Заключение
По результам проведенного исследования можно сделать следующие выводы о современном коллизионном регулировании договорных обязательств:
1.Понятие внешнеэкономической (внешнеторговой) сделки не знакомо западноевропейскому и американскому коллизионному праву и подлежит функциональному толкованию как направленное на реализацию публично-правового интереса российского законодателя в организации системы валютно-таможенного контроля. Предложения, связанные с исключением правила об обязательной письменной формы внешнеэкономических сделок, имеют своим следствием нецелесообразность дальнейшего использования этого специфического доктринального понятия в российском законодательстве и литературе по международному частному праву.
2.В случае наличия указания сторон на применение определенных норм права необходимо различать коллизионный выбор применимого права, с одной стороны, и инкорпорацию выбранных сторонами правил
втекст договора, с другой стороны. Если коллизионный выбор сторонами применимого права является самостоятельным институтом международного частного права, то механизм инкорпорации представляет собой проявление общегражданского принципа свободы договора и не имеет коллизионной специфики. В связи с этим отсутствуют основания для установления в отношении механизма инкорпорации дополнительных ограничений, свойственных сфере международного частного права.
3.Следует констатировать невозможность установления только одного правопорядка, который решал бы все вопросы, связанные с соглашениями сторон о выборе применимого права. Пределы допустимости заключения соглашений сторон о выборе права следует определять на основании права суда (lex fori), рассматривающего спор. По другим вопросам нормы международного частного права lex fori, устанавливающие специальное правовое регулирование соглашений о выборе права также должны пользоваться приоритетом. В то же время в части, не урегулированной специальными нормами международного частного права lex fori, разумным ожиданиям сторон соответствует подчинение соглашений о выборе права общему договорному статуту (вопросы о наличии и действительности соглашений о выборе права) или общим коллизионным нормам (вопросы о правосубъектности сторон и добровольном предста-
—5 7 5 —
—з а к л ю ч е н и е —
вительстве). Принцип автономности соглашения о выборе права, подкрепленный специальным правовым регулированием со стороны норм международного частного права lex fori, позволяет исключить любые логические возражения относительно невозможности применения выбранного сторонами права для отдельных аспектов соглашения о выборе права.
4. Конструкция соглашения о выборе права находит сегодня две формы выражения – прямо выраженные и подразумеваемые (косвенные) соглашения. Пользовавшаяся популярностью в разных странах мира вплоть до середины XX в. (а в некоторых странах – и до конца XX в.) конструкция гипотетического соглашения о выборе права, в действительности относится к области определения объективного договорного статута, поскольку не свидетельствует о наличии реального намерения сторон договора выбрать определенное право.
5. Наибольшие сложности вызывает понятие подразумеваемого соглашения о выборе права. Решению возникающих проблем способствует выделение наиболее типичных примеров подразумеваемых соглашений с разграничением свидетельствующих о наличии таких соглашений индикаторов на две группы – самодостаточных и кумулятивных индикаторов. Если существование самодостаточного индикатора в отсутствие доказательств иного является само по
себе |
подтверждением |
факта наличия |
подразумеваемого |
соглаше- |
ния |
о выборе права, |
то кумулятивные |
индикаторы могут |
привести |
кданному выводу не в отдельности, а только в своей совокупности.
6.Отдельного решения заслуживает проблема выбора применимого права на стадии судебного разбирательства. Наиболее перспективным выглядит использование не конструкции подразумеваемого соглашения о выборе права, а специального процессуального механизма, в соответствии с которым отсутствие возражений ответчика против применения права суда, о котором ходатайствует истец, рассматривается в качестве утраты права на подобные возражения на последующих стадиях судебного разбирательства. Использование этого процессуального механизма могло бы получить применение в тех областях, где российским законодателем разрешен коллизионный выбор права сторонами правоотношения.
7.Среди возможных механизмов ограничения автономии воли в потребительских договорах наибольшей популярностью пользуется модель, основанная на обеспечении преимущественного применения более выгодных
—5 7 6 —
—з а к л ю ч е н и е —
для потребителя императивных норм объективного договорного статута. Несмотря на различную юридическую технику, используемую для реализации этой модели, результаты применения западноевропейских и американских коллизионных подходов являются в значительной мере сходными.
