Четыре аргумента в пользу требования исполнить в натуре договор о порядке голосования

1. 1. Ни закон, ни доктринальные соображения не позволяют говорить о том, что требование об исполнении в натуре договоров о порядке голосования недопустимо.

2. 2. Действующий закон содержит некоторые инструменты, позволяющие понудить должника исполнить такое соглашение, в частности, это публично-правовые штрафы в пользу бюджета и частноправовые компенсации в пользу истца за неисполнение судебного акта.

3. 

3. Целесообразным выглядит прямое законодательное закрепление возможности понуждения к волеизъявлению, фикции волеизъявления. В этом случае само по себе решение суда является таким волеизъявлением.

4. 4. Дополнительным инструментом могло быть стать решение с преобразовательным эффектом, когда суд меняет волеизъявление должника.

В-четвертых, в случае банкротства должник может иметь возможность исполнить договор в натуре, но быть не в состоянии возместить убытки. В такой ситуации трудно объяснить, почему суд должен отказать в судебной защите кредитору, если должник может исполнить обязательство in natura, но уже не в состоянии предоставить его «суррогат» в виде убытков или неустойки. Справедливость такого подхода вызывает сомнения.

В-пятых, голосование — это юридическое действие⁸, чистое волеизъявление, отсутствие которого всегда может быть юридически восполнено путем вынесения судебного решения.

Конечно, целесообразность использования механизма принуждения к исполнению в натуре фактических действий может изменяться в зависимости от ситуации. Возможно, суду и следует отказать в удовлетворении требования к актеру о понуждении исполнить оплаченное представление, к парикмахеру — сделать стрижку, к стоматологу — оказать стоматологические услуги тому, кто против него выступал в суде. Однако совершение юридического действия, очевидно, возможно практически всегда. Лишь формальные, сугубо позитивистские воззрения могут служить поводом к отказу в удовлетворении подобного требования.

Для исполнения в натуре договоров о порядке голосования можно использовать институт представительства

Для достижения желаемого правового результата, то есть совершения юридического действия, достаточно фикции его совершения. Такая фикция может быть закреплена в законе, как и сотни других фикций, или создана судебным решением. Иначе как фикцией волеизъявления нельзя назвать, например, принуждение в судебном порядке к заключению обязательного для стороны договора⁹. Первый шаг в судебной практике на пути к возможности восполнения недостающего волеизъявления уже был сделан на уровне высшей судебной инстанции в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 4408/11 . Фикцию волеизъявления можно и сейчас при желании разглядеть в законе. В сущности, именно ею и является механизм регистрации права по решению суда, заложенный в п. 2 ст. 165, п. 3 ст. 551 ГК РФ. В Германии этот механизм называется понуждением к волеизъявлению в адрес поземельной книги. И хотя в России закон прямо не говорит о понуждении к волеизъявлению или его фикции, указанные нормы свидетельствуют о том, что этот институт уже успел проникнуть в российский правопорядок. С нашей точки зрения, фикция волеизъявления может быть использована при вынесении решении о принуждении к исполнению договора о согласованном голосовании.

Фикция волеизъявления — не новый институт, требующий какой-то особой шлифовки временем, как если бы речь шла о чем-то революционном. Такая возможность, например, закреплена в § 894 Гражданского процессуального уложения Германии (далее — ZPO): если должник присужден к волеизъявлению, то воля считается выраженной с момента вступления решения в законную силу¹⁰. Также она закреплена в ст. 3:300 Гражданского кодекса Нидерландов¹¹. С нашей точки зрения, такая возможность должна быть законодательно закреплена и в российском законодательстве.

Помимо фикции волеизъявления особый интерес представляет институт представительства, когда суд назначает от имени должника представителя, выполняющего волю суда, как это реализовано в Голландии. В частности, в упомянутой ст. 3:300 ГК Нидерландов говорится о том, что суд может вынести решение, заменяющее собою юридический акт, который должен быть совершен должником. Или же суд может назначить представителя должника, который на основании решения суда совершит этот юридический акт вместо должника.

Конечно, возникает ряд сложностей, решать которые необходимо применительно к каждому конкретному случаю. Очевидно, что в анализе множества вариантов схемы с принуждением голосовать определенным образом есть, как минимум, две переменных. Первая переменная — содержание соглашения. В соглашении может быть четко указано, на какое общее собрание оно распространяется, однако может быть указано и на периодически возникающую обязанность голосовать, либо на обязанность голосовать при наступлении определенных условий и т. д. Вторая переменная — момент возможного вынесения решения суда о принуждении к голосованию. Такое решение может теоретически вступить в силу как до собрания, так и после него. Следовательно, возможно довольно много вариантов комбинаций этих переменных.

