15 Существует 3 точки зрения относительно хар-ки отношения гос. И права. Тоталитарный подход

Тоталитарная модель предполагает, что право — продукт государственной деятельности, следствие государства. В отечественной юридической литературе еще недавно считалось, что право находится в подчиненном отношении к государству. Фактическим условием для данного этатистского подхода служила наша политическая практика видеть в праве некий придаток государства. Теоретической предпосылкой этому являлось формально-догматическое отношение к понятию права как совокупности норм, издаваемых государством. Однако для современной России данный подход уже не подходит.

Либеральный подход

Либеральный подход к соотношению государства и права утвердился в русле представлений, выводивших понятие государства из общественного договора, ограничения государства правом, что, как считалось, вытекало из нерушимости естественного закона и неотчуждаемости основанных на нем субъективных публичных прав индивида. С позиций данного подхода праву принадлежит безусловный приоритет в сравнении с государством. Такой либеральный подход имеет определенные преимущества. Он является философской платформой для утверждения в политической практике идеи господства права. Но данная идея выражает скорее желаемое, чем действительное.

Прагматический подход

Прагматический подход к рассматриваемой проблеме позволяет в определенной мере интегрировать этатистские и либеральные взгляды и в то же время избежать крайностей в оценке связи права и государства. Согласно этому подходу связь между правом и государством не имеет столь однозначного причинно-следственного характера (государство порождает право, или наоборот). Связь видится более сложной, имеющей характер двусторонней зависимости: право и государство друг без друга не могут существовать, а значит, между ними имеется функциональная связь.

16 Принципы правового государства:

1) верховенство закона – принцип, который является высшей формой организации и защиты свободы личности;

2) разделение властей – принцип, фиксирующий разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти, относительно самостоятельных, взаимно ограничивающих друг друга с помощью закрепленной законодательно системы «сдержек и противовесов»;

3) реальность в обеспечении прав и свобод человека и гражданина;

4) взаимная ответственность государства и личности – принцип, который закрепляет равенство и справедливость в отношениях между государством и личностью;

5) соответствие внутригосударственного законодательства общепризнанным нормам и принципам международного прав.

17

18 Классификация правовых норм

Правовые нормы различают по:

1. Отраслевой принадлежности (нормы конституционного, уголовного, гражданского, трудового и других отраслей права),

2. выполняемой функции в правовом регулировании

а) регулятивные (рассчитаны на правомерное поведение, устанавливают юридические права и обязанности участников регулируемых общественных отношений);

б) правоохранительные (рассчитаны на неправомерное поведение и всегда содержат санкции, применяемые к правонарушителям);

3. Уровню правового регулирования

а) нормы материального права (прямо, непосредственно регулируют общественные отношения , определяя юридические права и обязанности их участников);

б) нормы процессуального права (определяют порядок, процедуру реализации норм материального права);

4. Характеру диспозиции

а) управомочивающие (указывают на возможность совершать определенные действия);

б) обязывающие (указывают на необходимость совершать определенные действия),

в) запрещающие (указывают на необходимость воздерживаться от совершения определенных действий);

5. Способу установления диспозиции

а) императивные (правило поведения устанавливается государством);

б) диспозитивные (установленное государством правило поведения действует лишь тогда, когда участники регулируемого общественного отношения сами не установили для себя иного правила);

6. Предназначению в правотворчестве

а) первичные;

б) производные (детализирующие, конкретизирующие первичные),

7. Действию в пространстве

а) общие (общегосударственные);

б) местные;

в) региональные;

г) локальные;

8. Действию во времени

а) постоянные;

б) временные;

9. Действию по кругу лиц

а) общие (распространяются на все население страны);

б) специальные (распространяются на определенный круг лиц);

в) исключительные (делают изъятия из общих и специальных);

10. Юридической силе

а) нормы законов;

б) нормы подзаконных актов.

19 Классификация источников права:

• правовой обычай – стихийно сложившееся устойчивое правило поведения, официально признанное гос. В соврем. мире правов. обыч. исп. редко: в гражд. пр., в муждунар. пр.

• юридический (суд. или админ.) прецедент - решение по конкр. делу, кот. придана нормат. сила и кот. служит образцом для решения аналогичных дел. Юр. прец. распр. в Вел.брит. и СШЛА, исп. междунар. юстицией.

• нормат.-првов. акт – письменный док., изданный в устан. порядке компетентным органом гос. и содержащий правовые нормы общего хар-ра. Общий хар-р предписаний отлич. н/п акт от юр. прец. В сист. пр. У. и >инства др. стран н/п акт явл. осн. ист. пр.

