—4 . 3 . —

крассматриваемому спору, либо общих тенденций развития международного частного права. Состав арбитража в данном вопросе пользуется большой свободой усмотрения, которая вытекает из того, что неверное определение применимого права (в том числе неправильное с точки зрения государственного суда установление границ действия выбранного сторонами права) по общему правилу не может являться самостоятельным основанием для отмены арбитражного решения или отказа от его принудительного исполнения.

4.3.Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже

вотсутствие соглашения сторон о выборе права

На протяжении последних лет 50 лет подходы к определению применимого материального права в арбитраже в отсутствие соглашения сторон о выборе права претерпели радикальные изменения, которые в значительной степени связаны с постепенным отказом от монолокального подхода к правовой природе международного коммерческого арбитража1511. В конечном итоге можно говорить о формиро-

ипостараемсясделатьвыводотом,какойподходявляетсянаиболеепредпочтительным с точки зрения современных тенденций развития арбитража.

4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)

Исторически первым сформировался косвенный подход, в соответствии с которым арбитражу для определения применимого права вначале необходимо установить применимые коллизионные нормы. Решение коллизионной проблемы в рамках этого подхода в государственном суде

иарбитраже имеет много общего.

1)Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража

Вплоть до 60-х гг. XX в. доминировало представление о том, что состав арбитража обязан применять коллизионные нормы места проведения арбитража (lex arbitri) точно так же, как государственный суд обязан

1511.  Швейцарские авторы выделяют пять исторических стадий становления подходов к определению применимого материального права в международном коммерческом арбитраже (Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 571–573).

— 5 3 1 —

—Глава 4 —

применять коллизионные нормы lex fori. Эти воззрения нашли отражение в уже цитировавшейся выше ст. 11 Резолюции Института международного права 1957 г.: «Нормы международного частного права, действующие в государстве места проведения арбитражного разбирательства должны (выделено мной. – А.А.) применяться для определения права, применимого к существу спора…»1512. Строгая обязательность применения коллизионных норм места проведения арбитража подчеркивалась использованием модального глагола «должен» (must)1513.

Акцент на коллизионных нормах места проведения арбитража долгое время имел популярность в различных странах мира. Например, в Англии этот подход действовал вплоть до принятия нового закона об арбитраже 1996 г.: до этого момента английский арбитраж был обязан следовать английским коллизионным нормам1514. Большую популярность этот подход имел в Швеции при условии, что сами стороны осуществляли выбор места арбитражного разбирательства1515. По свидетельству Дж. Мосс, этот подход до сих пор применяется в Норвегии в соответствии с норвежским законом об арбитраже 2004 г.1516 В ходе разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. делегациями некоторых стран (Германии и Норвегии) была предпринята попытка зафиксировать в проекте именно рассматриваемый подход для ситуации, когда место проведения арбитража было выбрано самими сторонами, а не арбитражным институтом или составом арбитража. Однако данное предложение было отвергнуто в пользу применения более либерального подхода1517.

Ориентация на применение коллизионных норм места проведения арбитража была всегда характерна для арбитражных институтов социалистических стран1518. И.С. Зыкин приводит следующую весьма характерную выдержку из решения Внешнеторговой арбитражной комиссии от 15.12.1983 г. по делу № 167/1982: «В соответствии со

1512.  Цит. по: Gaillard E. Op. сit. P. 107–108.

1513.  Подробнее о ст. 11 Резолюции 1957 г. см.: Lew J. Op. сit. P. 246; Born G. Op. сit. P. 2120; Handorn B. A.a.O. S. 110.

1514.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 733. Авторы ведущего английского курса международного частного права полагают, что данный подход сохранит доминирующее значение и после вступления в силу нового английского закона об арбитраже 1996 г. при условии, что место проведения арбитража выбрано самими сторонами и спор демонстрирует какие-то объективные связи с Англией.

1515.  Wetter, Choice of Law in International Arbitration Proceedings in Sweden // Arbitration International. 1986. Vol. 2. P. 297–298. Цит. по: Born G. Op. сit. P. 2121.

1516.  Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 41; Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 10.

1517.  См. описание дискуссий на этот счет в издании: Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 785–786.

1518.  Lew J. Op. сit. P. 33.

— 5 3 2 —

—4 . 3 . —

сложившейся практикой Комиссии как постоянно действующего третейского суда, учрежденного на основании советского закона и функционирующего в СССР, такого рода вопросы разрешаются по общему правилу согласно коллизионным нормам советского права»1519.

Данный подход до настоящего времени является преобладающим

впрактике МКАС, несмотря на то что применение российских коллизионных норм перестало быть обязательным для российского арбитража после принятия в 1993 г. российского Закона о международном коммерческом арбитраже. М.Г. Розенберг указывает на то, что «в соответствии со сложившейся практикой … МКАС при выборе коллизионной нормы обычно основывается на указаниях законодательства России. Используются коллизионные нормы, действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства»1520. Аналогичный вывод делает М.П. Бардина: «Однако, несмотря на наличие надлежащей правовой базы и доктринального признания свободы выбора коллизионных норм, МКАС в своей практике

вбольшинстве случаев признает применимыми российские коллизионные нормы, действовавшие в РФ на дату заключения контракта, из которого возник спор. Решения, в которых арбитры иначе определяли применимые коллизионные нормы, пока весьма немногочисленны»1521. В.Л. Толстых достаточно безапелляционно заявляет о том, что точка зрения, согласно которой коллизионные нормы ГК РФ необязательны для российского международного коммерческого арбитража является «вредной» и приходит к следующему не терпящему возражений выводу: «Мнение относительно возможности третейского суда отступать от коллизионных норм отечественного права представляется совершенно необоснованным. Любые рассуждения, направленные на его опровержение, – примитивны. К сожалению, часто наиболее абсурдные предрассудки наиболее трудно опровергнуть»1522.

Важным преимуществом применения коллизионных норм места проведения арбитража является достаточно высокая степень предска-

1519.  Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 55; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 166.

1520.  Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 67.

1521.  Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 33.

1522.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 99. Автор настоящей работы тешит себя надеждой, что аргументы, приводимые на страницах этого исследования, помогут понять, что отказ от обязательного применения коллизионных норм lex arbitri – это больше чем «абсурдный предрассудок».

— 5 3 3 —

—Глава 4 —

зуемости и правовой определенности в решении коллизионной проблемы1523. Если тот или иной институциональный арбитраж на постоянной основе обращается к коллизионным нормам места проведения арбитража, стороны могут заранее с высокой долей вероятности определить, какое право будет признано применимым составом арбитража1524.