Безусловно, нельзя рассматривать возможность вынесения такого решения суда в качестве общего правила. Например, в договоре может быть закреплено единичное обязательство проголосовать определенным образом на каком-либо собрании. Очевидно, что решение суда, вынесенное после такого собрания, может затрагивать права третьих лиц, и в таком случае является недопустимым. Однако также возможна ситуация, когда все участники общества являются сторонами корпоративного договора и права третьих лиц не затрагиваются. Представляется, что в такой ситуации суд может вынести решение, которым воля участника, нарушившего соглашение, будет преобразована¹².

Кроме того, существует запрет на признание недействительными решений собраний по основанию нарушения соглашения, закрепленный в абз. 2 п. 4 ст. 32.1 Закона № 208- ФЗ. Такой нормы нет в Законе № 14- ФЗ, но, полагаем, что этот пробел будет восполнен в судебной практике путем телеологического и системного толкования. Видоизменение волеизъявления участника общества в таком случае по общему правилу невозможно, потому что может затрагивать права третьих лиц. Однако могут быть случаи, когда права третьих лиц никоим образом не нарушаются (как, например, в приведенном выше примере с двумя участниками).

Кроме того, решение суда может быть не только ретроспективным, но и проспективным. Например, таким решением может быть предусмотрено, что оно позволяет на собрании, которое будет проведено в будущем, рассматривать волеизъявление участника в качестве свершившегося факта в силу судебного решения. Судебное решение могло бы также быть основанием для выдачи (безотзывной) доверенности на голосование определенным образом¹³.

Интересно заметить, что в уже упомянутом постановлении Верховный суд ФРГ фактически допустил возможность решения принудительного исполнения акционерного соглашения, которое еще формально не было нарушено. По его мнению, иск об исполнении обязательства о порядке голосования не предполагает, что обязавшаяся сторона уже имела возможность удовлетворить требование на общем собрании или что она заранее объявила о том, что она будет действовать вопреки принятому на себя обязательству. Поведение ответчика перед подачей иска и в течение процесса является ярким примером того, что нет необходимости ждать проведения общего собрания участников, на котором возникнет возможность принятия решения¹⁴.

¹ См. подробнее: Карапетов А. Г. Иск о присуждении к исполнению в натуре: Монография. М.: Статут, 2003. ² Sloof, Randolph and Oosterbeek, Hessel and Riedl, Arno and Sonnemans, Joep, Breach Remedies, Reliance, and Renegotiation (December 21, 2001). URL: http://ssrn.com/abstract=294803. ³ Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). URL: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf (дата обращения: 01.06.2014). ⁴ Eisenberg, Theodore and Miller, Geoffrey P. Damages versus Specific Performance: Lessons from Commercial Contracts (March 29, 2013). NYU Law and Economics Research Paper No. 13-09. URL: http://ssrn.com/abstract=2241654. ⁵ Всеобщий гражданский кодекс Австрии 1811 года (с изм. и доп. по состоянию на 27.07.2010). М.: Инфотропик Медиа, 2011. ⁶ Bundesgerichtshof Urt. v. 29.05.1967, Az.: II ZR 105/66. URL: https://www.jurion.de/de/document/show/0:322817,0/ (дата обращения: 01.06.2014). ⁷ В соответствии с этой позицией ч. 3 ст. 332 АПК РФ допускает возможность неоднократного наложения штрафа. Данную позицию подтверждают письмо ФНС России от 18.03.2014 № СА-4-14/4855, ряд решений арбитражных судов (см. напр., постановление ФАС Московского округа от 15.10.2010 № КА-А40/12550-10; определения ФАС Волго-Вятского округа от 03.10.2012 по делу № А82-12323/2008, ВАС РФ от 20.03.2013 по делу № А40-36688/11, судебные акты по делу № А12-14977/2010 и др.), а также высказывания некоторых представителей юридической доктрины (см., напр., тезисы С. А. Халатова к круглому столу «М-Логос» 21.03.2013. URL: http://m-logos.ru/img/Tezicy_S.A.%20Halatova_21.03.13.pdf, а также позицию Е. А. Царегородцевой в авторитетном издании под ред. И. В. Решетниковой «Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». М., 2012). ⁸ Речь идет о том, что действия могут делиться на юридические и иные, обычно фактические действия. Данная классификация не только не является надуманной или чисто доктринальной, она закреплена в ст. 1005 ГК, посвященной агентскому договору. ⁹ О том, что иск о понуждении заключить договор является разновидностью иска о присуждении к исполнению обязанности в натуре, пишет, в частности, А. Г. Карапетов в уже упомянутой монографии. ¹⁰ См.: Гражданское процессуальное уложение Германии / пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 319. ¹¹ Гражданский кодекс Нидерландов [Электронный ресурс]. URL: http://www.dutchcivillaw.com/legislation/dcctitle331111.htm (дата обращения: 01.06.2014). ¹² О возможности оспорить решение общего собрания участников в такой ситуации говорит вступающая в силу с 01.09.2014 норма п. 6 ст. 67.2 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 05.05.2014 № 99- ФЗ). ¹³ С 01.09.2013 безотзывная доверенность применима в отношении предпринимателей (ст. 188.1 ГК РФ). ¹⁴ Bundesgerichtshof Urt. v. 29.05.1967, Az.: II ZR 105/66. URL: https://www.jurion.de/de/document/show/0:322817,0/ (дата обращения: 01.06.2014).

