!!!Экзамен зачет 2024 год / Яко

Раздел I. Общая часть

реализация права применяется к той или иной из выведенных выше групп права.

Римляне различали право в объективном смысле и право в субъ- ективном смысле. Объективное право составляло совокупность пра- вовых норм и инструментов (правопорядок). Соответственно, выде- ляли крупные отрасли права: jus civile (гражданское право), jusgentium (право народов),Л publicum (публичное право), jus naturale (есте- ственное право) и др. Под субъективным правом понимали правомо- чия отдельного лица (субъекта) в рамках объективного права. В част- ности, различали правовой статус лица: семейный, государственный, коммерческий; совокупность имущественных прав отдельного лица (право собственности, право на чужие вещи), наследственные права, права в различных обязательственных правоотношениях.

Поэтому, когда речь идет об осуществлении права, имеется в виду осуществление субъективного права лица.

При осуществлении права римляне выделяли ряд ситуаций. Из- вестно, что имеются такие разновидности права, которые при их осу- ществлении прекращаются. Другие же группы прав обладают иным свойством — их осуществление не влечет за собой прекращения. Так, например, право на получение алиментов из наследства по завеща- нию прекращается сразу же по принятии наследства. Не влечет за со- бой прекращение права сервитутов (права проезда, прогона, прохо- да по чужому участку). Все абсолютные права (права собственности) носят бессрочный характер до момента перехода к другим лицам.

Осуществление права признавалось справедливым и тогда, когда от этого могли даже пострадать интересы других лиц, если только субъект права (обладатель этого права) оставался при этом в преде-

лах своего права (Qui suo jure utitur, neminem laedit, neminifasit iujuriam). Например, собственник вправе потребовать свою вещь и от до- бросовестного приобретателя. Неприменимо такое положение в том случае, если право осуществляется в целях причинения вреда друго- му лицу.

Требования множества кредиторов к одному и тому же должни- ку могли быть осуществлены одним кредитором, хотя бы через это остальные кредиторы потеряли свой предмет обязательства. Этот порядок не применялся при появлении среди кредиторов одного, на- деленного преимущественным правом.

Не признавалось противоправным такое осуществление права одного лица, которое делало невозможным осуществление или раз-

Глава 3. Осуществление и защита граж данских прав

рушение права другого лица. В противном случае последний должен был бы пользоваться каким-нибудь юридическим преимуществом. В подобных случаях имела место коллизия прав и допускался раз- дел пользования. Например, имеющий право на пастбище выгонял на него столько скота, что этим исключалось осуществление ранее установленного права на пастбище для других лиц. Выход из такой ситуации — раздел пользования пастбищем.

Сущность права заключается в его реальном осуществлении. Осуществление происходит как в статике, так и в динамике, в его движении и реализации. Действительное состояние права проявля- ется лишь только тогда, когда обладатель права на деле пользуется этим правом. Правда, однако, что каждый субъект права по своему усмотрению волен либо пользоваться предоставленным (наделен- ным) правом, либо не пользоваться. При этом римляне подчеркива- ли, что продолжительный отказ от пользования правом влечет за со- бой неминуемую его потерю. Такая потеря права, на первый взгляд, противоречит самой сути права, сути общего блага (Ъопитpublicum). В реальной жизни появились такие категории, как исковая давность, приобретательная давность, которые обеспечивали стабильность права. Эти правовые категории успешно применяются и в современ- ной правовой действительности.

Осуществление одного права может также вредно влиять на дру- гое право того же управомоченного, например, право собственника на истребование своей вещи от добросовестного приобретателя.

Здесь имеется совокупность прав по отношению к одному и тому же предмету. Или другая ситуация, где собственник украденной у него вещи может иметь три самостоятельных основания требования воз- врата вещи: 1) на основании кражи; 2) на основании его права собст- венности; 3) на основании деликтного отношения, в котором он со- стоит с вором. Однако собственник вправе потребовать вещь только

один раз — Bona fides поп patitur, utbis exigatur.

