Butkevich_V_G__Mitsik_V_V__Zadorozhniy_O_V_red

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

своє національне право. Сукупність правових заходів, які здійснюються з метою імплементації міжнародно-право- вих норм, слід розглядати як невід'ємну частину, первинну (правову) стадію загального процесу імплементації норм міжнародного права, сутність якої полягає не в трансформації міжнародно-правових норм у норми національного права, а як процес сприйняття (рецепції) національним правом правил міжнародних договорів. Автор розрізняє два основні види рецепції: загальну і часткову. Загальною рецепцією позначається закріплення в конституціях держав настанови про те, що міжнародні договори є частиною національного права. Часткова (індивідуальна) рецепція національним законодавством правил міжнародних договорів може відбуватися у формах інкорпорації, трансформації та конкретного відсилання.

За інкорпорації до національних систем права вводяться норми, зовнішньо цілком ідентичні з нормами відповідного міжнародно-правового акта. В більшості випадків зазначений міжнародно-правовий акт цілком зберігає свою форму, в тому числі й найменування, хоч і виступає у внутрішньодержавній сфері вже як закон.

Трансформація, на думку А. С. Гавердовського, на відміну від інкорпорації, є якісно іншою, більш глибокою правовою дією, пов'язаною не лише з відтворенням, а й з переробкою норм певного міжнародного договору відповідно до загальних принципів національного права. Правовим результатом трансформації, на відміну від інкорпорації, є не тільки доповнення чинного внутрішнього права, а й зміна норм у зв'язку з вимогами міжнародної угоди. Акти ратифікації та опублікування не є актами трансформації міжнародно-правових норм у норми національного права. Трансформаційні акти не приймаються також при укладанні так званих самовиконуваних договорів, імплементація яких обмежується тільки дотриманням їхніх правил.

Відсилання, як зазначає автор, полягає у вказівці національного закону на те, що певна конкретна поведінка державних органів, посадових осіб і громадян повинна регулюватися загальними настановами або конкретними правилами договору чи звичаю, а не національного закону. Відсилання розглядається не як санкція на безпосередню дію норм міжнародного права на території держа-

___________Доктрина міжнародного права про здійснення його норм ____________

ви, а як настанова державно-вольового акта, що санкціонує можливість застосування правил, зафіксованих у міжнародному договорі, для регулювання певних внутрішньодержавних відносин.

А. С. Гавердовський наголошує, що, відповідно до різної об'єктної сфери регулювання, норми міжнародного права не можуть мати безпосередньої дії в національних правопорядку держав так само, як і норми внутрішньодержавного права не можуть мати дії в міжнародній правовій сфері1.

Концепцію трансформації в її класичному вигляді з індивідуальними авторськими новаціями розглядає С. В. Черниченко у праці «Теорія міжнародного права». Для з'ясування суті цього правового явища він пропонує такі основні характеристики. Під трансформацією вчений розуміє насамперед процес приведення державою свого внутрішнього права у відповідність до міжнародного з метою забезпечення виконання розпоряджень, дозволів і заборон, встановлених останнім. Як зазначає автор, для найменування даного процесу пропонуються терміни «рецепція», «національно-правова імплементація», проте кожен з них, на його думку, має вади. Термін «трансформація» не позначає якихось змін та перетворення міжнародних норм у національні. Міжнародні норми з моменту прийняття їх діють лише у сфері міждержавних відносин, своєї природи не змінюють і змінити не можуть. Для забезпечення здійснення таких норм держави у разі потреби приймають необхідні внутрішньоправові норми. Зауважимо, що навіть за великого бажання пояснити цей процес терміном «трансформація» дуже складно, проте багато вчених, застерігаючи, що таке визначення умовне, продовжують такий процес узгодження іменувати трансформацією.

С. В. Черниченко пропонує класифікацію трансформації за такими ознаками:

за формою: офіційна трансформація, юридично оформлена, що відбувається в порядку, встановленому законодавством відповідної держави, і неофіційна (ad hoc) трансформація — не оформлена юридично, яка здійснюється не відповідно до правил законодавства, а на розсуд державних органів;

1 Див.: Гавердовский А. С. Имплементация норм международного пра-

ва. К., 1980. С 62-90.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

за способом здійснення: автоматична трансформація — в тому разі, коли законодавство держави передбачає, що всі міжнародні договори, в яких вона бере участь, є частиною її внутрішнього права, і неавтоматична трансформація — яка потребує прийняття спеціальної ухвали;

за масштабами процесу: загальна трансформація і часткова (див. автоматична і неавтоматична);

за юридичною технікою — інкорпорація, легітимація та відсилання.

Інкорпорацією в даному випадку позначається формальне «включення» норм міжнародного договору до внутрішнього права держави за допомогою «включення» самого договору в його законодавство. Автор зауважує, що термін «включення» також є умовним, як і термін «трансформація». Як бачимо, концепція трансформації містить дуже багато умовностей. Фактично приймається новий закон або підзаконний акт, зовнішньо цілком ідентичний до міжнародного договору, що повторює його назву, структуру, формулювання тощо.