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Сделка совершена под влиянием обмана. Когда у потерпевшего есть шанс ее оспорить

Андрей Владимирович Егоров  к. ю. н., руководитель аппарата —администратор ВАС РФ, и. о. заведующего кафедрой РШЧП, главный редактор журнала «Арбитражная практика»

• В каких случаях молчание является обманом

• Когда участие третьих лиц в обмане создает порок в сделке

• Приводит ли обман к выбытию имущества помимо воли собственника

В ходе реформы гражданского законодательства сделки под влиянием обмана подверглись существенному обновлению. Во-первых, с 1 сентября 2013 года в законе появились правила о том, что обман возможен не только посредством прямых ложных заявлений, но и посредством умолчания об обстоятельствах, о которых добросовестный контрагент должен был предупредить другую сторону. Во-вторых, появилось регулирование, относящееся к обману со стороны третьих лиц. Этими двумя вопросами не исчерпываются проблемы, возникающие в связи со сделками под влиянием обмана. Кроме того, ВАС РФ после подготовки, занявшей несколько лет, издал обзор, имеющий отношение к сделкам под влиянием обмана (информационное письмо от 10.12.2013 № 162 «Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Обзор). Основная специфика данного документа состоит в том, что он основан на практике рассмотрения споров с применением дореформенного законодательства, то есть того, в котором прямо не был назван ни обман со стороны третьего лица, ни обман посредством умолчания. Тем не менее Президиум ВАС РФ дал такое толкование нормам об обмане, которое в основных чертах совпадает с новым регулированием. Тем самым были достигнуты две цели: во-первых, создан единый режим для рассмотрения споров по сделкам под влиянием обмана независимо от даты их совершения – до 1 сентября 2013 года или после этой даты. Во-вторых, созданы методические руководства для решения типовых казусов на будущее, то есть мягко истолкованы нормы, которые еще не применялись в конкретных делах.

Обман должен находиться в причинной связи с решением о заключении сделки

Ключевое отличие сделок, заключенных под влиянием обмана (п. 2 ст. 179 ГК РФ), например, от сделок при существенном заблуждении одной из сторон (ст. 178 ГК РФ), состоит в том, что в первом виде сделок имеется пострадавшая сторона. Именно из этого следует, что обман может относиться к гораздо большему количеству обстоятельств, связанных со сделкой, чем существенное заблуждение. Например, ошибка в стоимости вещи, которую покупаешь, является заблуждением в мотиве и не может служить основанием для оспаривания сделки по ст. 178 ГК РФ. Однако если эта ошибка в мотиве сформировалась в результате заведомо ложных утверждений другой стороны, сделка может быть оспорена по ст. 179 ГК РФ.

Здесь можно внести одно уточнение. Речь должна идти не столько о ложных утверждениях, сколько об утверждениях, вводящих в заблуждение. Например, на вопрос о том, сколько лет тому или иному оборудованию, можно ответить «более чем три года», и это будет не ложный ответ, но, тем не менее, он введет в заблуждение, если оборудованию более 8 лет. На поставленный вопрос следовало отвечать точнее.

В судебной практике поддерживается идея о широком перечне обстоятельств, к которым может относиться обман. Например, в одном из судебных актов суд указал, что «обман — умышленное введение стороны в заблуждение с целью склонить другую сторону к совершению сделки. Заинтересованная в совершении сделки сторона преднамеренно создает у потерпевшего не соответствующее действительности представление о характере сделки, ее условиях, личности участников, предмете, других обстоятельствах, влияющих на его решение» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.02.2012 по делу № А10-2135/2011).