Значительная часть прав защищалась посредством представите- лей. Представитель осуществлял право представляемого в его ин- тересах. Таковым являлось право на имущество. В обязательствен-

ных правоотношениях представитель пользовался правом только для субъекта права, для представляемого. Выделялись права, кото- рые не могли быть осуществлены через представителя. Это те пра- ва, которые носят личностный характер, например, право автор- ства.

Раздел I. Общая часть

Правовой статус представительства, определенный древними римлянами, в основном воспринят современным законодательством. Так, в ст. 182 ГК РФ говорится, что

«сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени дру- гого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на до- веренности, указании закона либо акте уполномоченного на то го- сударственного органа или органа местного самоуправления, не-

ру может быть совершена только лично, а равно других сделок, ука- занных в законе» (п. 4).

Римским правом были установлены примерные границы осу- ществления и защиты права или, по современной терминологии, пределы защиты. Эти границы Гай очерчивал в двух текстах. В пер- вом определяется полнота использования прав следующим образом:

В другом тексте Гай акцентирует внимание на недопустимости злоупотребления правом посредством выхода за пределы его гра- ниц:

Аналогичным образом и современное российское право опреде- ляет пределы осуществления гражданских прав. В ст. 10 ГК РФ го- ворится:

«Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществля-

«В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависи- мость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовест-

38

Глава 3. Осуществление и защита граж данских прав

§ 2. Защита гражданских прав

Осуществление прав обусловливает необходимость их защиты. Реальность права зависит от реальной силы, охраняющей это пра- во от нарушений. Такая реальная сила включает различные меры по обеспечению действия права.

В римском обществе осуществление и защита прав отдельных лиц обеспечивались различными способами. До появления римского государства в таких случаях применялись обычаи, традиции, пере- даваемые из поколения в поколение. Наиболее тяжким наказанием признавалось исключение из рода (племени) — сецессия (secessio).

Наряду с обычаями широко применялась самозащита нарушен- ного права, или самоуправство (саморасправа). Силой самого потер- певшего или силой его семьи восстанавливалось нарушенное право. По мере становления и развития римского государства данная фор- ма осуществления и защиты права утрачивает свое значение. Само- защита разрешалась только при необходимой обороне:

Vini vi repellere licet ( насилием дозволяет ся от раж ат ь силу).

Современное российское гражданское право одним из способов защиты гражданских прав признает самозащиту. При этом

«способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения»

(ст. 14 ГК РФ).

В современном гражданском праве имеется немало норм об обы- чаях, посредством которых обеспечивается осуществление граждан- ских прав.

Статья 5 ГК РФ предусматривает, что

«обычаем делового оборота признается сложившееся и широ- ко применяемое в какой-либо области предпринимательской дея- тельности правило поведения, не предусмотренное законодатель- ством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо до- кументе».

Орегулятивном характере обычая делового оборота говорится

вст. 309 ГК РФ. Там предусматривается, что

«обязательства должны исполняться надлежащим образом в соот- ветствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных

Раздел I. Общая часть

правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований —

в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями» (выделено мной. — В. Я.).

Обычаи делового оборота широко применяются при исполнении различных видов обязательств: при поставке товаров (ст. 508 — пе- риоды поставки товаров, ст. 510 — доставка товара, ст. 513 ГК РФ — принятие товара); при осуществлении операций по счету, выпол- няемых банком (ст. 862, 863, 867, 874 ГК РФ); при хранении вещи (ст. 891 ГК РФ), при осуществлении права на вознаграждение за дей- ствия в чужом интересе (ст. 985 ГК РФ), при исполнении комиссион- ного поручения (ст. 992 ГК РФ), при страховании имущества коми- тента (ст. 998 ГК РФ).

Римские юристы обстоятельно разработали совокупность спо- собов защиты гражданских прав. Эти способы не составляли обо- собленной системы защиты. Они были нацелены на защиту вещных прав (право собственности, право на чужие вещи, право владения) и обязательственных прав.

Так, право собственности защищалось путем истребования вещи из чужого незаконного владения (actio rei vindicatio — иск виндикаци- онный); устранения помех, препятствующих собственнику осущест- влять свое право собственности (actio negatoria — иск негаторный); признания права собственности на конкретную вещь (actio praejudiciales — иск преюдициальный); разрешения войти во владение (mis-

sio in possessionem).