До настоящего времени некоторые авторы зарубежом полагают, что обращение арбитров к коллизионным нормам места проведения арбитража является оптимальным подходом при условии, что сами стороны при заключении арбитражного соглашения выбрали место проведения арбитражного разбирательства. Этой точки зрения придерживается Дж. Мосс, которая обращает внимание на важное значение правовой определенности при решении коллизионной проблемы в арбитраже, а также указывает на то, что право по месту проведения арбитража играет центральную роль в ходе решения различных вопросов процессуального характера1525. В пользу применения коллизионных норм места проведения арбитража при наличии так называемой «действительной коллизии» (true conflict)1526 высказывается американский специалист Г. Борн: «При наличии действительной коллизии наилучшая коллизионная методология определения применимого материального права в международном арбитраже (при отсутствии соглашения сторон) – это исходить из презумпции применения коллизионных норм

1523.  Высокая степень предсказуемости существует лишь в том случае, когда сами стороны в своем арбитражном соглашении определяют место проведения арбитража. Для МКАС данная оговорка не имеет принципиального значения, поскольку в соответствии с § 22 Регламента МКАС юридическим местом арбитража (которое и подлежит учету при определении применимых норм) всегда является г. Москва (Россия). По согласованию сторон или по решению состава арбитража (принятому по согласованию с ответственным секретарем МКАС) слушания дела могут проходить и вне г. Москвы (в том числе на территории других стран), однако это не влияет на определение юридического места проведения арбитража.

1524.  Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 573; Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 282–286; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 31–39.

1525.  Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. P. 40-41.

1526.  В данном случае используется предложенная известным американским ученым Бр. Карри классификация на действительные и ложные коллизии. С точки зрения этой классификации действительная коллизия присутствует лишь в том случае, если коллизионные нормы различных стран, с которыми спор имеет объективные связи, указывают на применение различных правовых систем, причем материально-правовые подходы в этих правовых системах имеют своим следствием различный материально-правовой результат конкретного спора. Для идентификации ложных коллизий Г. Борн предлагает использовать метод кумулятивного применения коллизионных норм. С нашей точки зрения, этот этап рассуждений становится излишним, коль скоро в любом случае будет признан результат применения коллизионных норм права места проведения арбитража (либо как результат отсутствия различий между последствиями применения нескольких коллизионных систем в рамках ложной коллизии, либо непосредственно в рамках действительной коллизии). О методе кумулятивного применения коллизионных норм нескольких правопорядков см. далее.

— 5 3 4 —

—4 . 3 . —

места проведения арбитража. Правильным образом истолкованное соглашение сторон о проведении арбитражного разбирательства в определенном месте в общем плане (хотя и не всегда) составляет в ситуациях наличия действительной коллизии подразумеваемое согласие на применение коллизионных норм места проведения арбитража. В большинстве случаев мы таким образом получаем наиболее простые, нейтральные, предсказуемые и честные коллизионные нормы»1527. Аналогичное по характеру предложение содержится в работе Б. Вортманн1528.

Многочисленные критики традиционного подхода, основанного на применении арбитрами коллизионных норм места проведения арбитража, высказывают следующие контраргументы1529. Во-первых, в некоторых случаях стороны вообще сами не выбирают место арбитражного разбирательства, и за них это делают арбитражные институты или составы арбитража (если соответствующий регламент предусматривает возможность проведения арбитража на территории разных стран мира). В этих ситуациях использование коллизионных норм места проведения арбитража носит для сторон совершенно непредсказуемый характер1530.

Во-вторых, стороны, определяя место проведения арбитражного разбирательства, как правило, ориентируются на совершенно иные факторы. В отличие от пророгационных соглашений, в которых стороны выбирают именно компетентный суд, выбор места проведения арбитража может быть не связан с выбором собственно компетентного арбитража (этот выбор осуществляется сторонами за счет согласования применимого арбитражного регламента). Устанавливая место проведения арбитража, стороны стремятся выбрать географическую точку с удобным транспортным сообщением и развитой инфраструктурой, в которой действуют подходящие процессуальные пра-

1527.  Born G. Op. сit. P. 2140–2141. С нашей точки зрения, использование аргумента о наличии подразумеваемого соглашения сторон имеет все те недостатки, о которых говорилось выше применительно к подразумеваемым соглашениям о выборе права в арбитраже. В любом случае при наличии такого подразумеваемого соглашения скорее нужно говорить о выборе сторонами материально-правовых норм, а не коллизионных норм определенного правопорядка.

1528.  Wortmann B. Choice of Law by Arbitrators: The Applicable Conflict of Laws System // Arbitration International. 1998. Vol. 14. Issue 2. P. 113.

1529.  См. подробное изложение критических замечаний в адрес традиционного подхода в работах: Lew J. Op. сit. P. 252–255; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 31–39.

1530.  Фундаментальный недостаток в данной ситуации также проявляется в том, что определение места проведения арбитража может повлечь изменение того объективного договорного статута, на применение которого до этого могли рассчитывать стороны. Следует отметить, что большинство сторонников применения коллизионных норм места проведения арбитража делают исключение для данной ситуации (см.: Born G. Op. сit. P. 2140–2141; Wortmann B. Op. сit. P. 113).

— 5 3 5 —

—Глава 4 —

вила рассмотрения спора, а также устраивающие стороны процедуры судебного контроля за проведением арбитражного разбирательства.

В-третьих, связанность арбитров коллизионными нормами места проведения арбитража противоречит описанной выше тенденции к денационализации процедуры определения применимого права в арбитраже. Арбитры и стороны могут оказаться заложниками таких коллизионных норм по месту проведения арбитража, которые являются архаичными1531 или которые отражают публично-правовые интересы, не свойственные сфере арбитража1532.

Известный швейцарский специалист по международному коммерческому арбитражу П. Лалив сравнивает установление обязанности арбитров применять коллизионные нормы места проведения арбитража с помещением арбитров на прокрустово ложе1533. Другой швейцарский исследователь М. Блессинг вообще называет анализируемый подход «призраком, который был загнан в могилу еще Европейской конвенцией 1961 г.», однако который удивительным образом иногда все еще бродит по земле1534.

Иностранная доктрина и арбитражная практика исходят из того, что арбитраж не должен считаться связанным не только национальными коллизионными нормами государства по месту проведения арбитража (lex arbitri), но и коллизионными нормами международных договоров, в которых участвует это государство. В частности, в западноевропейских странах сложился единообразный подход относительно того, что международный коммерческий арбитраж не связан положениями Римской конвенции1535. Швейцарские авторы подчер-

1531.  Как указывалось выше, в качестве примера можно привести коллизионную норму об определении договорного статута на основе привязки к месту совершения сделки, которая предусмотрена Киевским соглашением 1992 г., Минской конвенцией 1993 г., Кишиневской конвенцией 2002 г., а также ГК РСФСР 1964 г. (в практике МКАС коллизионные нормы последнего продолжают применяться к договорам, заключенным до даты введения в действие на территории России Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.)

1532.  В качестве примера можно привести одностороннюю коллизионную норму п. 2 ст. 1213 ГК РФ об императивном применении права места нахождения недвижимого имущества в отношении договоров по поводу недвижимого имущества, находящегося на территории России. Как было установлено выше, основной интерес, обусловливающий существование данной коллизионной нормы в российском международном частном праве, связан с облегчением процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Поскольку само по себе арбитражное решение не может выступать основанием для внесения изменений

вгосударственный реестр (для этого требуется добровольное исполнение проигравшей стороной всех необходимых формальностей либо исполнительный лист от государственного суда по месту ведения реестра), данный интерес отходит на задний план при рассмотрении споров

варбитраже.

1533.  Цит. по: Born G. Op. сit. P. 2125.

1534.  Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 51.