8.Для договоров с участием пассивных потребителей объективным договорным статутом является право страны места жительства потребителя. Для определения круга пассивных потребителей наиболее эффективной является концепция «нацеленной деятельности». В рамках этой концепции не имеют преобладающего значения конкретные формы воздействия профессиональной стороны на иностранные рынки, а также другие элементы формального характера. Имеет значение лишь то обстоятельство, что профессиональная сторона осуществляет или любыми способами направляет свою деятельность на территорию страны места жительства потребителя и заключенный с потребителем договор связан с такой деятельностью профессиональной стороны. Данная концепция позволяет найти эффективные решения
вотношении маркетинговых стратегий профессиональной стороны, реализуемых через интернет и другие современные средства коммуникаций.
9.Для договоров с участием активных потребителей объективным договорным статутом является право страны места нахождения коммерческого предприятия продавца или право страны места нахождения недвижимого имущества. Интересы активных потребителей также требуют повышенной правовой защиты путем обеспечения преимущественного применения защитных императивных норм объективного договорного статута в ситуации, когда договор содержит условие о выборе права третьей страны. Данный защитный механизм также следует распространить на те договоры с участием пассивных потребителей,
вотношении которых по различным причинам не применяется общий защитный механизм, ориентированный на пассивных потребителей.
10.На современном этапе развития отсутствует целесообразность в формулировании специального механизма ограничения авто-
номии воли для всех договоров присоединения (договоров со стандартными условиями). Эффективная борьба с возможными злоупотреблениями стороны, составившей стандартные условия договора (в том числе условие о выборе применимого права), может быть обеспечена за счет распространения на соглашения о выборе применимого права обшего материально-правового принципа добросовестности.
— 5 7 7 —
—з а к л ю ч е н и е —
11.Правило о ретроспективном действии последующего согла-
шения сторон о выборе права не является императивным: стороны прямо выраженным или подразумеваемым образом могут договориться о перспективном действии нового договорного статута.
12. Коллизионные интересы оборота требуют, чтобы последующее соглашение сторон о выборе права не приводило к ухудшению правового положения третьих лиц. Данное правило подлежит применению не только в отношении договоров в пользу третьего лица, но и в ситуации, когда права и обязанности третьего лица возникли на основании отдельного правоотношения, которое, тем не менее, имеет материально-правовую или коллизионную взаимосвязь с рассматриваемым договорным обязательством. Если в результате последующего выбора права происходит ухудшение правового положения третьего лица, то новый договорный статут применяется только в отношениях между сторонами договора (inter partes), в то время как в отношениях с третьим лицом (erga omnes) сохраняет свое действие первоначальный договорный статут. В то же время целесообразно предоставить третьему лицу возможность по своему усмотрению ссылаться на положения нового договорного статута.
13.Использование автономии воли в чисто внутренних договорах ограничено формой инкорпорации положений иностранного права в текст договора. Данное ограничение автономии воли сторон может быть зафиксировано как путем исключения внутренних договоров из сферы действия национальных норм международного частного права, так и с помощью специального правила, определяющего принцип разграничения трансграничных и внутренних договоров.
14.Проведенный обзор исторического развития в европейских странах и США показал, что требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом противоречит современным подходам к коллизионному регулированию договорных обязательств и ярко выраженная тенденция заключается в отказе от использования данного ограничения автономии воли сторон.
15.Следует признать допустимость неограниченного выбора сторонами применимого права для отдельных частей договора только в отношении объектного расщепления, когда речь идет о смешанном договоре или договоре, имеющем несколько однотипных объектов. В отношении
—5 7 8 —
—з а к л ю ч е н и е —
горизонтального расщепления применимого права следует исходить из презумпции того, что стороны осуществили коллизионный выбор только одного правопорядка, в то время как ссылки сторон на другие правовые системы рекомендуется по общему правилу рассматривать в качестве инкорпорации положений этих правовых систем в текст договора.
16.Следует прийти к выводу о допустимости заключения сторонами различных видов условных соглашений о выборе права. Ограничения следует установить лишь для односторонних условных соглашений,
вкоторых стороне договора предоставляется право в одностороннем порядке выбрать любой правопорядок из широкого перечня возможных вариантов (из более чем двух-трех допустимых правопорядков).
17.В работе обосновывается недопустимость использования негативных соглашений о выборе права в сфере государственного правосудия, поскольку подобного рода соглашения вступают в противоречие с несколькими интересами правопорядка (предсказуемость и правовая определенность, упрощение стоящих перед судом задач) и лишены всех тех преимуществ, с которыми обычно связано действие автономии воли сторон.
18. Следует сделать вывод о |
допустимости условия о |
фикса- |
ции состояния применимого права |
в определенный момент |
време- |
ни («цементирование права») в соглашениях между частными лицами, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
19. В сфере государственного правосудия нецелесообразно предоставлять сторонам возможность исключения действия обычных императивных норм выбранного ими договорного статута.