Но встречаются дела, в которых суды требовательно относятся к кругу обстоятельств, в отношении которых возможен обман. А самые жесткие требования практически без исключений предъявляются к доказыванию факта обмана. Например, суд отказал покупателю в требовании признать недействительным договор купли-продажи торгового павильона, обосновав отказ тем, что представленные продавцом документы о возможном размере прибыли не соответствуют действительности (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.06.2008 по делу № А28-9400/2007-147/13). Суд мотивировал отказ в удовлетворении иска следующими основаниями:

1. Истец является лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, он обязан был проявить необходимую степень заботливости по минимизации указанного риска до заключения сделок;

2. Оспариваемые договоры не содержат условий о рентабельности торговли в павильоне, являющемся предметом купли-продажи.

Истец, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, не представил доказательств заключения указанных договоров под влиянием обмана, а потому суд справедливо отказал истцу в удовлетворении заявленных требований.

Есть и другой пример.

Практика. Истец (кредитор) обратился в суд с требованием о признании недействительным договора о переводе долга как совершенного под влиянием обмана. Он указал, что первоначальный должник при заключении договора о переводе долга уверил истца (кредитора) о платежеспособности общества (нового должника). Данное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует о наличии обмана со стороны контрагента. О наличии обмана свидетельствует также нарушение первоначальным должником пункта договора в части передачи товара новому должнику, который должен был расплатиться с истцом деньгами. Суд отказал в удовлетворении иска, поскольку при заключении соглашения о переводе долга истцу не представлялись документы (бухгалтерская отчетность, другие сведения из контролирующих (иных) органов и организаций, информация рекламного характера и т.п.), свидетельствующие о хорошем финансово-хозяйственном состоянии нового должника. Получается, что оспорен, по мнению суда, мог быть только хорошо аргументированный обман, а обман посредством голословных заявлений не должен был производить действие на истца (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.03.2007 по делу № А32-58631/2005-17/1358).

Такой подход не вполне соотносится с идеологией института сделок под влиянием обмана.

Несмотря на то, что обман может касаться довольно широкого перечня обстоятельств, в том числе мотивов потерпевшего лица, конечно, не любой обман позволяет оспаривать сделку. Важно, чтобы обман находился в причинной связи с решением потерпевшего о вступлении в сделку. Так, в п. 9 Обзора приводится пример, когда обман заключался в сообщении ложных данных об адресе и телефоне контрагента. Суд пришел к выводу о том, что обстоятельства, относительно которых потерпевший был обманут, не находились в причинной связи с его решением о заключении сделки. Обман при совершении сделки является основанием для признания ее недействительной только тогда, когда возникает в отношении обстоятельства, являющегося существенным для стороны при принятии решения о совершении соответствующей сделки, и при отсутствии обмана заинтересованное лицо оспариваемую сделку не заключило бы.

В данном аспекте российская практика совпадает с подходами германской доктрины, согласно которым обман должен быть condition sine qua non для того волеизъявления, которое сделала потерпевшая от обмана сторона. Из этого следует, в частности, что обман должен предшествовать волеизъявлению. Однако объективной существенности заблуждения, которое возникает у потерпевшего лица в результате обмана, не требуется. Из принципа причинности обмана следует также, что обман не имеет места, если потерпевший знал о реальном положении дел².

Нечестное молчание приравнивается к обману

Может ли обман выражаться не в активной лжи, а в пассивном умолчании? Европейская практика достаточно давно выработала положительный ответ на данный вопрос. Наиболее типичный пример того, в чем может выражаться умолчание – продажа подержанных автомобилей с умолчанием о том, что автомобиль был в ДТП и подвергался затем серьезному ремонту. При этом, конечно, обман не перестает быть умышленным действием. Поэтому, если продавец сам не знал о несчастливой истории продаваемого автомобиля, поскольку был в свою очередь обманут иным продавцом, сделку оспорить нельзя.

В абстрактном виде доводы о том, что обман может заключаться «в бездействии, умолчании о фактах, имеющих значение или могущих повлиять на совершение сделки», встречались и в некоторых отечественных дореформенных судебных актах (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.2006 по делу № А79-5257/2005, Поволжского округа от 29.09.2010 по делу № А06-745/2010, Северо-Западного округа от 26.09.2012 по делу № А56-74491/2010). Другое дело, что практически не встречались случаи, когда по таким основаниям сделки признавались бы недействительными.

Самым интересным в обмане посредством умолчания является то, в какой момент возникает обязанность говорить? Ведь совершенно очевидно, что нельзя требовать от продавца, чтобы он давал антирекламу своему товару.