1535.  См. источники, указанные в работе: Handorn B. A.a.O. S. 68–69. Сомнения на этот счет выражались только в немецкой литературе. Дело в том, что правительственная комиссия, го-

— 5 3 6 —

—4 . 3 . —

кивают, что арбитраж не связан коллизионными и материально-пра- вовыми нормами международных договоров, если только их положения не составляют часть транснационального публичного порядка1536.

В одном из ведущих комментариев к части 3 ГК РФ указывается на то, что положения ст. VII Европейской конвенции 1961 г., регулирующие процесс определения применимого материального права в арбитраже, выступая в качестве правил lex specialis, имеют приоритет перед коллизионными нормами Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г.1537 С нашей точки зрения, вывод о том, что российский арбитраж не связан положениями Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. (а равно коллизионными нормами двусторонних договоров о правовой помощи с участием России) будет справедливым и в ситуации, когда Европейская конвенция 1961 г. неприменима. Основным аргументом в поддержку этого вывода является установленное выше отсутствие обязанности арбитража применять коллизионные нормы по месту проведения арбитража1538.

2) Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми

Под влиянием критики традиционного подхода, обязывающего арбитров применять коллизионные нормы места проведения арбитража, широкое распространение получил другой подход, который, не отказываясь от необходимости применения коллизионных норм, предоставляет арбитрам широкую свободу усмотрения в данном вопросе. Впервые этот подход был применен в ст. VII Европейской конвенции 1961 г., которая

товившая проект реформы немецкого законодательства об арбитраже, ошибочно исходила из того, что положения Римской конвенции должны соблюдаться не только государственными судами, но и международным коммерческим арбитражем. Данная точка зрения правительственной комиссии подвергается активной критике немецкими авторами – см.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 428; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 119; Handorn B. A.a.O. S. 55–69.

1536.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2041.

1537.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 489–490.

1538.  В поддержку данной точки зрения см.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 214–215. Российский автор справедливо отмечает, что «хотя в ст. 3 Киевского соглашения 1992 г. и упомянуты третейские суды в качестве “компетентных” судов наряду с государственными судами, такое упоминание, носящее случайный характер, можно отнести на счет недостатков юридической техники соглашения и непросвещенности его разработчиков: арбитражи в подавляющем большинстве стран изъяты из-под диктата государства, в том числе в том, что касается определения применимого права».

— 5 3 7 —

—Глава 4 —

говорит о том, что «если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой». Данный подход в последующем получил широкое применение на практике. Именно он в конечном итоге был зафиксирован

вп. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., откуда он попал

внациональное законодательство многих стран мира (в том числе в п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже).

Долгое время этот подход применялся в практике Международного арбитражного суда при МТП: он был предусмотрен в Регламенте МТП 1975 г. (ст. 13) и применялся в этом виде вплоть до принятия Регламента МТП 1998 г. (в Регламенте МТП 1988 г.

подход предыдущей редакции Регламента 1975 г. не подвергался изменениям). За прошедшие годы составами арбитража, разрешавшими споры по этим редакциям регламента МТП, была накоплена обширная практика применения рассматриваемого подхода.

Формула применения коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми, является в значительной степени аморфной и требует дальнейшей конкретизации. Не случайно, иностранные исследователи говорят о том, что при применении этой формулы состав арбитража вынужден решать «двойную коллизионную проблему» (double conflict of laws): на первом этапе ему необходимо определить применимые коллизионные нормы и только на втором этапе с помощью этих коллизионных норм выйти на определенное материальное право1539. Ф. де Ли образно пишет о том, что «арбитры в международных коммерческих делах сталкиваются не только с коллизионной проблемой (какое право применять), но и с “коллизией в отношении коллизионной проблемы” (conflict of conflicts of law question) – какую систему международного частного права применять»1540.

Зарубежные специалисты обращают внимание на то, что ст. VII Европейской конвенции 1961 г., п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., а также основанные на нем национальные законодательства говорят об определении арбитрами применимых коллизионных норм, а не коллизионной системы определенной страны в целом. Из этого делается вывод о том, что арбитры в рамках разрешения конкретного спора не обязаны по всем вопросам обращаться к коллизионной системе одной страны: они могут по каждому вопросу осуществлять самостоятельный

1539.  Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 294.

1540.  De Ly F. Conflicts of law in international arbitration – an overview. P. 3.

— 5 3 8 —

—4 . 3 . —

поиск подходящей коллизионной нормы, в итоге обращаясь к различным правовым источникам1541. Более того, некоторые иностранные авторы исходят из того, что арбитры не обязаны обращаться к коллизионным нормам из действующего национального законодательства или вступивших в силу международных договоров: по их мнению, арбитры могут черпать источник вдохновения в проектах международных актов, доктринальных работах или просто самостоятельно придумать подходящую коллизионную норму1542.

Тем не менее даже эти пояснения не проясняют вопроса о том, какими соображениями руководствуются арбитры при определении применимых коллизионных норм. Стремление к обеспечению предсказуемости и правовой определенности требуют разработки более конкретных методик определения применимых коллизионных норм. В арбитражной практике и доктринальных работах было предложено несколько самых разнообразных методик.

а) Кумулятивное применение коллизионных норм нескольких правопорядков

Воснове кумулятивного подхода лежит представление о том, что

вочень многих случаях решение коллизионной проблемы дает одинаковый результат, вне зависимости от того, коллизионные нормы какого правопорядка являются применимыми. Этому способствует усиливающаяся тенденция гармонизации коллизионного права различных стран мира. Например, в случае разрешения спора, который имеет объективные связи с российским правопорядком и правопорядками западноевропейских стран, существует высокая вероятность того, что соответствующие коллизионные нормы будут в значительной мере схожими, поскольку коллизионное регулирование договорных обязательств в ГК РФ в значительной мере учитывает коллизионные подходы Римской конвенции1543.

Метод кумулятивного применения коллизионных норм может работать не только в ситуации, когда коллизионные нормы являются идентичными.

1541.  Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 280–281; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 419; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 54; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 29.

1542.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, P. 875 («Они (арбитры. – А.А.) не обязаны выбирать среди существующих коллизионных норм. Они совершенно вправе изобретать новые»). См. также в поддержку этой позиции Lew J. Op. сit. P. 294–295; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 431; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 419; Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 2. P. 111.

1543.  Равным образом в проекте изменений и дополнений ГК РФ учитываются многие подходы из Регламента Рим I.

— 5 3 9 —

—Глава 4 —

Национальные коллизионные нормы различных стран могут не совпадать между собой, однако в конкретном деле различные привязки могут указывать на одно и то же материальное право. В качестве примера можно привести дело № 6281, рассмотренное по регламенту МТП, в котором рассматривался спор из договора, заключенного в Югославии между югославским продавцом и египетским покупателем, причем местом проведения арбитража выступала Франция1544. Состав арбитража пришел к выводу о том, что коллизионные нормы всех затронутых правопорядков (Югославии, Египта и Франции) приводят к одному и тому же результату – необходимости применения материального права Югославии. При этом сами коллизионные нормы в рассматриваемой ситуации не совпадали: югославская коллизионная норма говорила о применении права места учреждения продавца, французская – о применении права места нахождения коммерческого предприятия продавца, а египетская – вообще о применении права места заключения договора. Однако вследствие того, что в разбираемом деле место учреждения продавца, место нахождения его коммерческого предприятия и место заключения договора совпадали, не оставалось сомнений в целесообразности применения югославского материального права.