Легітимація визначається як прийняття особливого національного акта з метою забезпечення виконання державою норм міжнародного права або індивідуальних між- народно-правових установок (автор зазначає, що термін «легітимація» не є загальновизнаним і використовується для стислості). Такий національний акт не наслідує всіх зовнішніх ознак відповідного міжнародного правового акта.

Відсилання як самостійний різновид трансформації означає використання відповідно до розпорядження внутрішньодержавного права для врегулювання будь-яких внутрішньодержавних відносин правил, установлених міжнародними договорами або звичаями. Проте автор відразу застерігає, що внутрішньодержавні стосунки регулює не норма міжнародного права, а відсильна норма внутрішньодержавного правового акта. Цей процес має таке пояснення: відсилання становить зміст трансформаційної норми, відповідно до якої міжнародно-правові правила в певних випадках розглядаються і як внутрішньодержавні. У внутрішньодержавному праві з'являються норми, формулювання яких ідентичні до міжнародно-правових норм, які є об'єктом відсилання. Як стверджує вчений, внутрішнє право держави за допомогою відсилання збагачується новими нормами, а законодавство лишається без змін.

________ Доктрина міжнародного права про здійснення його норм ________

Важливим концептуальним твердженням С. В. Черниченка є виокремлення поняття «трансформаційна норма», котрим позначається правило, відповідно до якого відбувається узгодження внутрішньодержавного права з міжнародним з метою забезпечити здійснення останнього. До таких норм учений залучає законодавчі настанови національного права, які фіксують пріоритет правил міжнародного договору над національними законодавчими актами, а також ті, що ставлять за обов'язок цій державі розглядати певні міжнародні договори як частину її внутрішнього права. У першому випадку йдеться про відсилання, а в другому — про інкорпорацію. Проте мова йде не про пріоритет правил власне міжнародного договору, а про норми внутрішнього права, що є результатом трансформації у вигляді посилання. Наголошується також, що жодна норма міжнародного права в ієрархічному значенні не стоїть вище за якусь норму внутрішньодержавного права, як, зрештою, і навпаки. Вони діють у різних площинах, реалізуються в різних сферах, зумовлених природою регульованих відносин. Тому, на думку науковця, здається хибною навіть постановка питання про можливість застосування міжнародного права у внутрішньодержавній сфері1.

Концепція узгодження норм двох систем права на стадії правотворчості та реалізації досліджувалася в монографії В. Г. Буткевича «Співвідношення внутрішньодержавного і міжнародного права». Як засвідчує практика, пише автор, найбільш доцільною і вживаною формою вирішення суперечностей, що виникають між внутрішньодержавним та міжнародним правом, є узгодження двох правових систем. Понятійно термін «узгодження» визначається як організа- ційно-правова політична діяльність держав, інших суб'єктів права (міжнародного і внутрішньодержавного) зі створення подібних або загальних форм нормативних приписів та їхньої реалізації відповідно до норм обох правових систем. Узгодження здебільшого є двостороннім процесом, у якому приведення у відповідність норм внутрішньодержавного права до норм міжнародного права посідає важливе місце. Суть цього процесу полягає в тому, що узгодження

— це не просто співвідношення, а взаємодія міжнарод-

'Див.: Черниченко С. В. Трансформация международного права во внутригосударственное в ее различных проявлениях // Теория международного права: В 2 т. М., 1999. Т. 1. С. 145—170.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

ного і внутрішньодержавного права, що послідовно здійснюється і керується суб'єктами права.

На особливу увагу в праці заслуговують ключові твердження концепції. Зазначається, що в міжнародному праві відсутня договірна, універсальна норма, яка зобов'язує погоджувати норми внутрішньодержавного права з міжнародним, проте є підстави вважати, що склалася звичаєва норма, котра потребує такого узгодження. Це твердження грунтується на прикладах договірної практики зі спеціальних питань, міжнародної та внутрішньодержавної судової практики.

Вузгодженні двох систем права головним завданням

єне створення нових норм в одній із систем права, а приведення у відповідність уже створених норм. Зазначається також, що немає необхідності переводити (перетворювати) норми однієї системи права в іншу, треба лише, аби вони сприяли, а не протидіяли одна одній у функціонуванні. До методів узгодження внутрішньодержавних правових актів з міжнародно-правовими приписами учений

залучає: відсилання, рецепцію, паралельну правотворчість, уніфікацію і перетворення.

За відсилання до міжнародного права законодавець, регулюючи внутрішньодержавні відносини, не відтворює норми міжнародного права, а відсилає до міжнародно-правово- го припису. При відсиланні модель поведінки одна (формулюється лише в одній системі права, в іншій системі тільки вказується джерело, де з моделлю можна «ознайомитися»), а різні стосунки, різні суб'єкти, в результаті — різні норми та різний результат правового регулювання.