В обязательственных правоотношениях права кредитора обеспе- чивались путем залога имущества (sacramento), уплаты определен- ной суммы денег (задатка — arra certa pecunia), продажи имущества должника (venditio bonorum)-, возвращения в первоначальное состоя-

ние (restitutio in integrum)-, возмещения убытков (actiones noxales)-, вос-

становления имущества (reipersecutoriae actiones) и др. Широко при- менялись такие способы защиты, как признание права (confessio injure), присуждение, преобразование и т.п.

Аналогичного характера способы защиты гражданских прав пред- усмотрены в ст. 12 ГК РФ. В этой статье дается общий перечень спо- собов защиты прав путем: признания права; восстановления положе- ния, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; призна-

ния оспоримой сделки недействительной и применения последствий

Глава 3. Осуществление и защита граж данских прав

ее недействительности, применения последствий недействительно- сти ничтожной сделки; признания недействительным акта государ- ственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмеще- ния убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными за- коном.

К иным способам защиты можно отнести право кредитора вы- полнить работу за счет должника (ст. 397 ГК РФ), право собствен-

ника истребовать свое имущество из чужого незаконного владения

(ст. 301 ГК РФ).

В римском праве помимо указанных применялись и иные спосо- бы защиты гражданских прав, в частности погашение долга путем:

взятия залога (legis actionperpignioris capionem)-, передачи вещи (certa res)\присуждения определенной суммы (condemnatiopecuniaria); про- дажи имущества должника (venditio bonorum)-, консумации (consumatio) — зачета взаимных требований; право собственности другого на

побочную вещь прекращается вследствие присоединения к главной

(unitate majoris parties consumitur).

Аналогичного рода способы защиты права имеются и в совре- менном гражданском праве, например обращение взыскания на за- ложенное имущество (ст. 349 ГК РФ), продажа заложенного иму- щества (ст. 350 ГК РФ), зачет встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст. 135 ГК РФ).

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

стях становления гражданского судопроизводства свидетельствуют три разновидности судебного государственного гражданского судо- производства: легисакционный, формулярный и экстраординарный процессы. Названные виды судопроизводства, по существу, соответ- ствовали трем периодам развития римского государства: периоду ца- рей и началу республики (эпоха квиритского права) соответствовал легисакционный процесс; периоду республики — эпохе «общена- родного права» (jus gentium) — принадлежал формулярный процесс, а периоду империи — эпохе кодификации права — соответствовал экстраординарный процесс1.

Подробный анализ древнего гражданского процесса в Риме дает-

ся в известной и нашему времени четвертой книге римского юриста II в. Гая под названием «Институции» (Institutiones).

Схема 1.4.1. Органы судебного процесса

Раздел I. Общая часть

§ 2. Легисакционный процесс (legis actio)

У истоков государственного гражданского судопроизводства нахо-

дился легисакционный процесс (legis action) (иск из закона), озна-

чающий процессуальный правовой акт, основывающийся на древнем праве и доступный только римским гражданам. Данная форма про- цесса, по словам Гая, была создана законом, и претензии спорящих сторон должны быть выражены словами того закона, на которые они опираются1.

В литературе отмечается, что легисакционный процесс пришел на смену кровной мести и самоуправству. Соответственно, он сохра- нил черты произвола кредитора по отношению к должнику. Это ка- сается такого вида процесса, как legis action per manus inectiones, когда

после судебного решения или признания долга кредитор налагал на должника руку (manus inectio). С этого момента должник терял право защищаться самостоятельно. Если у должника отсутствовал заступ- ник (vindex), то магистрат присуждал должника кредитору, который заключал его в домашнем заточении на 60 дней и мог наложить на него оковы. За этот срок должник трижды приводился на форум, чтобы кто-нибудь из друзей заплатил за него. После этих процедур кредитор из-за неуплаты долга вправе был продать должника в раб-

ство trans Tiberium2.