Исследователи обращают внимание на несомненную связь метода кумулятивного применения коллизионных норм нескольких правопорядков с придуманной известным американским ученом Бр. Карри и получившей широкое распространение в американском международном частном праве классификацией всех практических ситуаций на действительные и ложные коллизии1545. Метод кумулятивного применения коллизионных норм помогает идентифицировать ложные коллизии, в отношении которых подходы всех затронутых государств являются одинаковыми.

Преимуществом метода кумулятивного применения коллизионных норм является то, что его результаты соответствуют разумным ожиданиям сторон, поскольку они ориентируются на правовые системы, с которыми спор имеет объективные связи1546. Не случайно, что данный метод нашел широкое практическое применение в ранней практике соста-

1544.  Обстоятельства дела приводятся по следующему источнику: Born G. Op. сit. P. 2129. Аналогичный по характеру пример из практики Международного арбитражного суда при МТП (дело № 6149) приводится в другой работе – Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 288–290. Некоторые авторы также предлагают считать разновидностью применения рассматриваемого метода ситуацию, когда коллизионные нормы различных стран указывают на материальное право различных правопорядков, однако такие материально-правовые нормы дают один материально-правовой результат. С нашей точки зрения, данную ситуацию скорее следует оценивать как разновидность применения рассмотренной выше теории trunc commune, имеющей существенные практические недостатки.

1545.  См.: Chukwumerije O. Op. сit. P. 128; Born G. Op. сit. P. 2129.

1546.  См.: Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 233.

— 5 4 0 —

—4 . 3 . —

вов арбитража, рассматривавших споры по регламенту МТП, а также в практике других арбитражей1547.

Существуют примеры применения данного метода и в практике МКАС. При вынесения решения по делу № 221/20101548 состав арбитража столкнулся с договором возмездного оказания услуг, заключенным между российским заказчиком и австрийским исполнителем и предусматривавшем обучение персонала заказчика на территории России в рамках более общего проекта по организации сборки машинной продукции в России. Применимое материальное право сторонами избрано не было. Российским заказчиком было заявлено требование о признании договора незаключенным и возврате уплаченной по договору суммы в качестве неосновательного обогащения. Российский арбитраж, отметив, что обстоятельства спора демонстрируют связи только с двумя странами (Россией и Австрией), пришел к выводу о том, что коллизионные нормы этих двух стран являются в значительной степени сходными (ст. 1211 ГК РФ и ст. 4 Римской конвенции в отношении определения договорного статута, а также п. 2 ст. 1223 ГК РФ и § 46 Федерального закона Австрии 1978 г. о международном частном праве в отношении определения статута неосновательного обогащения). На основе кумулятивного применения коллизионных норм двух правопорядков состав арбитража пришел к выводу о том, что совокупность обстоятельств данного дела свидетельствует о необходимости опровержения презумпции характерного исполнения и применении российского права в качестве права страны, имеющей наиболее тесную связь со спором.

Необходимо отметить, что метод кумулятивного применения коллизионных норм имеет ряд недостатков1549. Во-первых, по понятным причинам он не приносит результатов в ситуации наличия так называемой «действительной коллизии», то есть при условии, что коллизионные нормы различных правопорядков отсылают к материальному праву разных стран. Вовторых, применение этого метода сложно назвать эффективным, поскольку стороны и арбитры вынуждены затрачивать усилия на установление коллизионных норм всех правопорядков, имеющих объективную связь со спором. В ситуации, когда таких стран несколько, правильное установление содержания коллизионного регулирования во всех этих странах может

1547.  См. обширный перечень дел, в которых был использован метод кумулятивного применения коллизионных норм, в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 288.

1548.  Текст решения официально опубликован не был.

1549.  Недостатки метода кумулятивного применения коллизионных норм подробно изложены в работе: Wortmann B. Op. сit. P. 109–110.

— 5 4 1 —

—Глава 4 —

представлять существенную сложность. В-третьих, требует решения вопрос о том, каким образом состав арбитража отбирает правопорядки, чьи коллизионные нормы принимаются во внимание. Так, Б. Вортманн предлагает включать в перечень подлежащих анализу коллизионных систем правила места проведения арбитража, места нахождения коммерческих предприятий обеих сторон, а также места потенциального исполнения арбитражного решения1550. Определение места потенциального исполнения арбитражного решения может представлять серьезные сложности и быть связано с произвольным усмотрением арбитров. Кроме того, остается не ясным, почему не подлежат учету коллизионные нормы права страны места исполнения обязательств сторон (или только характерного обязательства) или места нахождения объекта договорного обязательства.

б) Применение общих принципов коллизионного регулирования

Следуя общей тенденции денационализации процесса определения применимого права в арбитраже, многие составы арбитража обращаются к общим принципам коллизионного регулирования, получившим преимущественное применение в различных странах мира. Как правило, для определения таких общих принципов привлекаются акты международного характера, в том числе не вступившие в силу (Римская конвенция, Конвенция Мехико 1994 г., Гаагская конвенция 1955 г., Гаагская конвенция 1986 г.)1551 При этом не имеет определяющего значения участие или неучастие в той или иной конвенции стран, имеющих объективные связи со спором1552. Ю. Базедов обосновывает обращение к международным договорам в целях поиска общих принципов коллизионного регулирования тем, что именно в актах международного характера, как правило, содержится «сравнительно-правовое ratio scripta»1553.

В качестве примера применения рассматриваемого метода можно привести решение № 4237, принятое составом арбитража по регламенту МТП: «В свете международного характера настоящего арбитражного разбирательства арбитр считает целесообразным применить такие

1550.  Wortmann B. Op. сit. P. 111–112.

1551.  В статье Л. Зильберман и Фр. Феррари приводятся подборки арбитражных решений, в которых арбитры ссылались на положения тех или иных международных договоров в подтверждение общих тенденций развития коллизионного регулирования – Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 291. В последние годы важные тенденции развития коллизионного регулирования находят отражение в общеевропейских регламентах, посвященных унификации коллизионных норм в ЕС (Регламента Рим I, Регламент Рим II).

1552.  Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 111. 1553.  Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR. S. 18.

— 5 4 2 —

—4 . 3 . —

коллизионные нормы, которые в общем плане используются в международных арбитражных разбирательствах, аналогичных настоящему. Опубликованные к настоящему моменту вынесенные арбитражные решения показывают предпочтительность коллизионной нормы, в соответствии с которой договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Страной, с которой он имеет наиболее тесную связь, является страна, в которой имеет свой головной офис сторона, осуществляющая характерное исполнение»1554. Действительно, при определении договорного статута в качестве общих принципов коллизионного регулирования часто расцениваются принцип наиболее тесной связи, теория характерного исполнения и коллизионная норма о применении права страны места нахождения недвижимого имущества.