Суть рецепції, як пише автор, полягає в тому, що законодавець запозичує в міжнародному праві модель поведінки і надає їй юридичного обов'язку для суб'єктів внутрішньодержавного права у внутрішньодержавних стосунках. Тобто норми міжнародного права відтворюються без будь-яких змін у національному законодавстві. Рецепція може існувати лише у «спеціальній формі» в конкретному випадку щодо окремих міжнародно-правових приписів. Рецепція в «загальній формі», тобто відтворення в національному праві без будь-яких змін норм усього міжнародного права, не практикується.

Суть паралельної правотворчості полягає в тому, що єдина модель поведінки запроваджується в обох правових

264

Конституційне право і судова практика держав

системах паралельно, юридично незалежно. Метод уніфікації є процесом скерованих дій для узгодження єдності приписів у двох правових системах. Перетворення як метод узгодження передбачає внесення змін, доповнень, уточнень у національне законодавство. За перетворення норма національного права трансформує не норму міжнародного права, а норму внутрішньодержавного права.

Заслуговує на увагу твердження В. Г. Буткевича про те, що погоджувати міжнародне і внутрішньодержавне право на стадії реалізації може тільки держава. Але вона не може поставити за обов'язок фізичній особі виконувати норму міжнародного права. І коли у внутрішньодержавному праві міститься формула про застосування правил міжнародного договору, то вона спрямована не до фізичних чи юридичних осіб, а до державних органів, що володіють правом від імені держави застосовувати такі правила1.

Наведені нами основні положення навчального й монографічного матеріалів з аналізованої проблеми не має на увазі його критичного аналізу, наукових дискусій щодо суперечливих питань, так само як і пропонування будьяких тверджень до нових концепцій, що ускладнило б сприйняття і так складного як із теоретичного, так і з практичного погляду питання. Мета викладеного — ознайомити читача не з позицією окремого науковця щодо здійснення правил міжнародних договорів у внутрішньодержавній сфері, а з твердженнями різних фахівців, що мають важливе значення для формування доктрини міжнародного права в цій галузі.

Конституційне право і судова практика держав щодо співвідношення національного та міжнародного права

Наведені доктринальні погляди і теорії співвідношення національного та міжнародного права здавна створювали в державах суттєвий вплив на

вирішення прак-

1 Див.: Буткевич В. Г. Согласование международного и внутригосударственного права. К., 1981. С. 209—269.

265

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

тичного питання про придатність норм міжнародного права у внутрішньодержавній сфері. Серед держав, де набуло поширення «загальне право» або, як його ще називають, «прецедентне право», насамперед в Англії і США, національні суди ще у XV1I1—XIX ст. виносили рішення щодо цього питання. В державах із романо-германською правовою системою кодифікованого права, яке сформувалося в континентальній Європі і потім утвердилося в численних неєвропейських країнах, проблемі взаємодії норм двох систем права особлива увага стала надаватися в національному законодавстві, насамперед у конституційному праві, у другій половині XX ст. З утворенням ООН і набуттям чинності Статуту цієї універсальної міжнародної організації держави-учасниці, визначаючи в ньому глобальні завдання людства, серед найважливіших із них назвали бажання «створити умови, за яких можна додержуватися справедливості і поваги до зобов'язань, що випливають із договорів та інших джерел міжнародного права...». За умов зростання міжнародної взаємозалежності держав, за вимог вирішення життєво важливих загальних глобальних проблем цивілізації як на національному, так і на міжнародному рівнях держави об'єктивно зіткнулися з необхідністю забезпечення дотримання норм міжнародного права у внутрішньодержавній сфері за допомогою національних правових систем, що знайшло свій відбиток у більшості нових конституцій цих держав.

Загальновизнаним є принцип, згідно з яким установлення порядку взаємодії міжнародного і внутрішньодержавного права у державі є суто внутрішньою компетенцією національного, насамперед конституційного, законодавства або судової практики держави. У документі універсального характеру — Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. у ст. 27 закріплено інший відомий принцип про те, що учасник не може посилатися на положення свого внутрішнього права як виправдання для невиконання ним договору. Конституційна практика держав у визначенні питань взаємодії та співвідношення норм двох систем права дуже різноманітна.

Так, наприклад, у Конституції Голландії 1983 р. закріплено безумовний примат міжнародного права над національним. Статті 93 і 94 Конституції передбачають, що міжнародні угоди мають верховенство над національними

Конституційне право і судова практика держав

законами і що будь-яке національне законодавство, прийняте перед або після міжнародної угоди, є недійсним, якщо його настанови несумісні з настановами угоди. Конституція Греції 1975 р. інакше закріплює примат міжнародного права. Ст. 28 визначає, що загальновизнані норми міжнародного права, а також міжнародні договори після їх ратифікації законодавчим шляхом і після того, як вони наберуть чинності відповідно до настанов кожного з них, є складовою частиною внутрішнього грецького права і мають вищу юридичну чинність стосовно будь-якої протилежної настанови закону1. У цьому випадку загальновизнані норми і договірні норми Греції розглядаються як складові національного права країни, що мають верховенство над іншими національними нормами.