• нормат. договор – это научно оформленные концептуальные идеи, направленные на совершенствование права, содержащиеся в трудах ученых-юристов. В сист. на. пр. У. и некот. др. стран юр. доктрина использ. при разработке новых законов. В сист. междунар. пр. юр. доктрина исп. как самост. ист.

• религиозный текст – это священная для верующих книга или послание главы церкви (религиозной организации), содержащие, наряду с религиозными, правовые нормы.

20 Религиозные тексты - это священная для верующих книга или послание главы церкви (религиозной организации), содержащие, наряду с религиозными, правовыми нормами.

Священные книги - различные сакральные тексты, в которых сформулированы религиозные правовые нормы, исходящие от Бога (например, Библия, Коран) и

признаваемые государством в качестве общеобязательных.

В настоящее время распространенным источником права в арабских и некоторых других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама.

В основе мусульманского права лежат четыре источника: 1) священная книга

Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету; 2) Сунна – сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом

посредников; 3) Иджма – конкретизация положений Корана в изложении крупных

ученых-мусульманистов; 4) Кияс – рассуждения по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского

права. Таким суждениям предается законный, общеобязательный характер. Несмотря на значительную роль мусульманского права в регулировании

общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах все шире используются такие классические источники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

21 Судебный прецедент – это правовой акт, представляющий собой судебное или административное решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел. Судебные прецеденты устраняют пробелы действующего законодательства и определяют практику его применения. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права, особенно в англосаксонской правовой семье (Великобритания, США).

22 Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством. Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

Можно выделить такие черты обычая как источника права, как продолжительность существования, непрерывность применения, локальный характер, санкционирование государством. Продолжительность существования заключается в том, что обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Непрерывность применения заключается в том, что для того, чтобы обычай как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется только в сознании народа и нигде не записан. Локальный характер обычая выражается в том, что он применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

23 Правовая доктрина – один из древнейших источников права, получивший

распространение уже в Древнем Риме. Представляет собой изложение каких-либо

правоположений, правил поведения, правовых принципов, принадлежащее наиболее авторитетным представителям юридической науки и практики, которым придается общеобязательное значение.

В романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX в. доминировали

концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского

права, реципированного в европейских странах в XII-XVIвв. Это объясняется

тем, что в европейских университетах той поры главным образом преподавалось

римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному

аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого

посвящены многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою

юрисдикцию на такую традиционную сферу классического римского права, как

наследственные и брачно-семейные отношения, тем не менее, университеты

успешно приспосабливали римское право к новым отношениям.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при

оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской

семье.

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы. С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при

отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли

руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами

мусульманского права, либо определенным доктринальным толком.

В настоящее время правовая доктрина имеет распространение в так называемых

традиционалистских правовых системах (например, в мусульманском праве).

24 Н/п договор предст. собой разновидность (тип, род, относительно самост. гр. и т.д.) договорных актов, сущ. в рамках междунар. и нац. пр.

«Н/п договор» традиционно рассматривается как синоним «нормат.», «правового» и иногда – «публичного» договора. В источниковедческом отношении, с т. зрения его способности выступать в качестве источника иного пр., его, как правило, противоставляют «частному», «индивидуальному» договору.

В наст. время н/п договоры, как и все иные виды договоров, рассм. в осн. в пределах отдельных отраслей пр. Поэтому в осн. на отраслевом ур-не рассм. и решаются вопр., касающиеся как «отраслевого», так и общего понятия н/п договора.

В качестве примера можно сослаться на определение таких н/п договоров, как коллективный и трудовой договор. С учетом специфики трудового права, в пределах кот. они возникают, коллективный договор в законодательном порядке определяется и закрепляется как «правовой акт, регулирующий соц.-трудовые отношения в организации и закл. работниками и работодателем в лице их представителей».

25 Н/п акт – это писм. док. созданный в результ. правотворческой деят. помпетентных гос. органов или всего народа по установлению или отменяющий правила общего хар-ра, кот. содержит нормы права и направлен на урегулирование определенных отнош., М.Н. Марченко отмечает, что все н/п акты явл. гос. по своему хар-ру, их сист. определяется конст., они содержат общие предписания в отличие от правоприменит. актов, в каждом гос. есть своя иерархия, т.е. «сист. расположения, соподчиненности н\п актов».

Н/п акто создается в результ. правотворческой деят. компетентных органов гос. или всенар. волеизъявлением (референдумом). Право и на издание н/п актов наделены органы, специально указанные в законе.