Преимущество метода применения общих принципов коллизионного регулирования заключается в том, что состав арбитража имеет возможность уйти от местных особенностей коллизионного регулирования

ииспользовать такие коллизионные подходы, которые наилучшим образом отражают современные тенденции и потребности международного имущественного оборота. И. Дерейн полагает, что в случае невозможности использования метода кумулятивного применения коллизионных норм именно рассматриваемый метод в наилучшей степени приспособлен к учету обоснованных ожиданий сторон: «Вне зависимости от результата

инесмотря на внешние различия, общим знаменателем этих методов (кумулятивного метода и метода общих принципов. – А.А.) является то, что они имеют своим результатом отбор права, чье применение наилучшим образом соответствует правомерным ожиданиям сторон … Оба метода отбирают право, которое сообщества, к которым принадлежат стороны, признают в качестве применимого; причем это либо ограниченное сообщество как в первом случае (для метода кумулятивного применения, который ограничивается анализом нескольких национальных правопорядков. – А.А.), либо международное сообщество как во втором случае»1555.

Недостаток метода применения общих принципов коллизионного регулирования связан с процедурой отбора таких общих принципов. Большинство международных договоров, направленных на унификацию коллизионных норм, имеет очень небольшое количество государствучастников, которые к тому же обычно относятся к одному региону1556.

1554.  Цит. по: Chukwumerije O. Op. сit. P. 133.

1555.  Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 233.

1556.  На данную проблему обращают внимание авторы ведущего английского издания – Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 733.

— 5 4 3 —

—Глава 4 —

Соответственно, возникают сомнения относительно того, что те или иные коллизионные решения могут в действительности претендовать на статус общих принципов коллизионного права1557. Поэтому существует опасность того, что в качестве общих принципов коллизионного регулирования будут выставляться те коллизионные решения, которые соответствуют правовой культуре арбитров, даже если такие решения являются неожиданными для сторон арбитражного разбирательства.

в) Применение коллизионных норм страны,

скоторой спор имеет наиболее тесную связь

Внекоторых арбитражных решениях отмечается, что естественной точкой отсчета следует считать правопорядок страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь. Поэтому при применении косвенного метода, на первый взгляд, наиболее естественным является обращение к коллизионным нормам этого правопорядка1558.

Данный подход имеет небольшое число сторонников вследствие свойственных ему существенных недостатков1559. Возникают сомнения в том, что арбитрам, которым удалось установить правопорядок, имеющий наиболее тесную связь со спором, следует идти дальше и, вместо применения материального права этой страны, обращаться к ее коллизионным нормам. Используемая методика очень похожа по механизму своего действия на обратную отсылку или отсылку к праву третьей страны, которые не должны применяться в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Кроме того, обращение к коллизионным нормам всего одной страны чревато опасностью использования национальных коллизионных решений, которые являются устаревшими или отражают специфические публично-правовые интересы конкретного государства.

г) Другие возможные методы определения применимых коллизионных норм

В иностранной литературе были предложены и другие методы определения применимых коллизионных норм, которые, однако, не получили серьезной поддержки ни в доктрине, ни в арбитражной практике.

1557.  Например, можно усомниться в том, что теория характерного исполнения является общим принципом коллизионного регулирования, когда речь заходит о странах Латинской Америки или Ближнего Востока.

1558.  См. примеры применения данного подхода различными арбитражными составами в работах: Born G. Op. сit. P. 2133; Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 287–288.

1559.  Развернутая критика метода применения коллизионных норм страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь, приведена в работах: Born G. Op. сit. P. 2133; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 430–431.

— 5 4 4 —

—4 . 3 . —

Итальянским ученым Д. Анцилотти (D. Anzilotti) еще в начале XX в. было предложено использовать коллизионные нормы той страны, чьи суды обладали бы компетенцией на разрешение спора, если бы стороны не исключили ее путем заключения арбитражного соглашения. По мнению итальянского автора, применение коллизионных норм этой страны обеспечивало своеобразное восстановление контроля над спором со стороны правопорядка, утратившего компетенцию «по вине» сторон1560.

По понятным причинам этот метод, обоснованный чисто догматическими соображениями, не мог вызвать симпатий. С практической точки зрения очевидный недостаток данного метода заключается в существовании альтернативной международной подсудности, а также несовпадении правил о международной подсудности в различных странах мира, в результате чего определение единственной страны, чьи суды обладали бы компетенцией на разрешение спора в отсутствие арбитражного соглашения, превращается в сложно решаемую задачу.

Высказывалось также предложение применять коллизионные нормы права страны, чью национальность имеют арбитры, поскольку именно эти коллизионные нормы наилучшим образом известны арбитрам, которые смогут квалифицированно их применить1561. Очевидна непригодность данного метода. Во-первых, национальность арбитров в большинстве случаев заранее не известна сторонам. Это означает, что после формирования состава арбитража может произойти крайне нежелательное изменение договорного статута: коллизионные нормы страны национальности арбитров будут указывать на иное право, нежели то, из применения которого изначально исходили стороны. Во-вторых, не ясно, как применять данный метод, если в составе из трех арбитров каждый арбитр имеет несовпадающую национальность. В-третьих, возникает вопрос о том, как быть, если происходит замена арбитра на нового арбитра другой национальности. Наконец, остается не ясным, почему применение коллизионных норм другой страны представляет для арбитров столь серьезные сложности.

Равным образом с практической точки зрения вряд ли возможно успешно применять метод, который предлагает ориентироваться на коллизионные нормы страны, в которой будет происходить исполнение арбитражного решения1562. Такую страну зачастую невозможно определить заранее. Активы

1560.  См. изложение взглядов Д. Анцилотти в работах: Wortmann B. Op. сit. P. 105; Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 282.

1561.  См. критическое изложение этой точки зрения в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 286–287.

1562.  См. критическое изложение этой точки зрения в работе: Wortmann B. Op. сit. P. 108–109.

— 5 4 5 —

—Глава 4 —

ответчика могут находиться на территории нескольких стран. Кроме того, в деле может быть заявлен встречный иск, и тогда место исполнения решения можно будет определить только после разрешения спора по существу, когда станет ясным, против какой стороны в итоге будет вынесено решение.

4.3.2. Прямой (французский) подход

(voie directe, direct approach)

Недостатки различных методов косвенного подхода к определению применимого права, а также наличие широкой свободы усмотрения арбитров в этом вопросе, обусловленное практически полным отсутствием контроля государственных судов за решением арбитрами коллизионной проблемы привело к возникновению идеи о предоставлении арбитрам возможности прямого обращения к наиболее подходящим по обстоятельствам дела нормам права, минуя коллизионную стадию (прямой подход).

Впервые на законодательном уровне данный подход был реализован при принятии в 1981 г. нового Гражданского процессуального кодекса Франции, в ст. 1496 которого было зафиксировано следующее правило: «Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, выбранными сторонами; в отсутствие такого выбора он должен решить его в соответствии с нормами права, которые он сочтет подходящими»1563. Позднее данная формула была заимствована в ст. 1054(2) Гражданского процессуального кодекса Нидерландов. По свидетельству Г. Борна, прямой (французский) подход к определению арбитрами применимого права закреплен на сегодняшний день также в законодательстве Индии и Венгрии1564.