Інше положення містить ст. 25 Конституції ФРН 1949 p.: «Загальні норми міжнародного права є складовою права Федерації, вони мають перевагу над законами і безпосередньо породжують права та обов'язки для жителів федеральної території». Норми національного та міжнародного права також зводяться до одного національного правопорядку з перевагою останніх. З певними ускладненнями зіштовхуються теоретики і практики при тлумаченні формулювання «загальні норми міжнародного права». Оскільки «загальні норми» в міжнародному праві відсутні, постає запитання: чи то є основні принципи звичаєвого або договірного міжнародного права, чи загальні принципи права, визнані цивілізованими націями відповідно до ст. 38 п. с Статуту Міжнародного Суду ООН. Суперечливим залишається питання про те, чи можуть такі норми скасовувати настанови Конституції. Більш визначеними є положення п. 2 ст. 59 Конституції ФРН, де сказано, що договори, які регулюють політичні відносини Федерації або стосуються предметів федерального законодавства, потребують схвалення або сприяння компетентних на цей час органів федерального законодавства у формі федерального закону2. Тобто такі договори можуть стати складовою національного права тільки після прийняття з приводу їх національного закону.

1Конституции буржуазных государств. М., 1982. С. 354.

2Там же. С. 179, 189.

267

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

Пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права і водночас верховенство конституційних норм над договірними визнає Республіка Білорусь у Конституції 1994 p., де у ст. 8 ідеться про те, що держава визнає пріоритет загальновизнаних принципів міжнародного права і забезпечує відповідність до них законодавства. Не допускається укладання міжнародних договорів, які суперечать Конституції'. Верховенство Конституції і водночас пріоритет правил міжнародного договору над національними законами затверджують настанови конституцій Росії, Хорватії, Болгарії, інших країн з урахуванням їхніх особливостей.

Наприклад, п. 1 ст. 15 Конституції Російської Федерації 1993 р. наголошує, що Конституція Російської Федерації має вищу юридичну силу, пряму дію і застосовується на всій території Російської Федерації. Пункт 4 ст. 15 визначає, що «загальновизнані принципи і норми міжнародного права та міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором Російської Федерації встановлено інші правила, ніж це передбачено законом, то застосовуються правила міжнародного договору»2. Ця конституційна норма дала підставу деяким фахівцям розглядати її як закріплення примату міжнародного права над національним. Такий висновок не є безперечним. Наведені вище доктринальні погляди багатьох російських ученихміжнародників збігаються у кваліфікації норми національного права, яка передбачає включення норм міжнародного права в національне як його складової, як відсильної норми.

На переконання І. І. Лукашука, за допомогою відсилання норми міжнародного права інкорпоруються в національне право, а це дає підстави вважати, що, ставши частиною правової системи краши, норми міжнародного права не розчиняються в ній, а набувають особливого статусу. Як зазначає вчений, їх варто розглядати як особливий різновид національних норм, позначивши терміном «інкорпоровані норми», тобто норми, запозичені з міжнародного права. Як такі вони підлягають безпосередньому застосуванню і є обов'язковими для фізичних та юридич-

1Конституції нових держав Європи та Азії. К., 1996. С. 89.

2Там само. С 409.

Конституційне право і судова практика держав

них осіб, регулюють діяльність державних органів. Як «особливий різновид національних норм» або, як їх визначає С. В. Черниченко, «міжнародно-правові правила, які за відсилання розглядаються і як внутрішньодержавні», повинні посідати в національній правовій системі своє певне місце. Пункт 4 ст. 15 визначає ієрархію частин національного права країни, де такі «інкорпоровані норми» мають пріоритет над нормами законів, але не Конституції, що має вищу юридичну силу на території Російської Федерації. Така правова конструкція дає мало підстав для твердження про примат міжнародного права над національним. Позаяк усі норми об'єднуються в одній національно-правовій системі, де вищу юридичну силу має конституція, з доктринального погляду може йтися про застосування елементів теорії примату внутрішнього права над міжнародним. У такий спосіб національне конституційне право в силу свого пріоритету та авторитету реально гарантує застосування взятих на себе державою міжнародно-правових зобов'язань на своїй території, незалежно від можливих випадків невідповідності з ними певних норм національного законодавства, що відповідає загальновизнаному принципу міжнародного права про добросовісне виконання міжнародних зобов'язань.

Подібну настанову закріплено в Конституції Республіки Болгарії 1991 p., проте лише щодо міжнародних договорів. У п. 1 ст. 5 проголошується, що Конституція є верховним законом, і інші закони не можуть їй суперечити, а п. 4 ст. 5 визначає, що міжнародні договори, які були ратифіковані в конституційному порядку, опубліковані та набули чинності для Республіки Болгарія, є частиною внутрішнього права країни. Вони мають перевагу над тими нормами внутрішнього законодавства, що їм суперечать1.

