта сторона заявила о необходимости применения такого права.

Разграничение двух элементов применения иностранного права приобретает практическое значение в американском коллизионном праве. Если

115) английский суд пришел к следующему выводу: «Сторона, которая полагается на право или изъятие, предусмотренное иностранным правом, обязана надлежащим образом заявить о таком праве перед судом и установить его содержание путем представления доказательств. В противном случае суд, не имея полномочий на применение такого права без процедуры его доказывания (сторонами), должен продолжать разбирательство на основе права Англии».

418.  Hausmann R. A.a.O. P. 5.

419.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1560 («Хотя правила Римской конвенции применяются ко всем делам, попадающим в сферу ее действия, правило о том, что о применении иностранного права должно быть заявлено и его содержание должно быть доказано (the rule that foreign law must be pleaded and proved), остается незатронутым»); Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 1998–1999.

420.  Как правило, в данном контексте речь идет о судебных решениях, касающихся правового статуса физического лица, а также применении международных договоров, из которых вытекает соответствующая обязанность суда (например, ст. VIII (2)(b) Бреттон-Вудского соглашения 1944 г. о создании Международного валютного фонда) – см.: Hausmann R. Op. сit. P. 6; Jaspers M. А.a.O. S. 255–257.

— 1 3 8 —

—1 . 4 . —

ввопросе об определении применимого права в США продолжает применяться английский подход (сторона должна сделать заявление о необходимости применения иностранного права), то процедура установления содержания иностранного права характеризуется в США существенным своеобразием, поскольку суд вправе принимать меры по установлению содержания иностранного права по собственной инициативе. Так, Правило 44.1 принятых в 1966 г. Федеральных правил гражданского процесса предусматривает, что «сторона, которая намерена поднять вопрос, касающийся права иностранного государства, должна сделать заявление в ходе процесса или иное разумное письменное заявление. Суд, устанавливая содержание иностранного права, может использовать любые относимые материалы или источники, включая свидетельские показания, вне зависимости от того, представлены они стороной или нет, а также допустимы ли они в соответствии с Федеральными правилами о доказательствах. Выводы суда должны расцениваться как постановление по вопросам права»421.

(2)Французская модель. Значительным своеобразием отличается французский вариант теории факультативного применения коллизионных норм. Зарождение специфического французского подхода связано с решением Кассационного суда Франции от 12.05.1959 г. по делу Bisbal422. В французский суд было подано заявление о разводе. Оба супруга являлись гражданами Испании, при этом супруга, подавшая заявление, проживала во Франции, а супруг продолжал проживать на территории Испании. В соответствии с коллизионной нормой, применявшейся в тот период времени французскими судами, в данной ситуации подлежало применению испанское право как право общего гражданства супругов. Однако ни одна из сторон в ходе судебного процесса не заявляла о применении испанского права, и французский суд решил дело на основе норм французского права. Кассационный суд Франции оставил данное решение

всиле, указав, что в отсутствие заявления одной из сторон о необходимости применения иностранного права, французский суд не обязан применять коллизионные нормы по собственной инициативе, поскольку они не относятся к нормам международного публичного порядка423. В решении от 02.03.1960 г. по делу Compagnie algerienne de Credit et de Banque v.

421.  Federal Rule of Civil Procedure 44.1. Данные положения были сформулированы на основе Единообразного акта о междуштатном и международном процессе (Uniform Interstate and International Procedure Act), утвержденном в 1962 г. и принятым за основу в процессуальном законодательстве многих штатов США. Подробнее см.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 547–553.

422.  Cass. Civ. 12.5.1959 Rev. Crit. 1960, 62.

423.  Подробнее см.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 75–76; Jaspers. М. A.a.O. S. 259.

— 1 3 9 —

—Глава 1 —

Chemouny424 Кассационный суд Франции дополнительно подчеркнул, что французский суд не лишен права применять иностранное право по собственной инициативе, однако речь идет о праве, но не обязанности суда425.

С 01.01.1976 г. были введены в действие первые две книги нового Гражданского процессуального кодекса Франции426. Статья 12 нового кодекса содержит указание на применение иностранного права в случаях, предусмотренных нормами международного частного права, а также вводит новый процессуальный институт прямо выраженного соглашения сторон (accord procedural) о применении французского материального права в изъятие из положений французского коллизионного права. Этот новый институт процессуального соглашения сторон существенно отличается от привычной коллизионной конструкции соглашения о выборе применимого права.

Во-первых, процессуальные соглашения о применении французского права могут заключаться и в тех областях, в которых коллизионный принцип автономии воли сторон не действует. Критерием для определения допустимости заключения процессуального соглашения является не императивный или диспозитивный характер коллизионной нормы, регулирующей соответствующий вид отношений, а наличие процессуальной диспозитивности в вопросе распоряжения соответствующим правом (допустимость отказа от иска, признания иска или заключения мирового соглашения по данному вопросу). Таким образом, сфера применения процессуальных соглашений о применении права является значительно более широкой и охватывает практически все имущественные частноправовые отношения427. В работе Г. Вагнера дается интересное объяснение того, почему на стадии судебного разбирательства допустимы более широкие границы для соглашений сторон о выборе применимого права. Он отмечает, что автономия воли в международном частном праве, как правило, ограничивается в целях защиты слабой стороны в договоре, а также третьих лиц, не участвующих в заключении соглашения о выборе применимого права. По мнению германского автора, эти опасения отпадают на стадии судебного разбирательства, которое не затрагивает права третьих лиц и выравнивает экономическое неравноправие участников договора428.