По словам Гая, легисакционный процесс венчал пять форм предъявления иска: 1) в сакраментальной форме (sacramento) по- средством присяги на верность, внесения сторонами залога вперед и

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

или потому, что в исковых формулах воспроизводились слова и выражения закона и поэтому считались неизменными, подобно тому как и самые законы»1.

Легисакционный процесс состоял из двух стадий (частей): in jure — ин юре, у судебного магистрата, претора, и in judicium — ин юдициум, в суде.

На первой стадии процесса (можно назвать ее подготовитель- ной) решался вопрос, представить ли истцу (actor) защиту ущемлен-

ного права или отказать в принятии иска при отсутствии законной предпосылки (denegatio actionis). Если ответчик (reus) подчинялся условиям истца об обеспечении исковых требований, предъявлен- ных в установленных законом процессуальных формах, то стороны заключали litis contestatio, т.е. соглашения, свидетельствующие о под- тверждении спора до момента назначения судьи. На этой стадии под- тверждение иска производилось в рамках ритуала (форм, обрядов) путем совершения пари, дачи клятвенного заверения (присяги), взя- тия залога, наложения руки на ответчика (должника) и т.п. Эта про-

цессуальная процедура совершалась при взаимодействии магистра (претора), сторон и свидетелей.

Вторая стадия процесса (in indicium) начиналась с выбора сто- ронами себе одного из частных лиц — судьи (judex). Судья рассма- тривал спор, не прибегая к обрядам и формулам. На базе заверений сторон, оценки доказательств он выносил приговор (решение) без участия представителей государственной власти — магистрата, пре- тора. При этом судья решал вопрос и о самой претензии истца по су- ществу. Решение обжалованию не подлежало.

Процессуальный порядок рассмотрения споров осуществлялся применительно к пяти названным формам предъявления иска. Их рассмотрение проводится по изложению Гая2.

О первой сакраментальной форме. Она признавалась общей формой для разрешения разнообразных споров. Данная форма иска вследствие клятвенного обещания представляла опасность для вы- сказывающего неправду. Проигравший процесс уплачивал сакрамен- тальную сумму (залог) как наказание. Эта сумма передавалась в го-

Гай. Указ. соч. С. 257. См.: Там же. С. 259.

M

Раздел I. Общая часть

сударственную кассу в обеспечение исправной уплаты по решению суда. Впоследствии данная сумма стала передаваться стороне, вы- игравшей процесс.

Указанная общая форма модифицировалась в зависимости от предмета спора: о вещи (action in rem) или о долге ответчика истцу (action in personam). Гай следующим образом описывал эти процес- суальные иски:

«При вещных исках виндицировались движимости и одушевлен- ные предметы, которые можно было доставить в суд, перед пре- тором. Тот, кто виндицировал, держал прут (vindicta илиfestuca); затем схватывал вещь, например раба, и произносил следующее: „ Я утверждаю, что этот раб, согласно приведенному согласованию, мой по квиритскому праву, и вот я налагаю на тебя мой прут", при этом он клал на раба прут. Ответчик произносил те же слова и де- лал то же самое. После того как оба виндицировали, претор про- возглашал: „ Отпустите этого раба". Стороны повиновались».

По встречному требованию каждая вносила сакраментальную сумму — залог в 500 ассов. Если же спор был о вещи, стоимость кото- рой была меньше тысячи ассов, то назначали залог в 50 ассов. После этого претор присуждал владение вещью (рабом) на время спора из- за собственности кому-либо из тяжущихся. Исправную уплату сакра- ментальной суммы получал от обеих сторон (истца и ответчика) сам претор, так как она поступала в государственную кассу.

«Если вещь нельзя было доставить в суд (корабль, колонна зда- ния, стадо скота), то брали часть спорного предмета: одну овцу, козу или шерсть животного, отломок от колоны, палубы корабля и т.д., которую приносили в суд. Над частью спорного предмета (вещи) происходила мнимая борьба, как если бы налицо был весь предмет (вещь)»1.

Когда процедура внесения залога завершалась, наступал торже- ственный момент — litis contestatio. Стороны обращались к заранее приглашенным свидетелям с торжественным заявлением: testa estote (т.е. «будьте свидетелями всего здесь происходящего»). Этим закан- чивалась первая стадия судопроизводства.