Наведені конституційні настанови є прикладами загального відсилання до міжнародно-правових норм, проте є держави, які використовують механізм імплементації у формі конкретного відсилання. Наприклад, Конституція Словацької Республіки 1992 р. у ст. 11 застосовує відсилання не до всього міжнародного права, а до однієї з основних його галузей — захисту основних прав і свобод людини. «Міжнародні договори з питань прав та свобод

1 Конституції нових держав Європи та Азії. С. 121.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

людини, ратифіковані Словацькою Республікою і оприлюднені згідно з вимогами закону, мають пріоритет перед національними законами за умови, шо міжнародні договори та угоди гарантують виший рівень конституційних прав і свобод»'. Ст. 10 Конституції Чеської Республіки 1992 р. затверджує настанову про те, що ратифіковані міжнародні договори, до яких приєдналася Чеська Республіка, стосовно основних прав і свобод людини мають пряму дію та пріоритет перед внутрішніми законами2. У першому випадку йдеться про застосування належним чином затверджених на національному рівні «несамовиконуваних» міжнародних договорів, бо включається національний механізм визначення ступеня відповідності міжнародних норм конституційним, у другому випадку — «самовиконуваних» міжнародних договорів, які, будучи відповідним чином затверджені державою, призначені для безпосереднього регулювання внутрішньодержавних стосунків. В обох випадках конституційне право визнає їхній пріоритет над національними законами.

Теорію трансформації прийнято за основу рішення цього питання в Конституції Французької Республіки 1958 р. Конституція не вносить міжнародні договори в національне законодавство. Ст. 53 передбачає, що мирні договори, торговельні угоди, договори або угоди, що стосуються міжнародної організації, договори, які накладають зобов'язання на державні фінанси, що змінюють постанови законодавства, які стосуються становища особи, поступки, обміну чи приєднання території, можуть бути ратифіковані або схвалені лише на основі закону. Вони набувають чинності тільки після ратифікації або схвалення. Проте питання про співвідношення вирішується шляхом визнання обумовленого пріоритету належним чином затверджених міжнародних договорів над внутрішніми законами, що визначено у ст. 55: «Договори або угоди, належним чином ратифіковані або схвалені, мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів, з моменту опублікування, за умови застосування кожної угоди або договору іншою стороною»3. Особливістю цієї конституційної статті є те, шо найваж-

1Конституції нових держав Європи та Азії. С. 448.

2Там само. С 487.

3Конституции буржуазных государств. С. 103.

270

Конституційне право і судова практика держав

ливіші договори та угоди країни зобов'язані бути ратифікованими або схваленими тільки на підставі національного закону. Пріоритет таких договорів над внутрішніми законами визнається лише за умови застосування їх іншою стороною.

Різні форми узгодження застосовуються в новому конституційному праві Прибалтійських країн. Конституційні положення Естонської Республіки 1992 р. затверджують пріоритет Конституції і законів, які узгоджуються з нею. Загальні принципи та норми міжнародного права є невід'ємною частиною правової системи Естонії (ст. 3), якщо закони або інші акти Естонської Республіки суперечать ратифікованим Державними Зборами міжнародним договорам, застосовуються положення міжнародних договорів (ст. 123). Конституція Литовської Республіки 1992 р. містить положення про те, що недійсним є будь-який закон або інший акт, який суперечить Конституції (ст. 7), а також про те, що міжнародні договори, ратифіковані Сеймом, є складовою системи Республіки (ст. 138).

Позбавлена декларативності і має логічну практичну спрямованість ст. 7 Конституції Республіки Угорщина, в якій визначено: «Правнича система Республіки Угорщина включає загальноприйняті норми міжнародного права і забезпечує узгодженість між узятими міжнародно-пра- вовими зобов'язаннями та внутрішнім правом». Держава вносить у свою правову систему загальновизнані норми (принципи) міжнародного права і бере на себе конкретне конституційне зобов'язання в узгодженні норм двох систем права, не зводячи процесу до об'єднання їх в одну систему національного права.

Конституції багатьох держав обмежуються засвідченням поваги до міжнародного права, не вирішуючи при цьому питання його верховенства або переваги та приєднання до національного права. Так, ст. 10 Конституції Італії 1947 р. констатує, що правовий порядок Італії узгоджується із загальновизнаними нормами міжнародного права. У ст. 98 Конституції Японії 1947 р. зазначається, що укладені Японією договори належить добросовісно виконувати.

Спостерігається різний підхід у вирішенні цього питання в державах з англосаксонською правовою системою

271

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

загального, прецедентного права', які не мають писаної конституції, і тих, які таку мають. По-різному вирішується питання щодо загальновизнаних норм і принципів міжнародного права (звичаєве право) та міжнародних договірних норм (договірне право).

Наприклад, Велика Британія, не маючи письмової конституції і будучи творцем та послідовним прихильником системи загального права, у різні часи використовувала у своїй судовій прецедентній практиці, що є її основним джерелом права, різні теорії співвідношення національного та міжнародного права з використанням останнього у внутрішньодержавній сфері. Насамперед це стосується сприйняття національним правом норм звичаєвого міжнародного права. Перші судові рішення з цього питання приймалися відповідно до доктрини інкорпорації і належать до середини XVIII ст. Ще 1737 р. лорд Талбот, розглядаючи в Суді королівської лави справу «Бу-вот проти Барбуїт», де обговорювалося питання про межі поширення дипломатичного імунітету, з повною ясністю заявив, що «право націй (маються на увазі правила звичаєвого міжнародного права) повною мірою було частиною закону Англії». Подібне твердження внесено до багатьох інших судових рішень англійських судів2.