424.  Cass. Civ. 2.3.1960 Rev. Crit. 1960, 70.

425.  См.: Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 1999. Bd 1. S. 12.

426.  См.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 26–28.

427.  Lesage-Mathieu St. Dispositives Kollisionsrecht im prozessualen Kontext. Frankfurt am Main, 2005. S. 114–115.

428.  Автор считает, что, например, потребитель, предъявивший иск к профессиональной стороне договора, уже не может считаться слабым субъектом на стадии судебного разбирательства. См.: Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 34.

— 1 4 0 —

—1 . 4 . —

Во-вторых, процессуальное соглашение действует только в рамках конкретного судебного процесса и прекращает свое действие после завершения этого судебного разбирательства. Если впоследствии между теми же сторонами по тому же договору возникнет другой спор, то процессуальное соглашение, заключенное сторонами в рамках предыдущего процесса, не будет иметь юридического значения. В противоположность этому, заключение обычного коллизионного соглашения о выбора применимого права предполагает его применение к любым спорам из соответствующего договора429. Данная особенность процессуальных соглашений успешно снимает проблемы, связанные с наличием у процессуальных представителей необходимых полномочий на заключение соглашения, а также присутствием в договоре условия о том, что все последующие изменения условий договора должны совершаться в письменной форме.

В-третьих, предусмотренное ст. 12(3) нового Гражданского процессуального кодекса Франции процессуальное соглашение может предусматривать договоренность о применении только французского, но не иностранного права.

Ориентируясь на новые законодательные положения, Кассационный суд Франции в двух решениях, вынесенных в октябре 1988 г., предпринял попытку пересмотра ранее сложившихся подходов к применению коллизионных норм430. При вынесении этих решений высшая судебная инстанция Франции истолковала ст. 12(1) нового ГПК Франции как норму, устанавливающую обязанность французского суда применять коллизионные нормы ex officio. Отход от данного принципа был возможен только в силу достижения сторонами прямо выраженного процессуального соглашения о применении французского права (accord procedural). По свидетельству западных специалистов, во французской доктрине того периода эти судебные решения были восприняты как радикальное изменение подходов к применению коллизионных норм431.

Однако уже в начале 90-х гг. XX в. практика французского Кассационного суда возвращается к состоянию, в котором она находилась до принятия двух решений в октябре 1988 г.432 В решении от 10.05.1995 г.

429.  Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 112; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 96–97; Jaspers М. A.a.O. S. 115; Struycken A. Op. сit. P. 350–351.

430.  Cass. Civ., Rebouh, 11.10.1988, Clunet, 1989, 349; Cass. Civ., Schule v. Philippe, 18.10.1988, Clunet, 1989, 349.

431.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 263–265; Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14.

432.  Решение от 04.12.1990 г. по делу Soc. Coveco et autres c. Soc. Vesoul transports et autre (Rev. Сrit. 1991. S. 558) и решение от 10.12.1991 г. по делу Sarkis c. Soc. SIDEM (Rev. Сrit. 1992. S. 31) – см.: Jaspers М. A.a.O. S. 263–265.

— 1 4 1 —

—Глава 1 —

высшая судебная инстанция Франция попыталась сформулировать общие подходы к проблеме. В этом решении отмечается, что французские суды обязаны применять коллизионные нормы ex officio только в трех случаях: 1) если одна из сторон ссылается на необходимость применения иностранного права; 2) если принцип диспозитивности не действует

вотношении спорного субъективного права; 3) если коллизионная норма установлена в обязательном для Франции международном договоре433.

Впоследующем сфера действия сформулированных ограничений из правила о факультативном применении коллизионных норм была еще более сужена. Так, в решении от 26.05.1999 г. по делу Mutuelle de Mans IARD c. M. Boedec et autres Кассационный суд Франции согласился с применением французского права, несмотря на то что спорная ситуация покрывалась действием коллизионных норм Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к договорам международной купли-про- дажи товаров, и эти коллизионные нормы отсылали к праву Германии434.

Параллельно с описанной судебной практикой по вопросу о применении коллизионных норм развивалась французская судебная практика об установлении содержания иностранного права. Долгое время преобладающим считался подход, установленный в двух решениях французского Кассационного суда (решение от 25.05.1948 г. по делу Lautour435 и решение от 24.01.1984 г. по делу Thinet436). Французский суд высказался в пользу возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны судебного разбирательства. Своеобразие этого подхода заключалось в том, что бремя доказывания возлагалось не на ту сторону, которая заявляла о необходимости применения иностранного права, а на ту, чье требование

всилу указания коллизионной нормы или соглашения о выборе права основывалось на иностранном праве. Например, в ситуации, когда лицо предъявляло иск о возмещении вреда здоровью, причиненного на территории иностранного государства, оно несло бремя доказывания содержания права по месту причинения вреда, несмотря на то что эта сторона предпочла бы применение права суда, а на ино-

433.  Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14; Jaspers М. A.a.O. S. 263–265.