26 Система права – это объективно обусловленная внутренняя структура права, состоящая из взаимосвязанных норм, логически распределенным по отраслям, подотраслям и институтам. Структурные элементы: нормы права, институты права, подотрасли права, отрясли права.

27 Основа выделения отрясли права – однотипное общественные отношения. Содержит в себе взаимосвязанных институтов и норм права. Различаются по предмету и методу правового регулирования. Подотрасль права – система однородных предметно-сзязанных институтов определенной отрясли права.

Императивный метод – это метод властных предписаний, содержащий в себе нормы-запреты, нормы-обвязывания (уголовное право).

Диспозитивный метод дает субъектам возможность самостоятельно установить правила своего поведения в рамках закона (гражданское право).

Метод ограничений (уголов. и админ. право) и метод поощрений (стимулов) (трудовое право). Метод автономии и равенства (процессуальные отрясли права) и метод субординации (админ. право).

Публичное право: админ.,финанс.,уголов.,уголов.-процес., шражданскопроцессуальное, - преобладает императивный метод и метод субординации. Частное право: гражд. и семейное – диспозитивный метод и метод координации (равенства сторон).

28 Институт права – упорядоченная совокупность правовых норм, регулирующих определенный вид (группу) общественных отношений. Признаки: однородность соц.. содержания; юр.единство пр..норм; нормативная обособленность; полнота регулируемых отношений.

Виды: 1) по структуре и месту в системе права выдел. простые (отраслевые) и сложные (ммежотраслевые) институты; 2) по функциональной роли: регулятивные (инст.мены) и охрантельные (інст.угол.ответст.); 3) по субординации в правовом регулировании: материальные (інст.подряда) и процессуальные(інст..возбуждения уголовное дела).

29 Система законодательства – это совокупность н/п актов, расположеных в определенном порядке. Формы систематизации норматив­но-правовых актов: 1) учет нормативно-правовых актов — сбор государст­венными органами и неофициальными организациями дей­ствующих нормативных актов, их обработка и расположение по определенной системе, обеспечивающей поиск необходи­мой правовой информации в массиве актов, взятых на учет (например, информационно-поисковые системы «Законодавство Україны» на официальном веб-сайте Верховной Рады Украины). 2) инкорпорация — это объединение нормативно-пра­вовых актов без их изменения в сборник по определенному признаку. (например, «Відомості Верховної Ради України», «Офіційний вісник України.

3) консолидация — принятие укрупненного унифици­рованного акта на основе объединения норм разрозненных актов. При этом новые нормы не создаются, всего лишь устраняются повторы, исправляется устаревшая термино­логия; 4) кодификация — создание нового логически цельного нормативно-правового акта (кодекса, основ) на основе ста­рых актов, с частичным или полным изменением их содер­жания, устранением пробелов и противоречий.

— всеобщая — образование сводного акта по всем отрас­лям законодательства («кодекса кодексов»). Например, такой характер имел Свод законов Российской империи;

— отраслевая — объединение правовых норм той или иной отрасли — Гражданский кодекс Украины, Уголовный кодекс Украины;

— межотраслевая (комплексная) — объединение пра­вовых норм разных отраслей права, регулирующих обще­ственные отношения в определенной сфере, например, Воздушный кодекс Украины, Кодекс торгового мореплава­ния Украины;

— специальная (внутриотраслевая) — объединение правовых норм отдельного института или подотрасли пра­ва (примером являются Водный кодекс Украины, Кодекс Украины о недрах, Лесной кодекс Украины).

30 Правоотношение – это обществ. отнош., урегулир. нормой права, участники кот. обладают взаимными правами и обяз.

Признаки: возникает между определенными субъектами – носителями определенных юр. прав; возникает на основе нормы права; между учасниками возникает юр. связь в виде субъективного права одного лица и соответствующей ему обязанности другого лица; имеет волевой характер; возникает по поводу реального блага; охраняется и обеспечивается силой государственного принуждения.

Виды: 1) по предмету правового регулирования: конституционные, админ., гражд., трудовые, семейные и т.д.;

2) по ф-циям права: регулятивные и правоохранительные;

3) по характеру обязанностей: активные, пассивные;

4) по степени определенности субъектов: абсолютные, относительные;

5) по субординации и правовом регулировании: материально-правовые, процессуально-правовые;

6) по распределению прав и обязанностей между сторонами: односторонние и друсторонние;

7) по волеизъявлению сторон: договорные (в сфере частого права), управленческие (публ.-пр. сфера).