У XIX ст. судова практика Англії частіше розглядає це питання вже з погляду не доктрини інкорпорації, а теорії трансформації, згідно з якою правила міжнародного звичаєвого права складають частину права Англії в тому разі, якщо вони були певним чином прийняті відповідно до законодавства або прецедентного права. Потрібно зазначити, що закон за традицією відіграє в англійському праві другорядну роль, обмежуючись лише внесенням коректив або доповнень у прецедентне право (case law), норми якого мають явно більший авторитет. Суддя Апеляційного суду лорд Аткін щодо рішення у справі «Чунг Чи Ченг

1Як зазначає Рене Давід у своїй монографії «Основные правовые системы современности» (М., 1967. С. 371), правило прецеденту «stare decisis» у конкретній його суті не є абсолютною необхідністю для за гального права. Його обов'язковість у сфері юридичної практики мало чим відрізняється від добровільного сприйняття суддями доктрин, ви сунутих їхніми попередниками. По суті, це, скоріше, проблема юри дичної психології, аніж права.

2Lauterpacht H. International Law. A Part of the Law of England // 25 Transactions of the Grotius Society. 1939. P. 51.

Конституційне право і судова практика держав

проти Р» зазначив, що «міжнародне право не має законності, крім тих випадків, коли його принципи визнані і прийняті нашим власним національним законом»'. Постає запитання про національні джерела визнання та прийняття, а також висновок про те, що в разі відсутності такого визнання і невідповідності міжнародного права англійському законодавству останнє матиме пріоритет над першим. Судову практику Англії складно визначити як послідовну, бо в багатьох рішеннях як Апеляційного суду, так і Палати лордів потім знову застосовувалася доктрина інкорпорації, а не трансформації як більш прийнятна для національного права Англії стосовно звичаєвого міжнародного права.

Поширеною серед англійських юристів є думка про те, що в Англії доктрина інкорпорації є цілком неприйнятною щодо міжнародного договірного права. Насамперед це випливає з того, що Королівська влада в Англії має право підписувати і ратифіковувати міжнародні договори, проте позбавлена права безпосередньо видавати закони. Перед тим як такий договір може стати частиною англійського права, необхідним є прийняття закону — Акта Парламенту. Найточніше таке твердження висловив лорд Олі-вер щодо рішення Палати лордів у справі «М. Ватсон проти Департаменту торгівлі та промисловості» 1989 p.: «Договори, як це іноді підкреслюється, не є тими, що самовиконуються. Простіше кажучи, договір не є частиною права Англії доти, доки він буде інкорпорований у право законодавчим шляхом»2.

По суті, такого ж висновку щодо питання співвідношення міжнародних договорів і національного законодавства доходить і Вищий суд Австралії. Так, в одному зі своїх рішень 1995 р. він чітко висловився про те, що настанови міжнародного договору, в якому Австралія є стороною, не становитимуть частини права Австралії доти, доки вони не будуть законно інкорпоровані в національне право у вигляді закону3.

Неоднозначно вирішується це питання у праві і практиці Америки. Американський випадок цікавий тим, що

1Law Reports. Appeal Cases. 1939. P. 160.

281 International Law Reports. P. 554, 555.

3Див.: Malcolm N. Shaw. International Law and Municipal Law // In ternational Law. Cambridge, 1997. P. 121, 122.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

право США за своєю структурою і суттю належить до правової системи загального права. Найважливіше значення має прецедентне право судової практики. На думку деяких західних науковців, норми, вироблені законодавцем, по-справжньому входять у систему американського права тільки після того, як вони будуть неодноразово застосовані й використані судами, коли можна буде посилатися не на самі норми, а на судові рішення, які їх застосували1. З іншого боку, США мають одну з найдавніших у світі чинну Конституцію 1787 р.

США, мабуть, одні з перших у конституційному порядку вирішили питання співвідношення міжнародного і національного права. Ст. VI абзац 2 Конституції проголошує: «Ця Конституція і закони Сполучених Штатів, видані для її виконання, так само як і всі договори, що укладені або будуть укладені Сполученими Штатами, є найвищими законами країни, і судді кожного штату зобов'я- зані їх виконувати, навіть якби в Конституції і законах окремих штатів і траплялися суперечливі постанови»2. У статті чітко визначено положення про те, що міжнародні договори, так само як Конституція і конституційні закони, є найвищими законами країни. Судді кожного штату зобов'язані виконувати Конституцію та міжнародні договори й у тому разі, коли вони суперечать законам окремих штатів. Ясна річ, що ця стаття розглядає договори, стороною в яких є США, як складову національного права, що має перевагу над законами окремих штатів. Проте вона не дає відповіді на запитання про пріоритетну юридичну силу настанов федеральної Конституції або договорів.