434.  Rev. Сrit. 1999. S. 707. См.: Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 94–95; Jaspers М. A.a.O. S. 265. Ранее в решении от 19.04.1988 г. Кассационный суд Франции аналогичным образом исходил из факультативного характера коллизионных норм, зафиксированных в Гаагской конвенции 1971 г. о праве, применимом к дорожным происшествиям (Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 78).

435.  Rev. Crit. 1949, 89.

436.  Clunet 1984, 874.

— 1 4 2 —

—1 . 4 . —

странное право ссылалась другая сторона. Неисполнение обязанности по доказыванию содержания иностранного права влекло отказ в иске, однако если суд приходил к выводу, что установление содержания иностранного права было затруднительным по объективным причинам, то он мог разрешить спор на основании права суда437.

Описанный подход был скорректирован французским Кассационным судом в решениях от 05.11.1991 г.438 и от 16.11.1993 г.439 Высшая судебная инстанция Франции провела параллель с решением вопроса о применении коллизионных норм: французские суды только тогда обязаны устанавливать содержание иностранного права ex officio, когда существует обязанность ex officio применять коллизионные нормы. Кроме того, было скорректировано распределение бремени доказывания в ситуациях, когда суд был не обязан самостоятельно устанавливать содержание иностранного права: данное бремя теперь возлагалось на сторону, которая заявляла о необходимости применения иностранного права. В случае непредставления стороной доказательств содержания иностранного права французские суды применяют lex fori440.

Таким образом, вариант теории факультативного применения коллизионных норм, используемый во французской судебной практике, как и английский вариант, характеризуется совпадающим подходом к двум элементам применения иностранного права – использованию коллизионных норм и установлению содержания иностранного права. В отличие от английского подхода, французский суд во всех случаях имеет право (но не обязанность!) по собственной инициативе применить коллизионные нормы и принять меры к установлению содержания иностранного права. Кроме того, во французской практике более определенно сформулированы исключения, при наличии которых французский суд обязан применять коллизионные нормы и устанавливать содержание иностранного права ex officio: это все случаи, когда принцип диспозитивности не распространяется на спорное субъективное право, а также сфера действия коллизионных норм, унифицированных посредством обязательных для Франции международных договоров.

По свидетельству Т. де Бура подход, аналогичный французскому, применяется в судебной практике Люксембурга441. В значительной сте-

437.  Hausmann R. A.a.O. P. 10. 438.  Rev. Crit. 1992, 314.

439.  Rev. Crit. 1994, 322 (решение по делу Amerford).

440.  Hausmann R. A.a.O. P. 10; Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 14–15.

441.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 263.

— 1 4 3 —

—Глава 1 —

пени аналогичный подход используется также в судебной практике Дании442 и Финляндии443.

(3)Венгерская модель. В отдельный вариант теории факультативного применения коллизионных норм можно выделить описанный выше французский институт прямо выраженного процессуального соглашения сторон о применении lex fori (accord procedural) в его буквальном выражении в ст. 12(3) нового ГПК Франции. Отличительной чертой этого варианта можно считать исключение применения коллизионных норм только при наличии прямо выраженного согласия обеих сторон на применение другого права (права суда). Однако в реальности французские суды не стали предъявлять к процессуальным соглашениям требование о наличии прямо выраженного согласия обеих сторон на применение французского права, признавая наличие подобных соглашений и в ситуации, когда одна сторона ссылается на французское право, а другая сторона не заявляет против этого возражений444.

Признакам описанного варианта теории факультативного применения коллизионных норм соответствует подход венгерского законодателя: в соответствии с § 9 Указа 1979 г. о международном частном праве «если обе стороны просят не применять подлежащее применению согласно положениям настоящего Указа иностранное право, вместо него подлежит применению венгерское право или, при возможности выбора (права сторонами), – избранное (ими) право»445.

Этот вариант теории факультативного применения коллизионных норм также находит поддержку в доктрине некоторых других стран446.

(4)Голландская модель. Т. де Бур выделяет в качестве отдельной разновидности теории факультативного применения коллизионных норм так называемый голландский вариант, который сложился в практике голландских судов при рассмотрении дел о разводе. Для применения голландского права по данной категории дел было достаточно того, что заявитель ссылается в голландском суде на применение голланд-

442.  Jaspers М. A.a.O. S. 276–278.

443.  Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 24–25. 444.  A.a.O. S. 103.

445.  Использован перевод, содержащийся в работе: Международное частное право: иностранное законодательство / Сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 231. О венгерском варианте теории факультативного применения коллизионных норм см. также: de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 410–412.

446.  См., например, в поддержку данного варианта Lesage-Mathieu St. A.a.O. S. 123, 167. Автор считает, что правильнее использовать термин «теория диспозитивного применения коллизионного права» (dispositives Kollisionsrecht), поскольку коллизионные нормы подлежат применению судом ex officio, если только стороны не достигли прямо выраженного процессуального соглашения об ином.

— 1 4 4 —

—1 . 4 . —

ского права, а другая сторона не заявляет против этого возражений447. С нашей точки зрения, к данному подходу также близко реальное применение института accord procedural во французской судебной практике.