Законодатель дает следующую формулу: раскрыть необходимо такие обстоятельства, о которых следовало сообщить при той степени добросовестности, которая требовалась по условиям оборота (абз. 2 п. 2 ст. 179 ГК РФ). Задача установления условий оборота возлагается на суды и является вопросом факта. Бремя доказывания, по всей видимости, должно возлагаться на истца, выступившего с требованием о признании сделки недействительной.

Именно в целях внесения большей ясности в данный вопрос ВАС РФ включил в п. 7 Обзора два примера: один, в котором в умолчании можно было усматривать обман, а второй — с правомерным умолчанием. Обманным умолчанием названа следующая ситуация. Единственный участник общества с ограниченной ответственностью, занимающегося международными и междугородними автобусными перевозками, – гражданин А. – в целях приобретения этим обществом статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями совершил ряд сделок по включению в состав общества нового участника – гражданина Н., представившегося гражданином иностранного государства. Обществу это было необходимо для последующего получения льгот по уплате таможенных пошлин за ввоз на территорию Российской Федерации автобусов (необходимых для осуществления деятельности общества). Впоследствии выяснилось, что у гражданина Н. имелось также российское гражданство, о котором он умолчал (прямого вопроса об этом А. ему не задавал, поскольку в противном случае имел бы место обман активными действиями). В итоге из-за отсутствия у общества статуса организации с иностранными инвестициями оно было привлечено к административной ответственности за неуплату таможенных пошлин.

Наоборот, умолчание не будет нарушением в следующем случае. Иностранная авиакомпания застраховала воздушное судно, не сообщив о том, что пилотирование воздушного судна будет осуществляться иностранным экипажем. При этом страховщик не задавал страхователю вопрос о национальной принадлежности экипажа, а спросил лишь про уровень подготовки экипажа. При рассмотрении дела суд исходил из того, что поскольку страховщик не выяснял у страхователя вопрос о принадлежности экипажа, данное обстоятельство не может считаться существенным в силу п. 1 ст. 944 ГК РФ. Суд также отметил, что по смыслу ст. 179 ГК РФ (речь шла о старой редакции) обман в виде намеренного умолчания об обстоятельстве при заключении сделки является основанием для признания ее недействительной только тогда, когда такой обман возникает в отношении обстоятельства, о котором ответчик должен был сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота. В рассмотренном деле принадлежность пилотов таким обстоятельством не являлась, поскольку не связана напрямую с требованиями к летной классификации экипажа воздушного судна.

В России на сегодняшний день в основном представлены негативные примеры оценки судами умолчания контрагента, не приведшие к оспариванию сделки. В качестве примера можно привести следующее дело.

Практика. Истец ссылался на то, что в результате совершения сделок он приобрел в ООО долю в размере 10% уставного капитала номинальной стоимостью 3 698 руб., полагая, что реальная стоимость доли ООО в размере 10% составляет 287 875 000 руб. Эти сделки истец совершил вследствие обмана, поскольку до заключения оспариваемых сделок ответчики скрыли от него реальные финансово-экономические показатели общества с целью, направленной на формирование у истца неверного представления о существенных условиях сделок. Суд посчитал, что должных доказательств наличия у ответчиков умысла на обман нет. Общество представило истцу значительный объем документации, причем ее достоверность подтверждена аудиторскими заключениями. При наличии сомнений в достоверности представленной ответчиками информации на момент совершения сделок и ее полноте истец, проявив должную степень осмотрительности, мог отказаться от сделки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2010 по делу № А45-15993/2009).

Встречаются и другие примеры неудачного оспаривания. Так, истец обратился в суд с требованием о признании недействительным договора купли-продажи торгового павильона. В обоснование своего иска он сослался на обман со стороны продавца при заключении договора. По мнению истца, он совершал сделку для осуществления торговли именно на том месте, где находились указанные павильоны. Однако через день после совершения сделки он получил предписание муниципального образования г. Владивостока об освобождении земельного участка, занимаемого павильонами, в связи с окончанием действия договора краткосрочной аренды и отсутствием надлежаще оформленных документов. Истец полагал, что о предстоящем сносе павильонов продавец знал, но намеренно скрыл эту информацию от покупателя. Суды отказались удовлетворять требования истца. Они указали, что воля была направлена на продажу-приобретение оговоренного договором имущества; договор был заключен и исполнен сторонами; данных о том, что сделка заключалась для осуществления торговой деятельности на том месте, где находилось продаваемое имущество, в материалах дела нет; не было доказательств того, что действия ответчика при заключении договора были направлены на обман истца (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.04.2005 № Ф03-А51/05-1/399).