20. Стороны трансграничного договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, следует наделить возможностью выбора вненациональных источников в качестве применимого права при условии, что такие вненациональные источники соответствуют основным началам частноправового регулирования, защищены от возможных злоупотреблений путем установления определенных императивных норм, которые не могут быть исключены соглашением сторон, а также представляют собой относительно законченную систему правовых предписаний, способную самостоятельно урегулировать значительную часть спорных вопросов, возникающих в связи с договорным обязательством.
— 5 7 9 —
—з а к л ю ч е н и е —
21.Соглашение о выборе права не имеет юридической силы, если по выбранному сторонами праву основной договор является полностью недействительным вследствие противоречия обычным императивным нормам lex causae, в то время как применение объективного договорного статута дает возможность сохранить действительность сделки.
22.Теорию характерного исполнения нельзя считать идеальным инструментом коллизионного регулирования, свободным от недостатков. В одних случаях эта теория вообще неприменима, в других она способна привести к неэффективному результату. Тем не менее следует признать, что среди всех возможных вариантов жестких коллизионных привязок, способных обеспечить необходимую степень определенности и предсказуемости, именно теория характерного исполнения дает наилучший практический результат, что и предопреде-
лило ее широкое распространение как в международных актах, так
ина уровне национального коллизионного права отдельных стран.
23.Выявленные недостатки теории характерного исполнения одновременно свидетельствуют о целесообразности сохранения корректирующей оговорки, призванной устранять наиболее неадекватные результаты применения теории, вызванные особенностями конкретного спора. Оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии с которым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования,
содной стороны, и справедливым результатом каждого конкретного спора, с другой стороны, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является неденежный характер предоставления либо возможность квалификации встречного денежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за товар или услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.
24.Следует выделить европейскую и американскую вариации теории характерного исполнения. В европейской вариации характерное обязательство локализуется по месту нахождения основного коммерческого предприятия (principle place of business) или обычному месту пребывания стороны, исполняющей это обязательство. В аме-
—5 8 0 —
—з а к л ю ч е н и е —
риканской вариации, используемой прежде всего во Втором Своде конфликтного права США, акцент делается на месте исполнения характерного обязательства. Использование в договорах, по условиям которых характерное исполнение осуществляется через иное коммерческого предприятие, права страны по месту нахождения такого иного предприятия, свойственное европейской вариации, позволяет говорить
осближении двух основных вариаций теории характерного исполнения.
25.Эффективному использованию теории характерного исполнения в российском международном частном праве препятствует относительная неразвитость коллизионной терминологии в отношении таких широко известных зарубежом институтов, как обычное место пребывания (habitual residence) физического лица и коммерческое предприятие (place of business) юридического лица. Основным недостатком современной практики применения теории характерного исполнения в российских судах и арбитражах следует считать часто имеющее место автоматическое обращение к праву страны места формального учреждения юридического лица.
26.Влияние различных групп нормообразующих факторов в целом ряде случаев делает обоснованным отступление от общей теории характерного исполнения, несмотря на то что с формальной точки зрения эта теория может быть применена к тому или иному трансграничному договору.
Учет индивидуальных коллизионных интересов слабой стороны свидетельствует о целесообразности использования привязки к месту жительства (обычному месту пребывания) потребителя в договорах с участием пассивного потребителя.
Учет коллизионных интересов оборота и коллизионных интересов правопорядка говорит в пользу преимущественного применения привязки к месту нахождения объекта недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимости; привязки к месту использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации – для лицензионных договоров, договоров об отчуждении исключительного права и договоров коммерческой концессии (договоров франчайзинга); привязки к месту исполнения характерного обязательства – для договоров на выполнение строительных, проектных и изыскательских работ, а также договоров; привязки к месту проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи – для договоров, заключаемых подобным образом.
Учет материальных факторов сигнализирует о предпочтительности подчинения единому правопорядку взаимосвязанных до-
— 5 8 1 —
—з а к л ю ч е н и е —
говоров – как заключенных между одними и теми же лицами, так
и |
договоров, в которых субъектный состав |
полностью |
не совпада- |
ет. |
В последнем случае применение акцессорной привязки к пра- |
||
ву |
доминирующего гражданско-правового |
договора |
обуславлива- |
ется тем, что лицо, не являющееся стороной доминирующего договора, уже в момент заключения подчиненного договора знало или должно было знать о договорном статуте доминирующего договора.