(5) Модель Флесснера и де Бура. Выше уже отмечалось, что факультативное применение коллизионных норм (их применение только на основании заявления стороны в процессе) не обязательно влечет автоматическое возложение бремени доказывания иностранного права на стороны и освобождение суда от обязанности устанавливать содержание иностранного права ex officio. Следует согласиться с германским исследователем Г. Вагнером, который отмечает: «Учение о факультативном коллизионном праве совместимо с точкой зрения, в соответствии с которой суд должен в силу своего должностного положения изучать доступные источники, когда правовой спор подлежит разрешению на основании иностранного права в силу того, что как минимум одна из сторон сослалась на его применение. Настоящей проблемой является не процессуальный статус иностранного права, а статус коллизионного права … Принцип iura novit curia (“суд знает право”) говорит только о том, что содержание правовой нормы внутреннего права не требует доказывания, но не

отом, что правовая норма должна применяться против воли сторон»448.

Всвязи с этим в литературе был предложен еще один вариант теории факультативного применения коллизионных норм, который в большей степени совместим с традиционными подходами к международному частному праву в странах германской правовой семьи (и в том числе в России). Этот вариант исходит из четкого разделения факультативного применения коллизионных норм, с одной стороны, и вопроса об установлении содержания иностранного права, с другой стороны. Согласно данному варианту суд применяет коллизионные нормы (или соглашение сторон о выборе права) только в том случае, если в ходе судебного разбирательства хотя бы одна из сторон заявит о необходимости применения иностранного права. Таким образом, коллизионные нормы имеют факультативный характер, поскольку в отсутствие заявления хотя бы одной из сторон о применении иностранного права презюмируется обращение суда только к собственному материальному праву. Принцип факультативного применения коллизионных норм не ограничен сферой действия принципа автономии воли в международном частном праве и действует в отношении споров по поводу любых субъективных прав, которыми сторона может свободно распоряжаться449. Однако если хотя бы одна из сторон заявила о не-

447.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 412–413.

448.  Wagner G. Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie. S. 17–20.

449.  Т. де Бур считает, что по общему правилу исключение из принципа факультативного применения коллизионных норм не нужно делать для коллизионных норм из международных до-

— 1 4 5 —

—Глава 1 —

обходимости применения иностранного права, и данное заявление соответствует указаниям коллизионных норм (или соглашения сторон о выборе права), то суд обязан относиться к применимому иностранному праву как к вопросу права и предпринимать активные действия по установлению его содержания.

Именно такой вариант теории факультативного применения коллизионных норм описывается в качестве предпочтительного в работах наиболее влиятельных сторонников теории – германского ученого А. Флесснера и голландского исследователя Т. де Бура. Вот как резюмирует свои воззрения Т. де Бур: «Для меня существенной характеристикой факультативного выбора права является свобода, которая разрешает сторонам поднимать или не поднимать коллизионный вопрос (в ходе судебного процесса). Если ни одна из сторон этого не делает, то подлежит применению право суда, даже если коллизионные нормы права суда отсылают к иностранному праву и даже если применение такого права не представляет проблемы для суда. С другой стороны, если одна из сторон желает использовать иностранное право, применимое в соответствии с коллизионными нормами права суда, суд должен применять его, как будто это право является его собственным. Если стороны желают и способны предоставить информацию о его содержании, то это замечательно, но в принципе в обязанности суда входит разрешение дела в соответствии с применимым правом, как отечественным, так и иностранным»450.

В иностранной литературе теория факультативного применения коллизионных норм подвергается серьезной критике451. Сторонники данной теории пытаются представить не менее убедительные контраргументы в ее поддержку452. Подробный анализ этой дискуссии выходит за рамки настоящей работы.

говоров, если только такие международные договоры прямо не говорят об обратном. Голландский автор не считает нарушением международного публичного права подход, в соответствии с которым унифицированные коллизионные нормы из международных договоров применяются в соответствии с процессуальными правилами lex fori (см.: de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 362–366).

450.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 416–417.

451.  Среди наиболее часто встречающихся критических замечаний следует упомянуть следующие: нарушение принципа международного единообразия решений, затруднение унификации коллизионных норм, обход императивных коллизионных норм через процессуальные правила, ущемление интересов экономически слабых участников процесса, которые не в состоянии сделать квалифицированный вывод о целесообразности заявления о применении иностранного права.

452.  Наиболее подробное изложение всех критических замечаний и контраргументов содержится в работе Т. де Бура (de Boer Th. Facultative Choice of Law). Основным лейтмотивом сторонников теории факультативного применения коллизионных норм является тезис о том, что качество правосудия (как с точки зрения содержания выносимого решения, так и с точки зрения сроков разбирательства и размера издержек сторон) всегда значительно выше при применении судом собственного права. Например, большую известность получило проведен-

— 1 4 6 —

—1 . 4 . —

Для целей настоящей работы важно констатировать, что в целом ряде стран проблема выбора применимого права в ходе судебного разбирательства решается не на основе коллизионного института автономии воли сторон, а с помощью особых процессуальных механизмов. Несмотря на спорность многих положений теории факультативного применения коллизионных норм в различных ее вариациях, следует признать, что в сфере договорных обязательств существуют весомые доводы в пользу того, чтобы материально-правовая диспозитивность правового регулирования находила адекватное выражение в процессуальных правилах. В ситуации, когда в рамках конкретного судебного разбирательства затрагиваются исключительно индивидуальные интересы спорящих сторон, было бы странным навязывать сторонам в отсутствие их выраженного волеизъявления применение иностранного права, если функции осуществления правосудия значительно более эффективно выполняются судом при применении его собственного права.

