Поручительство

1. Право всех стран рассматривает поручительство (le cautionnement, Bьrgschaft, quarantee, suretyship) как договор между поручителем и кредитором третьего лица (основного должника), по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства основным должником. Поручительство может быть оформлено также в виде договора, заключаемого между главным должником и поручителем в пользу третьего лица - кредитора по основному долгу.

Поручительство очень широко используется в современном обороте при различного рода кредитных операциях в качестве средства обеспечения платежеспособности должника. Поручителями очень часто выступают банки. Именно предоставление банковских гарантий в различных формах является одной из обычных функций банков. Выдавая поручительство, банк оказывает воздействие и на содержание главного обязательства, и очень часто в конечном счете именно банк определяет его условия. Тем самым банки используют поручительство как средство упрочения своего положения.

Гражданские кодексы всех стран содержат специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (ст. 2011-2043 ФГК; §§ 765-778 ГГУ; ст. 492-513 ШОЗ). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой.

2. Поручительство является акцессорным обязательством по отношению к основному долгу. Поручительство существует лишь постольку, поскольку существует основной долг. Поручительство может распространяться на часть долга или на весь долг в целом, но оно не должно превышать размер основного долга. Перерыв и приостановление срока исковой давности по требованию к главному должнику соответственно распространяются и на требования к поручителю. Наконец, должник может противопоставить поручителю все те возражения, которые у него имеются по отношению к основному кредитору.

Именно своим акцессорным характером поручительство отличается от гарантии (portefort, Garantie, idemnity). Гарантия носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного долга. По договору гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника). Специальных норм, относящихся к договору гарантии, гражданские кодексы не содержат.

3. По праву Германии, Швейцарии, Англии и США для действительности договора поручительства необходима письменная форма (§ 766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). Во Франции к форме договора поручительства применяются общие нормы о форме договора. В Германии письменная форма не является обязательной для торгового поручительства (§ 350 ГГУ). Особенно подробные предписания относительно формы поручительства установлены швейцарским законом. В частности, в договоре поручительства для его действительности должна быть указана точная сумма; для действительности поручительства физических лиц на сумму, превышающую 2 тыс. франков, необходимо нотариальное удостоверение.

4. Поручительство может быть простым и солидарным. В первом случае кредитор должен при наступлении срока исполнения принять меры к взысканию долга с основного должника и лишь при безуспешности этих попыток, во вторую очередь, заявить требование поручителю. При солидарном поручительстве очередность заявления требований значения не имеет.

ФГК и ГГУ исходят из того, что обязанность поручителя в принципе является дополнительной по отношению к обязанности основного должника. Поэтому при наступлении срока исполнения кредитор должен предъявить требование сперва к основному должнику и обратить взыскание на его имущество и только при неполучении долга может предъявить соответствующее требование к поручителю. Поручительство может быть и солидарным, но это должно быть особо оговорено в договоре (ст. 2021 ФГК; § 771 и абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 и 496 ШОЗ). На практике гораздо чаще распространено солидарное поручительство. В Германии солидарность презюмируется для торговых сделок. В соответствии со ст. 142 ФТК солидарная ответственность в силу закона установлена для вексельного поручителя-авалиста.

Согласно положениям англо-американского права, при наступлении срока исполнения кредитор может сразу предъявить требование к поручителю; он не обязан ни предварительно извещать его о том, что должник не исполнил обязательство, ни принимать каких-либо мер для взыскания долга с основного должника. Иной порядок предъявления требований должен быть обусловлен в договоре.

Если несколько поручителей принимают ответственность по одному и тому же обязательству, то они отвечают как солидарные должники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). Согласно ст. 497 ШОЗ, солидарная ответственность сопоручителей не предполагается, она должна быть специально оговорена.

Поручитель, исполнивший обязательство, занимает место основного кредитора и может требовать от него передачи ему всех прав и необходимой документации.