На практиці дане питання в США часто розглядається, виходячи з доктринальної розбіжності між «самовиконуваними» і «несамовиконуваними» міжнародними договорами. Самовиконувані міжнародні договори належать до найвищого права країни і мають пряму дію. Договори, які не самовиконуються, для того щоб мати правове значення для фізичних та юридичних осіб, повинні бути законодавчо перетворені в національне право. Вид договору визначає суд, і практика свідчить про те, що бувають випадки, коли і міжнародні договори та конвенції полі-

1Рене Давид. Основные правовые системы современности. С. 314.

2Конституции буржуазных государств. С. 31.

Конституційне право і судова практика держав

тичного характеру, і ті, що безпосередньо торкаються інших інтересів держави, не мають прямої дії, і їх застосування на території США розглядається судами в кожному конкретному випадку1.

Отже, аналіз теорії і практики як нових демократичних держав, так і держав з усталеними демократичними правовими принципами свідчить про те, що у вирішенні питання про співвідношення норм національного та міжнародного права їхні засоби є вкрай різноманітними. На сучасному етапі більшість держав об'єднує прагнення на конституційному рівні вирішити питання узгодження таких норм за обов'язкового і добросовісного дотримання взятих ними на себе міжнародно-правових зобов'язань. Наведені приклади засвідчують, що значна більшість держав у своєму законодавстві та судовій практиці не порушує питання про примат міжнародного права над національним — або навпаки. Найчастіше Конституція як основний закон країни шляхом відсилання та інкорпорації залучає звичаєве міжнародне право як право тривалого усталеного застосування багатьма державами, або загальновизнані принципи та норми міжнародного права, або ж настанови міжнародних договорів держави у правову систему країни як її складову. Тобто розглядає такий правовий масив як національне законодавство. При цьому так само в конституціях більшості держав закріплено положення про те, що Конституція має перевагу над будьякими іншими національними законами і нормами у сфері її дії. В конституціях поширеним є визнання пріоритету норм міжнародних договорів, укладених відповідно до вимог національного права та інкорпорованих у нього, над нормами закону. Як частина національного права норми міжнародного права обов'язкові до виконання національними державними установами, в тому числі й національними судами. Для фізичних осіб, які не є сторонами міжнародних договорів та офіційними представниками держав, у певних міжнародних відносинах можуть виникати національно-правові наслідки з тих договорів, які стали частиною національної правової системи.

1 Див.: напр., справу «Sei Fujii v. California», розглянуту Верховним судом Каліфорнії (38 California Reports. 1952. P. 721), де було прийняте рішення, що Статут ООН для США є несамовиконуваним договором.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

Викладене вище свідчить про те, що держави можуть вважатися у правовому плані цивілізованими і демократичними не тільки тоді, коли вони декларують у своєму національному законодавстві примат міжнародного права і тим самим надають своєму національному законодавству другорядну роль, але й тоді, коли на конституційному рівні вони приймають логічні форми узгодження, а на державному рівні здійснюють конкретні заходи щодо імплементації міжнародно-правових норм і за допомогою національного права ефективно реалізують міжнародні зобов'язання держави.

Національне законодавство України, її судова практика та міжнародне право

Практична необхідність вирішення питання про співвідношення національного та міжнародного права об'єктивно постала перед Україною як новою демократичною, правовою державою, зовнішньополітична діяльність якої спрямована на інтеграцію у світову і європейську системи міжнародного співробітництва. З позицій сучасного міжнародного права не виникає сумнівів щодо обов'язкової чинності для держав загальновизнаного принципу «pacta sunt servanda», але загальноприйнятим є те, що держава відповідно до свого законодавства самостійно визначає, яким чином вона виконує міжнародно-правові зобов'язання. Протягом останнього десятиріччя Україна розвиває свою нормативну базу для вирішення питання співвідношення та врегулювання взаємодії міжнародного і національного права для приведення національного законодавства у відповідність зі своїми міжнародними зобов'язаннями. Цей процес швидко еволюціонує і регулюється сьогодні нормативними настановами таких національних актів, як: «Декларація про державний суверенітет України» від 16 липня 1990 р.1, Закон України «Про

правонаступництво України» від 10 липня 1991 р.2, Закон

1Україна в міжнародно-правових відносинах. К., 1996. С. 1157—1161.

2Там само. С. 1162, 1163.

Національне законодавство України, її судова практика та міжнародне право

України «Про дію міжнародних договорів на території України» від 10 грудня 1991 р.1, Закон України «Про міжнародні договори України» від 22 грудня 1993 р.2 та «Конституція України» від 28 червня 1996 р.3

Розглянемо процес становлення української доктрини права стосовно питання співвідношення двох систем права у послідовності прийняття зазначених актів.