31 Правосознание – это совокупность идей, взглядов, представлений, чувств, оценок и установок, выражающих отношение людей и соц. общностей к действующему прошлому и желаемому праву.

Структура правосознания - это его внутреннее строение, те элементы, из которых оно состоит. В структуре правосознания различают:

• Элементы, выражающие знание правовой действительности;

• Элементы, выражающие отношение к правовой действительности;

• Элементы, выражающие мотивацию юридически значимого поведения.

Все эти элементы - взаимосвязаны, поскольку сознание являет единство знания и отношения к нему, проявляющихся в волевом поведении людей.

Знание правовой действительности, мысль о том, какая она есть, какой должна быть, выражают понятия, представления, взгляды, суждения, убеждения, идеи людей, которые имеют место как в индивидуальном, так и в общественном правосознании. Идеи, то есть теоретические принципы, которые отражают правовую действительность с точки зрения социальных интересов и направлены на утверждение или изменение существующего правопорядка, лежат в основе так называемой правовой идеологии, призванной активно воздействовать на правотворчество и правореализацию. Отношение к правовой действительности, ставшее в той или иной мере предметом познания людей, выражают их соответствующие настроения, эмоции, чувства. Все они охватываются понятием «правовая психология». Мотивацию юридически значимого поведения выражают разного рода мотивы, установки.

32 Правовая культура – это качественное правовое состояние личности, вкл. знание и понимание индивидом права, уважение к нему, а также его действие в соотв. с ним.

Различают три уровня правовой культуры: правовая культура личности, правовая культура отдельных социальных общностей и правовая культура общества в целом. Правовая культура личности - это уровень и степень правовой образованности, правового воспитания отдельного человека, его умение пользоваться нормативно-правовым материалом, личное поведение его в соответствии с требованиями норм права (правомерное поведение). Правовая культура отдельных социальных общностей - это уровень и степень правовой образованности, правового воспитания того или иного класса, общественного слоя, особых социальных групп. Правовые параметры их общественной деятельности в соответствии с действующим законодательством. В частности, высокого уровня правовой культуры требует юридическая профессия, связанная с нормативно-правовым регулированием общественных отношений, обеспечением правопорядка, правовой оценкой поведения членов общества.

Правовая культура общества - это уровень и степень правовой образованности, правового воспитания общества в целом, компетентно-профессиональное творение норм права, их благодатная социальная эффективность.

33Механизм действия права

Действие права отличается сложной природой: ,оно обусловлено разнотипными по своему характеру причинами социального и юридического порядка, имеет личностную (субъектную) направленность, зависит от условий социальной среды. С этой точки зрения механизм действия права можно определить как сложно организованную систему социально-правовых средств (принципов, предписаний, институтов, действий или мер социального и юридического свойства), рассматриваемую в единстве и во взаимосвязи с социальной деятельностью людей, их интересами и потребностями и связанную с обеспечением (направлением, подчинением, поощрением) достижения целей этой деятельности в определенных общественных условиях и конструктивными ('правовыми) способами.

Механизм действия права включает следующие составные части: социально-юридические средства; социальный субъект, функционирующий в сфере действия права; социально-правовые условия (социально-правовая среда).

Предложенный подход к пониманию механизма действия права в отличие от распространенного в специальной литературе мнения по этому вопросу не сводит его (механизм) исключительно к социально-правовым средствам, интегрирует все возможные его аспекты, отражающие процессы формирования и проявления правовой активности,–социальный (в узком смысле), психологический и юридический. Базируясь на этих положениях, обратимся к характеристике выделенных структурных элементов.

1. Социально-юридические средства в механизме действия права – это обусловленные природой права оптимально адекватные условиям строя способы решения задач, стоящих перед социальным субъектом–обществом, социальной группой, отдельным индивидом. В совокупности социально-юридических средств принято выделять средства юридического и неюридического (социального в узком смысле) характера.

2. Социальный субъект (личность, коллектив индивидов) как компонент механизма действия права Под субъектом в механизме действия права понимаются граждане, организации, реализующие принципы права и его предписания либо использующие ненормативные правовые средства в процессе удовлетворения 'публичных или частных интересов, а также государственные и общественные структуры, обеспечивающие правореализационную деятельность

3. Социально-правовые условия действия права есть социально-правовая обстановка, или социально-правовая среда, в которой действует право, протекает бытие его субъектов. Ее характеризуют разнообразные неюридические и специально-юридические явления, процессы и состояния как материального, так и идеального характера, которые оказывают опосредованное, но подчас определяющее влияние на действие права, его характер, силу, результативность, социальную ценность.