Гай. Указ.соч.С.327-329.

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

После litis contestatio стороны при участии магистрата выбирали

Вторая форма легисакционного процесса включала назначения особого судьи для разбора дела — legis actio perjudicispostulationem. Об этой форме процесса имеются лишь скудные, отрывистые сведения. Согласно Закону XII таблиц она был введена для некоторых личных исков (actions in personam), вытекающих из вербальных контрактов (sponsio, stipulatio), по искам о разделе общего имущества, об опреде- лении границ землевладения, оценке суммы притязания в денежном выражении. В этих случаях, если ответчик отвергал притязания ист- ца без всяких процессуальных ритуалов, без внесения денежного за- лога, истец просил претора назначить судью. Претор (магистрат) на- значал судью немедленно, не дожидаясь истечения установленного законом Пинария 30-дневного срока3.

Третья форма легисакционного процесса — legis actio per condictionem — также являлась упрощенной формой рассмотрения одно- сторонних требований.

По словам Гая, это способ принятия судьи и назначения сро- ка, когда им должно было явиться для выбора судьи. В самом деле condicere значит на древнем языке «торжественно объявлять» (denuntiare). Данный иск назывался кондикцией, так как истец при этом обращался к противнику с торжественным объяснением, что- бы он через 30 дней снова явился (перед судом) для установления

judicium.

1См.: Покровский ИЛ. Указ. соч. С. 42.

2См.: Там же.

См.: Сологубова Е.В. Римский гражданский процесс. М., 1977. С. 45.

fi

II

Раздел I. Общая часть

Как утверждает Гай,

Четвертая форма легисакционного процесса — legis actio per manus inectionem — осуществлялась посредством судебного принуди- тельного взыскания должного. По Закону XII таблиц данная форма

процесса реализовывалась посредством наложения руки следующим образом. Через 30 дней (dies iustf) после судебного решения или при-

знания долга кредитор вызывал должника в суд и налагал на него руку (manus inectio). С этого момента ответчик мог защищаться лишь только через заступника. При отсутствии заступника магистрат от- давал должника во власть кредитора. Последний держал должника в домашней темнице около 60 дней. В этот период в течение трех

базарных дней подряд кредитор приводил должника к магистрату и публично объявлял сумму долга. При отсутствии покупателя кре- дитор мог продать должника в рабство (venditio trans Tiberium) или убить. Если кредиторов было несколько, то каждый из них имел пра- во отрезать любую часть тела, пропорционально размеру своего тре- бования. Если же заступник принимал на себя защиту должника, то в случае проигрыша платил сумму долга в двойном размере.

Впоследствии законом Пубилия (примерно к 311 г. до н.э.) было запрещено убивать должника2.

Пятая форма легисакционного процесса — legis actio per pinions, или pignioris capio — означала осуществление кредитором своего пра- ва требования путем изъятия какой-либо вещи у должника. Приме-

нялась эта форма к некоторым требованиям особого религиозного или публичного характера. Например, pinioris capio имел продавец животного, предназначенного для жертвоприношения, а также от- давший в наем свое животное против нанимателя, если наемная пла- та была предназначена для жертвоприношения. Таким же правом за- хвата имущества пользовались и воины против tribunus aerarus за не- платеж им жалованья и др.3

Гай. Указ. соч. С. 263.

См.: Сологубова Е.В. Указ. соч. С. 46-47. См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 43.

48

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

Процедура самоуправного захвата имущества осуществлялась после публичного (перед свидетелями) произношения предписанной законом формулы: certa et solemnia verba. Такой акт совершался без участия представителя власти.