Интересно отметить, что еще в период действия редакций Регламента МТП 1975 г. и 1988 г., предусматривавших косвенный подход к определению применимого права (формулу Европейской конвенции 1961 г.), некоторые составы арбитража, проводившие арбитражные разбирательства по этим регламентам, на практике уже перешли к использованию прямого подхода. При этом государственные суды, осуществлявшие контроль за вынесенными решениями, не находили оснований для их отмены1565. Это послужило важным стимулом к тому, что в Регламенте МТП 1998 г. был осуществлен переход к применению прямого (французского) подхода к определению применимого права. Данный подход нашел применение также в регламентах большинства

1563.  Данная законодательная норма без изменений перенесена в ст. 1511 нового французского закона от 13.01.2011 г. о реформе права, применимого к арбитражу.

1564.  Born G. Op. сit. P. 2117.

1565.  См. описание соответствующих дел в работе: Chukwumerije O. Op. сit. P. 131–132.

— 5 4 6 —

—4 . 3 . —

других арбитражных институтов (Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма, Лондонского коммерческого третейского суда и др.)1566 В 2010 г. замена косвенного подхода на прямой (французский) подход была произведена в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ.

Целесообразность перехода от косвенного к прямому (французскому) подходу к определению применимого материального права также обсуждалась при подготовке нового Регламента МКАС 2006 г. В конечном итоге было принято решение о сохранении косвенного метода без изменений. В этой связи возникает вопрос о том, подлежат ли применению более либеральные положения арбитражного регламента, разрешающие прямой выбор применимого права, если национальное законодательство по месту проведения арбитражного разбирательства (например, п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) или применимый международный договор (например, ст. VII Европейской конвенции 1961 г.) предусматривают более ограничительный косвенный подход. Данная проблема имеет значение не только в контексте возможного перехода Регламента МКАС на использование прямого подхода. Уже сегодня на территории России могут проводиться арбитражные разбирательства по регламентам, которые предусматривают прямой подход (например, по регламенту МТП или по регламенту ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г.)

В российской литературе преобладает настороженное отношение к данному вопросу. Так, Е.В. Кабатова полагает, что для перехода к использованию прямого подхода необходимо внести соответствующие изменения в российский Закон о международном коммерческом арбитраже1567.

Однако в зарубежной литературе и арбитражной практике доминирует другая точка зрения. Ее сторонники обращают внимание на то, что выбранный сторонами арбитражный регламент становится частью арбитражного соглашения сторон. Поскольку автономия воли сторон имеет центральное значение при определении применимого материального права,следуетисходитьизтого,чтовыбираяарбитражныйрегламентстемили иным подходом к определению применимого права, стороны таким образом реализуют предоставленную им автономию и уполномочивают состав арбитража на использование зафиксированного в регламенте подхода1568.

1566.  См. соответствующую информацию в работе: Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 41.

1567.  Кабатова Е.В. Выбор применимого права при рассмотрении споров из внешнеэкономических сделок // Международный коммерческий арбитраж. 2007. № 2. С. 40.

1568.  Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 578 (швейцарские авторы отмечают, что этот механизм может приводить и к ограничению свободы усмотрения арбитров, если национальное законодательство устанавливает прямой подход, а в применимом арбитражном регламен-

— 5 4 7 —

—Глава 4 —

Именно такая трактовка дается, например, в Англии, где национальное законодательство также исходит из применения косвенного подхода (ст. 46(3) английского закона об арбитраже). В ведущем английском издании по международному частному праву указывается, что «выбор сторонами правил арбитражного института для разрешения спора, даже если такой выбор не сопровождается прямо выраженным выбором применимого материального права, приравнивается к соглашению в смысле ст. 46(1) (соглашению сторон о выборе применимого материального права. – А.А.), предоставляющего арбитрам такую дополнительную гибкость, которая предлагается арбитражным регламентом, за пределами рамок, предусмотренных в ст. 46(3)»1569. Таким образом, по нашему мнению, уже сегодня отсутствуют препятствия юридического характера для перехода регламентов отечественных арбитражных центров на использование прямого (французского) подхода.

Влитературе достаточно распространенной является точка зрения

отом, что практические различия между прямым и косвенным подходами не следует преувеличивать. По мнению многих авторов, и в рамках прямого подхода состав арбитража должен следовать какой-то логике при определении «подходящих» норм права, и такая логика неизбежно связана с явным или подразумеваемым использованием коллизионной методологии, поскольку иные механизмы для решения проблемы определения применимого материального права просто не существуют1570. Сторонники этой точки зрения полагают, что практическое отличие прямого и косвенного подходов в конечном итоге заключается лишь в том, что в рамках прямого подхода арбитры не обязаны приводить мотивы, по которым они пришли к выводу о том, что те или иные нормы права являются подходящими для разрешения конкретного спора1571. На этой основе строится основная критика прямого подхода, который упрекают в полном отсутствии предсказуемости и правовой определенности. Немецкий исследователь Б. Хандорн говорит в связи с этим о том, что определение применимого материального права подчиняется неограниченной «субъективной автономии воли арбитража» (subjektivier-

те используется косвенный подход); Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 866; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 50–51; Handorn B. A.a.O. S. 106–107.

1569.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 732.

1570.  Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 770; Silberman L., Ferrari Fr. Op.cit. P. 298–299, 304–305; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 413; Wortmann B. Op. сit. P. 101

1571.  Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 586–587; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 436; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 55.

— 5 4 8 —

—Глава 4 —

международном частном праве заключается в том, что в центре внимания находятся территориальные (географические) связи спора с тем или иным национальным правопорядком1577. Материально-право- вые факторы при этом до сих пор не получают ведущей роли1578.

Установление обязанности арбитража следовать уже проделанной государствами оценке различных нормообразующих факторов вступает в противоречие с выявленной выше тенденцией к использованию функционального подхода при определении применимого материального права. В рамках косвенного подхода состав арбитража в ряде случаев не может произвести собственную оценку совокупности нормообразующих факторов. А соотношение этих нормообразующих факторов в арбитраже, как мы выяснили выше, существенно отличается от соотношения в сфере государственного правосудия (на первый план выходят индивидуальные интересы сторон и материальные факторы). В ряде случаев составы арбитража стремятся к применению того права, которое обеспечивает действительность договора, поощряет действия добросовестной стороны, ставит препятствия на пути злоупотребления правом и т.п. Однако классическое международное частное право не знает подобных коллизионных норм (например, нормы о применении любого связанного со спором правопорядка, чьи материально-пра- вовые нормы наилучшим образом обеспечивают защиту от злоупотребления правом или нормы о применении правопорядка, который в наибольшей степени соответствует намерениям сторон, выраженным в договоре1579).

Важное преимущество прямого подхода заключается в том, что он позволяет преодолеть описанную проблему и открывает дорогу для собственной оценки арбитражем совокупности нормообразующих факторов. При этом в основу такой оценки состав арбитража может положить именно материально-правовой результат разрешения спора, а не территориальные (географические) связи спора с опреде-

права изобретать собственные коллизионные нормы, исходя из обстоятельств конкретного дела. Данные идеи пытаются преодолеть границы, внутренне присущие косвенному подходу, и, таким образом, формально не упраздняя косвенный подход, максимально приблизить его к прямому подходу.