27.Особенности правовой природы международного коммерческого арбитража предопределяют специфические подходы к решению арбитрами коллизионной проблемы. Состав арбитража не связан нормами международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri). Процесс определения применимого материального права в арбитраже характеризуется такими свойствами, как склонность
кприменению функциональных (ориентированных на материальный результат) методик; стремление избежать применения специфических национальных норм международного частного права, не соответствующих сложившимся стандартам (денационализация решения коллизионной проблемы); высокая свобода усмотрения арбитров; возможность в некоторых случаях игнорировать коллизионную проблему как таковую.
28.Для применения выбранного сторонами права состав арбитража не должен искать специального обоснования допустимости автономии воли в каком-либо национальном праве. Равным образом в международном коммерческом арбитраже не должны автоматически применяться те ограничения автономии воли, которые установлены национальным международным частным правом для сферы государственного правосудия.
29.Ключевое значение индивидуальных интересов в процессе определения применимого материального права имеет своим результатом существенное расширение пределов автономии воли в международном
коммерческом арбитраже в сравнении с подходами, используемыми в сфере государственного правосудия. Любое ограничение применения выбранного сторонами права следует основывать на сравнительно-пра- вовом анализе правопорядков, имеющих отношение к рассматриваемому спору, либо общих тенденций развития международного частного права. Состав арбитража в данном вопросе пользуется большой свободой усмотрения, которая вытекает из того, что неверное определение применимого права (в том числе неправильное с точки зрения государственного суда установление границ действия выбранного сторонами права) по обще-
— 5 8 2 —
—з а к л ю ч е н и е —
му правилу не может являться самостоятельным основанием для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.
30.На сегодняшний день при определении в арбитраже применимого материального права в отсутствие соглашения сторон о выборе права конкурируют три основных подхода – косвенный подход, прямой подход и подход, предполагающий формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Несмотря на наблюдаемое сближение этих подходов, до настоящего времени между ними сохраняются различия. Основное различие заключается в том, какие нормообразующие факторы принимаются во внимание при решении коллизионной проблемы, а также в том, предоставляется ли арбитражу возможность самостоятельной оценки результатов взаимодействия различных групп нормообразующих факторов.
Косвенный подход делает акцент на территориальных (географических) связях элемента спора с различными правопорядками, ориентируя арбитраж на использование тех результатов оценки взаимодействия различных групп нормообразующих факторов, которые уже были достигнуты различными национальными законодателями. К данному подходу тяготеет немецкий вариант подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража.
Прямой подход разрешает обращение арбитров к вненациональным источникам и делает акцент на учете субъективных элементов (разумных ожиданий сторон), а также материальных факторов (материально-правового результата разрешения спора). К данному подходу тяготеет швейцарский вариант подхода, предполагающего формулирование законодателем специальныхколлизионныхнормдлямеждународногокоммерческогоарбитража.
31.Учитывая иное соотношение различных групп нормообразующих факторов в арбитраже, можно считать целесообразным освобождение арбитров от обязанности следовать коллизионным решениям, выработанным национальными законодателями для сферы государственного правосудия, и предоставление им возможности самостоятельной оценки. Это свидетельствует в пользу предпочтительности прямого подхода или швейцарского варианта подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Допустимость предоставления арбитрам широкой свободы усмотрения в вопросе определения применимого материального права подтверждается тем, что неправильное (с точки зрения государственного суда) решение арбитражем кол-
—5 8 3 —
—з а к л ю ч е н и е —
лизионной проблемы не является самостоятельным основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.
32.Арбитры обязаны ex officio принимать во внимание наличие претендующих на свое применение национальных сверхимперативных норм. При этом в отношении всех национальных сверхимперативных норм (в том числе норм места проведения арбитражного разбирательства и норм договорного статута) следует осуществлять проверку подобного рода норм на предмет соответствия фильтрам, сложившимся в сфере государственного правосудия для определения применимости иностранных сверхимперативных норм. Кроме того, состав арбитража может принять последствия издания сверхимперативнойнормывовниманиевкачествефактическогообстоятельствадела.
33.В последние годы сформировалось новое понятие транснационального (действительно международного) публичного порядка, под которым понимаются особо важные правовые принципы, относительно которых достигнут консенсус среди большинства стран мира, нашедший отражение на уровне актов международного характера. На сегодняшний день транснациональный публичный порядок выполняет преимущественно негативную функцию, то есть блокирует применение противоречащих ему норм договорного статута, а также национальных сверхимперативных норм. В то же время находит все большее признание и позитивная функция транснационального публичного порядка, которая проявляется в формулировании транснациональных сверхимперативных норм, применение которых является во всех случаях обязательным для международного коммерческого арбитража.
— 5 8 4 —