Невозможность выявления соглашения сторон о применении права суда вследствие пассивного поведения одной из сторон (например, полного игнорирования ответчиком ведущегося против него судебного разбирательства) не должна становиться непреодолимым препятствием для реализации наиболее эффективных правоприменительных решений. Сложно не согласиться с Т. де Буром в том, что по вопросам, в которых международное частное право ставит во главу угла принцип автономии воли, трудно отвергать процессуальную диспозитивность и основанное на ней право стороны заявлять или не заявлять различные требования или возражения, основанные на тех или иных правовых нормах: «…против доктрины факультативного применения коллизионных норм трудно спорить в любой области, где признается автономия воли сторон, даже если она ограни-

ное в середине XX в. статистическое исследование М. Райнштайна (M. Rheinstein), который на основе изучения 40 дел, в которых американские суды применили иностранное право, пришел к выводу о том, что в 32 из них иностранное право было применено некорректно. Данные из этого исследования приводятся в работе: Zweigert K. Some Reflections on the Sociological Dimensions of Private International Law or What is Justice in Conflict of Laws? // University of Colorado Law Review. 1972–1973. Vol. 44. P. 298. Интересна в связи с этим аналогия, которую проводит Т. де Бур между применением иностранного права и употреблением иностранного языка: самое подробное и внимательное изучение иностранного языка не дает возможности уверенно чувствовать себя при употреблении сложных оборотов и аллегорий, несмотря на то что соответствующее словоупотребление не представляет никаких сложностей для носителей языка.

Заслуживает внимания также замечание Т. де Бура о том, что в подавляющем большинстве случаев применение того или иного правопорядка не влияет на материально-правовой результат разрешения спора: если истец требует взыскания с ответчика покупной цены за поставленный товар, то не важно, на статью какого нормативного акта сошлется суд в обоснование правомерности заявленного требования (de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 305, 322).

— 1 4 7 —

—Глава 1 —

чена свободой выбора права суда. Поскольку обозначение применимого права полностью предоставлено сторонам, они определяют, какое право применимо, как реализуя свою свободу выбора, так и воздерживаясь от ее реализации, – восприятие автономии воли сторон является ясным свидетельством того, что определение применимого права не находится под воздействием доминирующих соображений публичного порядка»453. В другом месте своей работы Т. де Бур характеризует факультативное применение коллизионных норм как «негативную обратную сторону» (negative counterpart) позитивного принципа автономии воли сторон454.

С нашей точки зрения, при построении оптимального процессуального механизма определения договорного статута на стадии судебного разбирательства можно обратиться к институту арбитражного соглашения, в отношении которого данный механизм хорошо проработан. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» «суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». Данное правило уточняется применительно к категориям российского арбитражного процесса в п. 5) ст. 148 АПК РФ: государственный арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия к производству установит, что «имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено»455.

Таким образом, в ситуации, когда одна сторона желает рассмотрения спора в государственном суде, несмотря на заключенное ранее арбитражное соглашение, а другая сторона представляет в государствен-

453.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 354. 454.  Ibid. P. 332.

455.  Процитированные законодательные нормы, в свою очередь, основаны на положениях международных договоров – п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и п. 1 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже (см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М., 2008. С. 43).

— 1 4 8 —

—1 . 4 . —

ный суд возражения по существу спора или ведет себя пассивно, не заявляя возражений против рассмотрения дела в государственном суде, считается, что сторонами согласовано рассмотрение конкретного спора в государственном суде. Важно обратить внимание на то, что в данном случае речь не идет об изменении или прекращении ранее заключенного арбитражного соглашения: соответствующая сторона может не осознавать, что своими процессуальными действиями она делает невозможным рассмотрение спора в арбитраже, сторона вообще может не делать никакого волеизъявления на этот счет, представитель стороны может обладать исключительно процессуальными полномочиями на ведение дела в государственном суде. Вместо этого процедура согласования компетентного форума реализуется с помощью специального процессуального механизма, основанного на утрате стороной права на возражение, которое не было сделано своевременно. Важно также подчеркнуть, что данный механизм ограничен рамками конкретного судебного разбирательства: если впоследствии будет инициировано новое судебное разбирательство между теми же сторонами по тому же договору, содержащему арбитражную оговорку, то у ответчика вновь появляется возможность своевременно сделать заявление о направлении сторон в арбитраж.

Оптимальным также выглядит момент времени, до которого сторона должна сделать соответствующее процессуальное возражение – не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном суде первой инстанции456. Установление данного временного предела способствует эффективному ведению процесса, поскольку позволяет на ранней процессуальной стадии внести ясность в вопрос

оналичии компетенции государственного суда на рассмотрение спора.