Рассмотрение форм легисакционного процесса закончим слова- ми Гая. Он писал:

«Но все эти судопроизводственные формы мало-помалу выш- ли из употребления, так как излишней мелочностью тогдашних юристов, которые считались творцами права, дело было доведено до того, что малейшее уклонение от предписанных форм и обря-

Анализируя содержание легисакционного процесса, можно кон- статировать, что первые «кирпичики» судопроизводства, использу- емые и в современном гражданском процессе, были положены еще в Древнем Риме. Были определены и установлены статусы сторон процесса: истца и ответчика, определены способы защиты права пу- тем предъявления иска. Предусматривалось рассмотрение исковых требований в двух стадиях судопроизводства: подготовительной и судебной. Подтверждение исковых требований обеспечивалось по- средством предъявления доказательств: свидетельских - показаний, вещественных, письменных и иных доказательств. Наконец, судо- производство завершалось вынесением окончательного решения су- дьей.

Подтверждение этих элементов древнеримского судопроизвод-

ства обнаруживаем и в современном Гражданском процессуальном кодексе РФ (далее - ГПК РФ), а точнее в статьях ГПК РФ: 147-153 (гл. 14) («Подготовка дел к судебному разбирательству»); 155 («Су- дебное заседание»); 177 («Порядок допроса свидетеля); 175,178 (ис- следование письменных и вещественных доказательств); 194 («При- нятие решения суда») и др.

Гай. Указ. соч. С. 267.

49

Раздел I. Общая часть

§ 3. Формулярный процесс (litigare per formulas)

С наступлением республиканской эпохи начался период освобожде- ния гражданского процесса от оков строгой формалистики и пере- хода к более прогрессивному судопроизводству — к формулярному процессу {performula). С введением обновленного судопроизводства

стороны были освобождены от обязанности формулировать предмет спора. Эта обязанность была возложена на претора (магистрата). Именно претор излагал юридическую сущность иска и определял на- правления, возможные разрешения имущественного спора.

Формула в целом имела такое содержание:

«Октавий да будет судьей. Если окажется, что раб Стих состав- ляет собственность Авла Агерия, то ты, судья, Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия обвини, если не окажется, оправдай».

Сущность спора закреплялась на первой стадии процесса (injure) в четкой правовой формуле. Эта формула состояла из пяти частей: номинация (iudicis nominatio), демонстрация (demonstrate),

интенция (intentio), аджудикация (adjudicatio), кондемнация (соп-

demnatio).

Номинация означала назначение судьи (judex), которому маги- страт (претор) поручалjudicare — судить, вести судебное разбира- тельство и принять судебное решение (judicare libere). Судьей могло быть и частное лицо, выбранное сторонами из списка присяжных су- дей. Присяжным судьей мог быть любой взрослый гражданин с неза- пятнанной репутацией (за исключением женщин, душевнобольных и глухонемых). Список присяжных судей утверждался народным со- бранием, сенатом, магистратом. Если стороны не приходили к согла- шению, претор выбирал судью по жребию (sortitio), после чего сто- роны имели лишь ограниченное право спора (riectio iudicis)1.

Демонстрация — часть процессуальной формулы, определя- ющая предмет спора. Гай писал, что

«демонстрация есть та часть исковой формулы, которая вставля- ется с тем, чтобы указать вещь, о которой идет спор. Например,

См.: БартошекМ. Указ. соч. С. 172.

62

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

Авл Агерий продал Нумерию Негидию раба, или что Авл Агерий оставил на сохранение у Нумерия Негидия раба»1.

Интенция включает изложение сущности притязаний истца. Различались притязания вещные (in rem), когда спор шел о вещ- ном праве (о праве собственности или о праве пользования чужой вещью), и притязания личные (in personam), когда спор вытекал из обязательства между истцом и ответчиком. Отсюда проистекает де-

ление исков на actions in rem и actions in personam.

Известны были и иного рода классификации интенций. Напри-

мер, intentio stricti juris и intentio bonaefidei. В первом случае судья при рассмотрении иска должен исходить строго из цивильного пра- ва. Во втором случае судье предписывалось обсудить спор между сторонами, принимая во внимание обычаи оборота и деловой по- рядочности (bona fides). Соответственно, в формулу включалась до-

бавка exfide bona2.

Современное гражданское право также признает в качестве ис- точника правового регулирования обычай делового оборота. Напри- мер, ст. 309 ГК РФ предусматривает, что

«обязательства должны исполняться надлежащим образом в соот- ветствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований —

в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

О деловой порядочности (bona fides) говорится в п. 2 ст. 6 ГК РФ:

«При невозможности использования аналогии закона права и обя-

занности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований до- бросовестности, разумности и справедливости».