1577.  См.: Handorn B. A.a.O. S. 141.

1578.  Это наглядно видно на примере коллизионных норм с множественностью привязок, где учет материально-правовых факторов (например, поощрение действительности сделки) всегда связан с доминирующим влиянием территориальных (географических) связей (установление исчерпывающего перечня объективно связанных с отношением правопорядков, среди которых можно искать ту правовую систему, которая обеспечивает действительность сделки).

1579.  И. Дерейн пишет о том, что при определении договорного статута состав арбитража никогда не должен отдавать предпочтение тому национальному праву, которое делает большую часть условий договора недействительными (Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 255). Данное замечание не относится к проблеме применения сверхимперативных норм.

— 5 5 0 —

—4 . 3 . —

ленными национальными правопорядками1580. Данное существенное различие находит признание и в российской литературе: «…определение применимого права на основе прямого выбора может быть основано на связи между спором и выбранным правом, но оно также может определяться содержанием выбранного права, например, арбитры могут счесть, что выбранное право более современно, более подходит для регулирования спора, исходя из принадлежности права к континентальным традициям или традициям общего права, не применять право, которое может привести к недействительности контракта»1581.

Различие между прямым и косвенным подходами приобретает критический характер, когда речь заходит о желании арбитров применить вненациональные источники в отсутствие прямо выраженного соглашения сторон по этому поводу. Данный вариант несовместим с косвенным подходом. Вненациональные источники не обладают способностью иметь территориальные (географические) связи с договором, а потому их невозможно вписать в рамки применения классических коллизионных норм. Не случайно, все акты, использующие косвенный подход, не предоставляют арбитрам возможности обращения к вненациональным источникам в отсутствие соглашения сторон об этом.

При разработке Типового закона ЮНСИТРАЛ обсуждались две основные альтернативные формулировки, регулирующие определение применимого материального права сторонами – косвенный подход (формула Европейской конвенции 1961 г. и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в первоначальной редакции 1976 г.) и прямой (французский) подход. В пользу применения прямого подхода выступала Международная торговая палата, а также некоторые национальные делегации. Однако в конечном итоге был выбран косвенный подход, за который выступала, в том числе, советская делегация1582. В п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. намеренно был использован более узкий термин «право» (а не «нормы права»), из которого следует, что арбитры могут признать применимым только национальный правопорядок. Аналогичный вывод необходимо сделать в отношении нормы п. 2 ст. 28 российского закона о международном коммерческом арбитраже1583.

1580.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 876; Handorn B. A.a.O. S. 121; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 435; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2046.

1581.  Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 42.

1582.  Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 778, 787, 799.

1583.  Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный

— 5 5 1 —

—Глава 4 —

Напротив, при использовании прямого подхода законодательные формулировки, как правило, задействуют термин «нормы права», который открывает возможность применения арбитрами вненациональных источников по собственной инициативе. В данном случае проблема предпочтения вненациональных источников или национального права не выглядит столь острой, поскольку во главу угла при выборе наиболее подходящих норм права арбитры могут ставить не территориальные (географические) связи спора, а материальные факторы.

Составы арбитража достаточно давно практикуют обращение к вненациональным источникам в отсутствие прямо выраженного соглашения сторон об этом. Так, при вынесении решения по делу Pabalk Ticaret v. Norsolor состав арбитража, который проводил в Австрии разбирательство по спору между турецкой и французской компаниями на основе Регламента МТП, пришел к следующему выводу по вопросу об определении применимого материального права: «Столкнувшись с трудностью определения национального права, применение которого выглядело бы достаточно обоснованным, состав арбитража посчитал оправданным, принимая во внимание трансграничный характер договора, отказаться от ссылок на определенное (национальное) законодательство и применить международные принципы lex mercatoria»1584. Похожее решение было принято по делу Compania Valenciana de Cementos Portland v. Primary Coal Inc. другим составом арбитража, который проводил во Франции разбирательство на основе Регламента МТП1585. Важно отметить, что в обоих случаях государственные суды (Австрии и Франции соответственно) отказались отменять вынесенные арбитражные решения, посчитав, что обращение к применению lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон не влечет переход к разрешению арбитрами спора в порядке дружеских посредников (amiables compositeurs)1586.

коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 123–124; Кабатова Е.В. Выбор применимого права при рассмотрении споров из внешнеэкономических сделок. С. 38.

1584.  Yearbook of International Commercial Arbitration. 1984. Vol. IX. P. 109. Цит. по: Chukwumerije O. Op. сit. P. 131–132. См. также: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 880.

1585.  Yearbook of International Commercial Arbitration. 1991. Vol. XVI. P. 142. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 880; Chukwumerije O. Op. сit. P. 131–132.

1586.  См.: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 601–603. Как правило, разрешение спора в порядке дружеских посредников (amiables compositeurs) допускается только в том случае, если стороны прямо уполномочили на это состав арбитража. Для России данный вопрос имеет особенно важное значение, поскольку в российском законе о международном коммерческом ар-

— 5 5 2 —

—Глава 4 —

Он приводит пример, который наглядно иллюстрирует ситуацию, в которой было оправданным прийти к выводу о наличии подобного подразумеваемого негативного выбора сторон (предварительное решение состава арбитража от 05.06.1996 г. по делу МТП № 7375). В 70-х гг. XX в. между американским поставщиком и государственным агентством Ирана был заключен договор на поставку военной техники. В договоре отсутствовало соглашение сторон о выборе применимого права. В ходе арбитражного разбирательства состав арбитража установил, что вопрос о выборе применимого права обсуждался в процессе переговоров. Иранский покупатель отказывался соглашаться на применение любого иного права, кроме иранского права, настаивая на том, что применение иного права будет несовместимо с используемой в Иране концепцией абсолютного суверенитета государства. Для американского поставщика применение иранского права было неприемлемым.

Всвоем решении состав арбитража отметил, что применение традиционных коллизионных техник свидетельствует в пользу применения права места нахождения американского поставщика (здесь находился поставщик, оформлялись разрешения на продажу военной техники иностранному покупателю, в соответствии с выбранным сторонами базисом поставки договор считался исполненным поставщиком на территории США). Однако состав арбитража отметил, что применение права места нахождения американского поставщика вступало в прямое противоречие

снамерениями иранского покупателя, выраженными в ходе заключения договора. Более того, имелись весомые доказательства того, что в случае применения к договору права одного из американских штатов покупатель вообще мог отказаться от заключения спорного договора. В этих условиях состав арбитража пришел к выводу о том, что отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права с учетом дополнительных обстоятельств дела свидетельствует об описанном выше подразумеваемом негативном выборе. Состав арбитража посчитал, что вместо применения национального права какой-либо третьей страны (а выбор такой третьей страны носил бы совершенно случайный характер и нарушал бы разумные ожидания сторон), является оправданным обращение к вненациональным источникам (общим принципам права и доктрине lex mercatoria)1590.

Влитературе справедливо отмечается, что применение вненациональных источников может быть вполне оправданно в ситуации, ког-

со спором – implied negative choice); при этом одного лишь факта отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права недостаточно для констатации наличия подразумеваемого негативного выбора.