Снашей точки зрения, описанный процессуальный механизм мог бы найти эффективное применение при определении договорного статута – во всяком случае в отношении споров из предпринимательских и иных экономических отношений, рассматриваемых в государственных арбитражных судах. При наличии ссылки истца в исковом заявлении на нормы российского материального права государственный суд по вопросам, охватываемым сферой действия принципа автономии воли сторон и принципа процессуальной диспозитивности, должен применять иностранное право (к которому отсылают российские коллизионные нормы или соглашение сторон о выборе права) только в случае, если ответчик не позднее дня пред-

456.  Целесообразность фиксации момента времени, до которого сторона может заявить о необходимости применения иностранного права, подчеркивается Т. де Буром (de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 382).

— 1 4 9 —

—Глава 1 —

ставления своего первого заявления по существу спора в государственном суде первой инстанции сделает соответствующее процессуальное заявление457. При наличии подобной ссылки одной из сторон на иностранное право государственный суд должен установить содержание норм иностранного права в соответствии с действующими правилами ст. 1191 ГК РФ458.

Таким образом, предлагаемый в настоящей работе процессуальный механизм определения договорного статута на стадии судебного разбирательства представляет собой сильно редуцированный вариант теории факультативного применения коллизионных норм (модель Флесснера и де Бура). Ограниченность этого процессуального механизма проявляется в том, что его предлагается использовать только для определения применимого права в отношении договорных обязательств, для которых российский законодатель допускает коллизионную автономию воли сторон. Санкционирование законодателем автономии воли сторон в данном случае является свидетельством того, что среди нормообразующих факторов преобладают индивидуальные коллизионные интересы, что делает закономерным использование процессуального механизма, основанного на принципе диспозитивности. При наличии в российском международном частном праве ограничений автономии воли сторон предлагаемый процессуальный механизм может применяться лишь в той части, в которой стороны могут свободно выбирать применимое материальное право.

Заявление хотя бы одной из сторон в ходе судебного разбирательства о необходимости применения иностранного права переводит ситуацию на привычные «рельсы», когда государственный суд применяет соответствующие коллизионные нормы и принимает меры к установлению содержания иностранного права.

Предлагаемый процессуальный механизм, с одной стороны, помогает реализовать наиболее эффективное решение проблемы определения применимого права на стадии судебного разбирательства, а с другой стороны, не имеет тех недостатков, которые свойственны попыткам объяснить применение определенного права через институт подразумеваемого соглашения о выборе права.

457.  Исключение из данного механизма следует установить для иностранных сверхимперативных норм.

458.  Возможность эффективного распределения ролей между судом и сторонами в процессе установления содержания иностранного права обеспечивается, в частности, с помощью положения абз.3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ, согласно которому «по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны».

— 1 5 0 —

—1 . 4 . —

Снашей точки зрения, в отечественной правовой системе существует необходимая основа для восприятия предложенного механизма

взаконодательстве. На сегодняшний день как в практике российских государственных арбитражных судов, так и практике МКАС активно используется институт подразумеваемого соглашения сторон в ситуации, когда обе стороны в своих процессуальных документах ссылаются на положения одного (как правило, российского) материального права.

Так, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа отказал в удовлетворении кассационной жалобы, основанной на якобы неправильном определении судом первой инстанции применимого материального права459. Суд кассационной инстанции отметил, что в заключенном сторонами договоре не определено применимое право, «однако тот факт, что истец обратился с иском о взыскании задолженности по договору, сославшись на нормы российского права, а ответчик свои возражения также обосновывал ссылками на нормы российского права, свидетельствует о том, что между сторонами фактически имеет место последующее соглашение о применимом праве. В связи с этим суд обоснованно разрешил спор, применив нормы российского законодательства». Таким образом, суд кассационной инстанции признал неправомерными ссылки стороны на коллизионные нормы из ст. 1211 ГК РФ уже на стадии подачи кассационной жалобы, несмотря на то что обращение к российским коллизионным нормам, скорее всего, привело бы к выводу о необходимости применения китайского права (договор подряда на ремонт судна был заключен между российским заказчиком и китайским подрядчиком, причем ремонт судна происходил на территории Китая).

Аналогичный подход сформулирован в одном из постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа: «Принимая во внимание, что истец сослался в исковом заявлении на нормы российского права, а ответчик сделал письменное заявление о применении при рассмотрении настоящего спора норм российского права, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что стороны договора выбрали право Российской Федерации как применимое к их правам и обязанностям по указанному контракту (ст. 1210 ГК РФ)»460.

459.  Постановление ФАС Дальневосточного округа от 01.12.2009 № Ф03-6794/2009 по делу № А24-5830/2008. В пересмотре дела в порядке надзора отказано Определением ВАС РФ от 14.04.2010 № ВАС-1375/10.

460.  Постановление ФАС Московского округа от 05.12.2003 № КГ-А40/9513-03 по делу № А40- 47669/02-69-492. Аналогичный подход использован в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2010 г. № 09АП-25983/2009-ГК по делу № А40-57346/09-70-210: «Не оспаривая принятое судом решение по существу, в апелляционной жалобе заявитель ссы-

— 1 5 1 —

—Глава 1 —

Необходимо отметить, что российские суды признавали наличие подразумеваемого соглашения сторон на стадии судебного разбирательства и в тех случаях, когда в тексте договора содержался прямо выраженный выбор иностранного права. В качестве примера можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.08.1999 г.461 Проигнорировав содержавшийся в договоре прямо выраженный выбор применимого права, российский суд обосновал применение российского материального права следующим образом: «Несмотря на то, что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО “Минский приборостроительный завод” основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО “Орэс плюс” также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР».