34 Юр. процесс и процедура.

Порядок действий управомоченных должностных лиц признавался со­держанием юрисдикционного процесса. Как правило, не только полномочия, но и последовательность совершения конкретных процессуальных действий четко регламентировалась нормами права и изменена без правовых послед­ствий быть не могла. Обычным следствием нарушения установленного по­рядка осуществления действий являлась отмена состоявшегося решения пол­ностью или частично даже при том, что применение норм материального права было безошибочным.

Подобное положение существовало до шестидесятых годов, когда в юридической науке стала активно разрабатываться теория, получившая на­звание «общего юридического процесса». Первые исследователи выявленной тенденции к новому пониманию сущности правореализационных действий отмечали, что эти взгляды не имели аналогов в мировой юриспруденции и являются достижением отечественной юридической мысли.

Обращение к иному пониманию содержания реализации права было вы­звано тем, что определенное количество правовых отношений, существовав­ших в правовой системе, не укладывались в сложившуюся систему класси­фикации норм права. Другие, регулирующие осуществление каких-то право­мочий, с трудом вписывались в отведенное им место.

Основная идея общего юридического процесса выражалась в том, что юридический процесс как общественно-правовое явление не может быть све­ден только к регламентации принуждения или разрешения споров в цивили-стических отраслях права. В подтверждение этого высказывания приводи­лись нормы из различных отраслей права, направленные на реализацию предписаний материально-правовых норм. Смысл таких предписаний, их структура и цель введения в какую-либо отрасль права заключалась в функ­циях, очень напоминавших цель и функции процессуальных норм в таких, без всякого сомнения, процессуальных отраслях, как гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.

Наличие процессуальных норм отмечалось и в административном пра­ве. Более того, правоведы, специализирующиеся в административном пра­ве, намного раньше, чем другие отраслевики, поставили вопрос о признании административного процесса как еще одной чисто процессуальной отрасли и разработке нового Кодекса - административно-процессуального.

В целом разногласия на данную проблему заключаются в признании «узкого» или «широкого» понимания процесса.

Смыслом «узкого» понимания процесса является признание за ним только того объема, который предусмотрен для юрисдикционной деятельно­сти управомоченных государственных органов, а «широкое» толкование подразумевает выход за рамки юрисдикции и включение в это понятие всего того, что регламентирует урегулирование возникшего разногласия между участниками правовых отношений.

35 Реализация права – это претворение права в жизнь, реальное воплощение содержания юр. норм в фактическом поведении суб.

Правомерное поведение достаточно разнообразно по содержанию и формам внешнего проявления, => разнообр. явл. и формы реализации пр.:

• Соблюдение норма права. Эта форма реализ. пр.имеет место тогда, когда суб. воздерж. от осущ. действий, запрещенных правом. В >ве случаев соблюд. пр. происходит незаметно, обычно не фиксируется. Именно поэтому его юр. хар-р ярко не проявл. Таким путем реализ. запрещающие нормы пр.;

• Исполнение норм права. Он происходит, когда суб. осущ. возложенные на них юр. обязанности. В этих случаях они действуют активно. В данной форме реализ. обязывающие нормы пр., требующие активного поведения.

• Использование норм права. Эта форма пр. закл. в том, что суб. за своим усмотрением и желанием исп. предост. им права. Использование нормы пр. – это осущ. разл. пр. действий. Так реализ. разрешающие нормы пр.(Н: нормы гражд. кодекса)

36 Кодификация – создание нового логически цельного нормативно-правового акта (кодекса, основ) но основе старых актов, с частичным или полным изменением их содержания, устранением пробелов и противоречий. Кодификация – один из приемов правотворчества и в качестве такового может осуществляться только государством.

Разновидности кодификации по объему охватываемого норм.-правов. материала:

• всеобщая – образование сводного акта по всем отраслям законодательства («кодекса кодексов»). Например, такой характер имел Свод законов Российской империи;

• отраслевая – объединение правовых норм той или иной отрасли – Гражданский кодекс Украины, Уголовный кодекс Украины;

• межотраслевая (комплексная) – объединение правовых норм разных отраслей права, регулирующих общественные отношения в определенной сфере, например, Воздушный кодекс Украины, Кодекс торгового мореплавания Украины;

• специальная (внутриотраслевая) – объединение правовых норм отдельного института или подотрасли права (примером явл. Водный кодекс Украины, Кодекс Украины о недрах, Лесной кодекс Украины).