1590.  См.: Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 45–46.

— 5 5 4 —

—4 . 3 . —

да несмотря на предпринятые усилия составу арбитража не удается установить содержание выбранного сторонами права. В данном случае отсутствуют основания применять право страны места проведения арбитража, поскольку арбитраж не может считаться связанным материально-правовыми нормами или нормами международного частного права этой страны. Применение национального права третьей страны в этой ситуации вряд ли оправданно, поскольку стороны прямо выразили свою волю на применение только одного национального права. Соответственно, обращение к вненациональным источникам в этой ситуации выглядит наиболее предпочтительным решением1591.

4.3.3. Специальные коллизионные нормы

для международного коммерческого арбитража

В современной практике наблюдается использование и третьего подхода к определению применимого материального права в арбитраже. Этот подход основан на том, что национальный законодатель формулирует специальные коллизионные нормы для международного коммерческого арбитража, проводимого на территории этой страны.

Данный подход был впервые применен в законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, в ст. 187(1) которого предусмотрено, что в отсутствие соглашения сторон арбитраж должен применять нормы права, с которыми объект спора имеет наиболее тесную связь1592. Позднее аналогичный подход был закреплен в § 1051(2) новой редакции Гражданского процессуального уложения Германии, а также в законах некоторых других стран1593. Важная особенность немецкой формулы заключается в том, что в ней говорится о применении

1591.  См. п. 15 Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже и сопроводительный отчет рабочей группы. Кроме того, см.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 112; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1704.

Иной подход был продемонстрирован английским судом в деле Hussman (Europe) Ltd. v. Al Amcen Development & Trade Co. (2000) 2 Lloyd’s Rep. 83. Английский суд посчитал допустимым для английского арбитража применять используемую в английских государственных судах презумпцию того, что иностранное право не отличается от английского права. Данное решение подвергается в зарубежной литературе активной критике.

1592.  Швейцарские комментаторы обращают внимание на то, что текст данной нормы на различных языках не совпадает. Если французский текст говорит о применении норм права (regles de droit), то в немецком и итальянском текстах фигурирует термин «право» (Recht, diritto). В соответствии с преобладающим подходом преимущество должен иметь французский текст, поскольку именно на нем был составлен первоначальный проект закона (Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 582; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 431; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1693).

1593.  ст. 36 Закона об арбитраже Японии, ст. 39(2) Закона об арбитраже Египта, ст. 1445 Коммерческого кодекса Мексики (см.: Born G. Op. сit. P. 2115).

— 5 5 5 —

—Глава 4 —

права (Recht), а не норм права, с которыми объект спора имеет наиболее тесную связь. Данная формулировка подразумевает, что арбитры не могут применять вненациональные источники в качестве применимого права без прямо выраженного соглашения сторон об этом1594.

Швейцарские и немецкие авторы подчеркивают, что специальная коллизионная норма, предназначенная для использования арбитрами, полностью вытесняет применение общих коллизионных норм, предназначенных для государственных судов1595. Равным образом арбитры не связаны тем пониманием принципа наиболее тесной связи, которое сложилось при применении аналогичных норм в практике государственных судов. Арбитры вправе при определении наиболее тесной связи подключать такие дополнительные нормообразующие факторы, которые они считают обоснованными (прежде всего, факторы субъективного характера, которые свидетельствуют о разумных ожиданиях сторон, а также факторы, направленные на учет материально-правового результата)1596.

Иностранные авторы спорят относительно того, можно ли считать рассматриваемый подход к определению применимого права разновидностью прямого или косвенного подхода. Достаточно распространена точка зрения, согласно которой рассматриваемый подход является одной из разновидностей прямого подхода1597. Так, в одном из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу прямой подход делится на две разновидности – неограниченную (unlimited), которая соответствует французской модели, и ограниченную (limited), которая соответствует швейцарской и немецкой модели1598.

Вместе с тем необходимо отметить, что рассматриваемый подход имеет существенные отличия как от прямого, так и от косвенного подходов. Отличие от прямого подхода заключается в том, что при определении применимого права не исключается коллизионный этап: для арбитража формулируется специальная коллизионная норма, с помощью которой

1594.  См.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 139–140; Handorn B. A.a.O. S. 144–145.

1595.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1692; Handorn B. A.a.O. S. 50–51. 1596.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 430; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1700–1701.

1597.  Chukwumerije O. Op. сit. P. 133–134; Кабатова Е.В. Прямой выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; М., 2007. С. 231–232; Международное частное право: учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. С. 257–258 (автор § 4.3 – А.И. Лобода).

1598.  Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 434.

— 5 5 6 —

—4 . 3 . —

арбитры должны выходить на применимое материальное право. Кроме того, при применении рассматриваемого подхода арбитры не пользуются неограниченной свободой усмотрения. Степень свободы усмотрения арбитров зависит от понимания того, насколько разносторонние нормообразующие факторы могут учитываться арбитрами при определении наиболее тесной связи. В данном случае мы видим существенную разницу между законодательными положениями в Швейцарии и Германии.

Швейцарский законодатель, используя термин «нормы права», допускает, что конечным результатом поиска арбитрами наиболее тесной связи будет вывод о применении вненациональных источников. Это означает, что швейцарский законодатель при определении наиболее тесной связи ориентирует арбитров на учет не только территориальных (географических) элементов, но и субъективных, а также материальных факторов1599.

Напротив, немецкий законодатель, используя термин «право», допускает применение арбитрами только национальных правопорядков, что предполагает ориентацию арбитров на учет преимущественно территориальных (географических) связей и использование такого сочетания нормообразующих факторов, которое является привычным для сферы государственного правосудия1600. Не случайно, немецкие авторы даже предлагают рассматривать немецкую законодательную формулу в качестве не более чем конкретизации формулы, использованной в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г.1601

С нашей точки зрения, такое указание на существенное сходство рассматриваемого подхода с косвенным подходом также является не вполне верным. В отличие от косвенного подхода в данном случае перед арбитрами не стоит проблема нахождения применимых коллизионных норм, поскольку рецепт определения применимого права заведомо задан законодателем. Кроме того, несомненно, что анализируемый подход открывает бóльшую свободу для усмотрения арбитров в сравнении с косвенным подходам, поскольку при решении коллизионной проблемы арбитры не связаны имеющимися в наличии вариантами коллизионных привязок.

1599.  Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 409; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1700 (в последнем комментарии отмечается, что наиболее тесная связь в значении ст. 187 швейцарского закона – это «внутренняя материально-правовая связь» (innerer sachlicher Zusammenhang), а не просто «территориальная связь» (räumlicher Zusammenhang)); Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2046 («Речь идет скорее не о территориальных связях, а о критерии оценки коллизионных разумных ожиданий (Wertungskriterium des kollisionsrechtlichen Vertrauensprinzips): следует обращаться к таким нормам права, на применение которых стороны могли и должны были рассчитывать»).

1600.  Этот вывод находит подтверждение в немецкой литературе: Handorn B. A.a.O. S. 124. 1601.  A.a.O. S. 126–127.

— 5 5 7 —