В римском судопроизводстве различались также интенции с определенным предметом иска (intentio certa) и с точно не опреде- ленным предметом, который должен быть уточнен судьей (intentio

incerta).

Цит. по: Бартошек М. Указ. соч. С. 172.

См.: Покровский ИЛ. Указ. соч. С. 106.

Раздел I. Общая часть

Гай определил интенцию как

«часть формулы, которая выражает притязание истца, например, следующая часть формулы: „ Если окажется, что Нумерий Неги- дий должен дать Авлу Агерию десять тысяч сестерций"; равным образом следующая: „ Все, что Нумерий Негидий, как окажется, должен дать, сделать Авлу Агерию"»1.

Аджудикация (присуждение), по словам Гая,

«есть та часть процессуальной формулы, в которой судье пред- ставляется присудить вещь какой-либо из сторон, если, на- пример, идет спор между сонаследниками о дележе имущества

Иными словами, данная часть формулы встречалась в исках о разделе общей собственности, о разделе наследства между сонаслед- никами, об установлении границ землевладения и т.п.

Наконец, о кондемнации (condemnatio) как составной части про- цессуальной формы. Гай под кондемнацией подразумевал ту часть формулы, на основании которой судья уполномочивается осудить или оправдать ответчика. В формуле указывается:

«Судья, присуди Нумерия Негидия уплатить Авлу Агерию десять тысяч сестерций. Если же долга за Нумерием Негидием не ока- жется, то оправдай»3.

Присуждение должно быть выражено в определенной денежной сумме, которая указывается в формуле.

Гай отмечал, что составные части процессуальной формулы должны присутствовать в каждом споре. Он писал:

«Однако не все эти части находились одновременно во всех фор- мулах; попадается только одна какая-нибудь часть, а других нет; по крайней мере, иногда находится только одна интенция, как в преюдициальных исках, в которых, например, разбираются во-

1Гай. Указ. соч. С. 273.

2Там же.

3Там же. С. 275.

68

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

просы, свободен ли данный раб, как велико приданое и многие другие; демонстрация, аджудикация и кондемнация одни никог- да не встречаются; так, демонстрация без интенции или без кон- демнации не имеет никакого значения. Равным образом кондем- нация или аджудикация не имеют никакой силы без интенции, и потому они одни никогда не употребляются»1.

Наряду с указанными составными частями, формулы иногда включали и некоторые дополнения, такие как exceptio, praescriptio,

arbitratus judicis.

Эксцепция (exceptio) — это процессуальная оговорка, возраже- ние ответчика, которое включается в формулу и оспаривает притя- зания истца. Эксцепция обязывала судью учитывать обстоятельства, выдвинутые ответчиком. Она помещалась всегда после интенции.

В силу эксцепции иск мог потерять свое действие полностью или в определенной части.

Прескрипция (praescriptio) — это вставка в начале формулы пе- ред интенцией. Она представляла собой уточнение, конкретизацию или ограничение предмета спора. Прескрипции вставлялись для раз- личных целей в интересах истца (praescriptiopro actor) или в интере- сах ответчика (praescriptiopro гео), либо в интересах обеих сторон.

Под этим названием со временем получили развитие два важных института: погасительная давность (praescriptio extinctiva) и приобре-

тательная давность (praescriptio adguisitiva).

Характеристика разновидностей прескрипций дана в произведе- ниях Гая «Институции». Так, в качестве примера Гай излагает про- цедуру помесячного исполнения обязательства. Он пишет:

«Если мы перед судом потребуем только того, что должно быть уплачено, будущие платежи по обязательству оставим незатро-

ном случае, если мы предъявим иск без этой прескрипции, а по- средством формулы, предметом которой бывает неточно опреде- ленная сумма, и интенция составлена в следующих словах (все то, что Нумерий Негидий должен дать, сделать Авлу Агерию), то мы сделаем предметом искового притязания все обязательства, т.е. и

Гай. Указ. соч. С. 327-329.