Аналогичный подход используется в МКАС. Так, в решении от 10.10.2007 г. по делу № 12/2007462 МКАС разрешил спор по иску итальянского продавца к российскому покупателю. В договоре стороны не определили применимое право, и у состава арбитража возникла потребность в определении национального права, которое подлежит применению по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Несмотря на то, что применение российских коллизионных норм могло с большой степенью вероятности привести к признанию в качестве применимого права Италии (как права страны продавца)463, состав арбитража руководствовался российским правом в силу следующих обстоятельств:

лается на то, что в нарушение положений статьи 1211 ГК РФ суд применил российское материальное право, а не право страны нахождения продавца (Республика Словения). Суд апелляционной инстанции находит данный довод заявителя несостоятельным и подлежащим отклонению, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик соответствующие требования не заявлял. Более того, в отзыве на исковое заявление ООО “ЕГА мед” само ссылается на подлежащие применению, по его мнению, положения ГК РФ. В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны спора достигли соглашение о праве, которое подлежит применению к их правам и обязанностям (ст. 1210 ГК РФ)».

461.  Постановление ФАС Московского округа от 10.08.1999 № КГ-А40/2425-99. Данный судебный акт был вынесен еще в период действия Основ гражданского законодательства 1991 г. 462.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007–2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010. С. 205–211.

463.  В практике МКАС составы арбитража в большинстве случаев обращаются именно к российским коллизионным нормам, несмотря на свободу усмотрения в этом вопросе, предостав-

— 1 5 2 —

—1 . 4 . —

«Истец в исковом заявлении и в заседании МКАС настаивал на применении к правоотношениям сторон по контракту норм российского права, мотивируя это тем, что стороны в своих взаимоотношениях в рамках контракта ссылались на нормы российского права. Истец

всвоей переписке с ответчиком и в переговорах с ним всегда исходил из применимости в отношении контракта российского права, и ответчик против применения российского права не возражал. Ответчик в заседании МКАС согласился с тем, что спор должен рассматриваться по российскому праву. Таким образом, из совокупности обстоятельств дела однозначно вытекает, что стороны на основе принципа автономии воли сторон, являющегося одним из широко признанных принципов международного частного права, осуществили выбор применимого права после заключения контракта, и этот выбор действителен с момента заключения контракта»464.

Более того, в российской судебной и арбитражной практике существуют примеры применения права суда или права места проведения арбитражного разбирательства, которые невозможно объяснить с помощью конструкции подразумеваемого соглашения о выборе применимого права

всилу отсутствия волеизъявления одной или обеих сторон на применение такого права. Эти достаточно распространенные примеры можно объяснить только с помощью процессуальных механизмов, имеющих в своей основе теорию факультативного применения коллизионных норм465.

ляемую положениями ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже. Подробнее о применении коллизионных норм в арбитраже см. главу 4 настоящей работы.

464.  Реквизиты других более ранних дел МКАС, в которых использовался описанный подход, см. в работе: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 149–150. Весьма характерным, в частности, является решение МКАС от 26.02.1998 г. по делу № 242/1996: «Заключенный сторонами контракт не содержит условия о применимом праве. Арбитражная оговорка, как она сформулирована в контракте, содержит указания лишь по процессуальным вопросам. Между тем истец в исковом заявлении ссылается на предписания ГК РФ, то есть исходит из применения к контракту российского гражданского права. Ответчик в возражениях по иску не высказался о применимом праве, хотя и ссылался на необоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. Руководствуясь ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” и п. 1 § 13 регламента МКАС, Арбитражный суд определил, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из их ссылок на нормы ГК РФ».

465.  Нужно отметить, что в российской литературе иногда предпринимаются попытки обосновать выбор применимого права в данных ситуациях через конструкцию соглашения о выборе применимого права: «Обстоятельствами, указывающими на наличие соглашения (о выборе права. – А.А.), могут быть признаны … отказ ответчика от явки на процесс или представление им в суд (арбитраж) ходатайства о рассмотрении дела в его отсутствие, если ответчик при этом не воспользовался своим правом оспорить правопорядок, на который ссылается истец…» (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 353). Очевидно, что подобные рассуждения противоречат сделочной природе соглашения о выборе применимого права.

— 1 5 3 —

—Глава 1 —

Весьма характерным примером является постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2000 г.466: «Как видно из материалов дела, истец – белорусское юридическое лицо – обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования на основе норм российского права. Ответчик в судебное заседание не явился (как пояснил в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде), не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Не представил ответчик и документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права, которые бы он считал необходимо применить при рассмотрении спора… Такие действия сторон правомерно расценены судом как согласие сторон о применимом праве к внешнеэкономической сделке, что соответствует п. 1 ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР».