У«Декларації про державний суверенітет України» проголошено: «Українська РСР визнає перевагу загальнолюдських цінностей над класовими, пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права» (розділ X, абзац 3). Слід зазначити, що Декларація є національним не юридичним, а політичним документом, який містить норми політичного та морального змісту. В ньому, по-перше, визнаються узвичаєні міжнародні стандарти прав людини незалежно від поділу суспільства в країні на класи; по-друге, визнається пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права, серед яких безперечно такими є лише десять «основних принципів міжнародного права», які мають вищу юридичну силу (як зазначалося раніше, це — 7 принципів Статуту ООН і прийнятої в розвиток його настанов Декларації про принципи міжнародного права 1970 р. і 3 принципи із Заключного Акта Наради з безпеки і співробітництва в Європі 1975 p.), перед національними нормами права. Тобто йдеться про пріоритет основних принципів міжнародного права над національним правом. Проте декларація — це політична заява про наміри, які в майбутньому можуть бути оформлені й ухвалені відповідним чином як правові норми національного законодавства. Про це йдеться в самому тексті Декларації: «Декларація є основою для нової Конституції, законів України і визначає позиції Республіки при укладанні міжнародних угод».

УЗаконі «Про правонаступництво України» (ст. 7) визначається, що «Україна є правонаступником прав і обо- в'язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки». Теза про «пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права»

1Україна в міжнародно-правових відносинах. С. 1164.

2Там само.

3Конституція України. К., 1996.

Г л а в а VII Міжнародне і внутрішньодержавне право

відсутня. У статті Закону йдеться про пріоритет Конституції і додержання національних інтересів країни, закріплених насамперед у настановах Конституції.

У Законі України «Про дію міжнародних договорів на території України» записано: «Виходячи з пріоритету загальнолюдських цінностей, загальновизнаних принципів міжнародного права, прагнучи забезпечити непорушність прав і свобод людини... Верховна Рада постановляє: встановити, що укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства». У преамбулі до статті йдеться про пріоритет загальновизнаних принципів міжнародного права, а в міжнародному праві пріоритет таких імперативних норм щодо інших є дійсно загальновизнаним. Проте законодавець не визначає їхнього пріоритету стосовно норм національного права.

Вирішуючи питання співвідношення міжнародного і національного права, стаття Закону, за термінологією фахівців, вдається до національно-правової імплементації у формі прямої рецепції (А. С. Гавердовський), автоматичної загальної трансформації (С. В. Черниченко), інкорпорації (І. І. Лукашук, В. Н. Денисов) міжнародних договорів України, які укладені відповідно до вимог національного законодавства в її національне законодавство. Термін «інкорпорація» (з'єднання, об'єднання) видається найбільш вдалим з юридично-технічного погляду для описаного процесу приєднання міжнародних договорів до внутрішнього права країни. У статті не йдеться про пріоритет правових норм будь-якої із систем права, але, бажаючи того чи ні, український законодавець за об'єктивних обставин вирішує питання співвідношення в даному випадку певною мірою на користь концепції пріоритету національного права над міжнародним правом. Міжнародні договори складають невід'ємну частину національного законодавства України, тобто є національним законодавством як фактично, так і у правозастосовчій площині з урахуванням ієрархії національно-правових норм. Конституція в Україні має найвищу юридичну силу і визначає дійсність інших нормативно-правових актів, про що і йдеться в заключній частині статті Закону.

278

Національне законодавство України, її судова практика та міжнародне право

У ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори України» передбачається, що: «1. Укладені і належним чином ратифіковані міжнародні договори України становлять невід'ємну частину національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. 2. Якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України». Стаття потребує уважного тлумачення. Вимагає пояснення вислів «міжнародний договір, укладення якого відбулось у формі закону». Ратифікація міжнародних договорів України здійснюється Верховною Радою України шляхом ухвалення спеціального закону про ратифікацію, який підписується Головою Верховної Ради України (п. 1 ст. 7 вказаного Закону), але це закон, який не укладає, а затверджує, надає згоду на обов'язковість міжнародного договору. Якщо йдеться про щось інше, потрібне тлумачення цього формулювання національним законодавцем, тому що в теорії міжнародного права поняття «укладання міжнародного договору у формі закону» відсутнє.

Пункт 1 ст. 17 повторює розглянуте формулювання настанови попереднього Закону про інкорпорацію укладених і належним чином ратифікованих міжнародних договорів у національне законодавство України та пріоритет конституційного права над усім іншим національним правовим масивом. Пункт 2 ст. 17 додає нового суттєвого значення у практичне вирішення питання співвідношення норм міжнародного і національного права. У разі суперечності він закріплює у формі прямого відсилання настанову про безумовний примат міжнародних договорів України над правилами законодавства України, незалежно від юридичної сили та ієрархії таких норм у національній правовій системі. Але п. 7 ст. 7 цього Закону передбачає: «Якщо постійна Комісія Верховної Ради України в закордонних справах або інші постійні комісії Верховної Ради України встановлять наявність розбіжностей між договором, поданим на ратифікацію, і Конституцією України, договір надсилається до Конституційного Суду України для отримання висновку про його відповідність Конституції України». Тобто Україна не ратифікує міжна-

279