В данном случае суд попытался объяснить применение российского права через наличие соглашения сторон о выборе применимого права, однако отсутствие такого соглашение является очевидным, поскольку ответчик вообще не участвовал при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а следовательно, не мог (ни прямо выраженно, ни подразумеваемым образом) выразить свое согласие на применение российского права.

При вынесении решения МКАС от 26.04.2004 по делу № 96/2003467 применение российского права было обосновано следующим образом: «Предъявляя иск по настоящему делу, в качестве правового основания своих требований Истец сослался на ст. 309, 330, 395, 486, 500 ГК РФ. Ссылка на эти же статьи была сделана Истцом и в ходатайстве об изменении предъявленных исковых требований. Представляя свои пояснения по иску, Ответчик никаких возражений относительно избрания российского права, применимым к Контракту, не выдвинул. Поэтому МКАС считает возможным применить к отношениям сторон российское право».

Еще более наглядным является решение МКАС от 01.02.1999 по делу № 17/1998468: «Решая вопрос о применимом праве, МКАС исходил из того, что в исковом заявлении истец, обосновывая свои требования, ссылался на нормы российского права. При этом в отзывах на иск ответчик согласился с применением таких норм, а соответчик не заявил возражений против применения законодательства Российской Федерации».

466.  Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.11.2000 г. № КГ-А40/5200-00.

467.  Использованы выдержки из решения МКАС, содержащиеся в базе Консультант-Плюс. 468.  Использованы выдержки из решения МКАС, содержащиеся в базе Консультант-Плюс. См. также решение МКАС от 15.12.2010 г. по делу № 118/2010, в котором российское право было применено несмотря на то, что ответчик полностью игнорировал арбитражное разбирательство, а объективные коллизионные нормы тяготели к применению иностранного права.

— 1 5 4 —

—1 . 4 . —

Описанная практика подвергается критике некоторыми российскими авторами. Так, В.Л. Толстых предлагается квалифицировать подобного рода соглашения о выборе применимого права в качестве сделок, совершенных под влиянием заблуждения: «Даже если стороны ссылаются на определенный правопорядок и даже если признать в таких соглашениях наличие соглашения сторон, не бесспорно, что, заключая подобное соглашение, стороны отдают себе отчет в его последствиях и в наличии у них альтернативы. Чаще всего на отечественное право ссылаются по причине неграмотности в вопросах коллизионного регулирования … В ситуациях, когда стороны провоцируются судом совершить выбор права, можно говорить о сделке, заключенной под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), а следовательно, недействительной (вслед за признанием их недействительными должна быть применена регулярная коллизионная норма)»469.

Выше мы уже отмечали, что подобного рода критика является в значительной степени обоснованной, если рассматривать описанные ситуации через призму конструкции подразумеваемого соглашения о выборе применимого права. Вместе с тем указанная критика теряет свою остроту и становится неуместной в случае использования основанного на принципе диспозитивности процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях разбирательства. С нашей точки зрения, усилия доктрины и практики должны быть направлены на формулирование и развитие такого специального процессуального института, который способен обеспечить более эффективное правовое регулирование проблемы определения применимого права на стадии судебного разбирательства, нежели конструкция подразумеваемого соглашения о выборе права.

В своем достаточно консервативном варианте соответствующая законодательная норма могла бы иметь следующий вид: «Если выбор применимого права по соглашению сторон допускается законом и истец основывает свои требования на нормах российского права, то в допустимых пределах суд при разрешении спора применяет российское право, если ответчик не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в суде первой инстанции не заявит возражение о необходимости применения иностранного права, основываясь на положениях Раздела VI ГК РФ». Соответствующая норма могла бы быть включена как в Раздел VI ГК РФ, так и в российские процессуальные кодексы.

469.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 150–151.

— 1 5 5 —

—Глава 1 —

Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что конструкция соглашения о выборе права имеет сегодня две формы выражения – прямо выраженные и подразумеваемые (косвенные) соглашения. Пользовавшаяся популярностью в разных странах мира вплоть до середины XX в. (а в некоторых странах – и до конца XX в.) конструкция гипотетического соглашения о выборе права в действительности относится к области определения объективного договорного статута, поскольку не свидетельствует о наличии реального намерения сторон договора выбрать определенное право.

Наибольшие сложности вызывает понятие подразумеваемого соглашения о выборе права. Решению возникающих проблем способствует выделение наиболее типичных примеров подразумеваемых соглашений с разграничением свидетельствующих о наличии таких соглашений индикаторов на две группы – самодостаточных и кумулятивных индикаторов. Если существование самодостаточного индикатора в отсутствие доказательств иного является само по себе подтверждением факта наличия подразумеваемого соглашения о выборе права, то кумулятивные индикаторы могут привести к данному выводу не в отдельности, а только в своей совокупности.

Отдельного решения заслуживает проблема выбора применимого права на стадии судебного разбирательства. Учитывая доминирующий в области договорных обязательств принцип материальноправовой и процессуальной диспозитивности, а также преобладающее значение индивидуальных коллизионных интересов, наиболее эффективным является использование не конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, а специального процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда, о котором ходатайствует истец, рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях судебного разбирательства. Использование этого процессуального механизма могло бы получить применение в тех областях, где российским законодателем разрешен коллизионный выбор права сторонами правоотношения.

— 1 5 6 —