Индетемнити

Летом 2015 года в российском ГК появился новый институт – возмещение потерь ст. 406.1 ГК РФ.

Это обязательство одной стороны возместить другой стороне потери, которые возникли из-за определенных обстоятельств, не связанных с нарушением обязательств по договору.

Возмещение потерь – близкий аналог английских indemnities.

Основная цель таких гарантий – перераспределить риски по сделке между сторонами. По сути, это страховка от наступления негативных последствий, которые стороны прямо не контролируют.

Смысл российского аналога института indemnity сводится к следующему: при осуществлении предпринимательской деятельности контрагенты могут договориться о возмещении стороной договора имущественных потерь другой стороны, возникших при наступлении определенных в договоре обстоятельств и не связанных (!) с нарушением обязательства его стороной. Речь может идти о потерях, вызванных невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами, органами власти к стороне договора или иному лицу, указанному в соглашении, и тому подобные потерях. Соглашение об indemnity должно устанавливать размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Суды не смогут (!) уменьшать размер возмещения, кроме случаев, когда доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению потерь. И даже признание договора незаключенным или недействительным не освобождает от обязанности возместить потери, если иное не согласовано в договоре (п. 1–3 ст. 406.1 ГК).

Указанные признаки индемнити в российском праве сближают его со страхованием. Однако в отличие от страхования, принятие на себя обязанности возмещать потери не требует получения лицензии, а размер возмещения потерь не ограничен законом (в то время как страховая сумма при страховании имущества не должна превышать его действительную стоимость, а при страховании предпринимательского риска – возможные убытки от ведения бизнеса – ст. 947, 951 ГК).

Доработанный пример по интеллектуалке:

Компания А является правообладателем товарного знака Х и отчуждает исключительное право на этот товарный знак компании Б. После отчуждения (когда правообладателем стала компания Б) Роспатент признает регистрацию товарного знака Х незаконной, следовательно, исключительное право на него существовать уже не может. Сделка при этом по отчуждению уже состоялась, а по факту договор не принес того результата компании Б, которого она ждала. Если компании А и Б во время заключения договора об отчуждении исключительного права согласуют условие о возмещении потерь (ст. 406.1), то в описанной ситуации компания А будет обязана выплатить компании Б оговоренную сумму денег. В случае же, если они не заключали подобных соглашений – компания Б останется в минусе.

Преддоговорная ответственность

1.                  Пункт 1 ст.434.1 ГК, устанавливает свободу сторон в ведении переговоров, самостоятельное несение каждой из сторон расходов на ведение переговоров и невозможность быть привлеченным к какой-либо ответственности в случае, если переговоры так и не завершатся заключением договора. Эти положения в полной мере вытекают из принципа свободы договора, подразумевающего, в том числе, свободу вступать в договорные отношения.

2.                  Согласно п.2 ст.434.1 ГК устанавливается запрет на недобросовестные практики ведения переговоров. Стороны не должны злоупотреблять своим правом свободного ведения и выбора приемов и тактики переговоров. При этом здесь же установлен неисчерпывающий перечень случаев, в которых суду следует констатировать недобросовестность ведения переговоров. Какие же виды недобросовестного поведения закон прямо называет?

Во-первых, ведение переговоров лишь для вида при заведомом отсутствии намерения завершить переговоры заключением договора. Нет никаких сомнений, что такое поведение является явно недобросовестным.

Во-вторых, сообщение в ходе переговоров недостоверной информации. При толковании данного положения следует не забывать о том, что речь идет о недобросовестном поведении. Поэтому сообщение ложной информации влечет ответственность по данной статье только в случае умысла или грубой неосторожности. Когда сам обманщик не знал и не должен был знать о недостоверности сообщаемой информации — нет. При этом вина обманщика предполагается, если солгавшая сторона не докажет, что она сама в момент предоставления информации считала ее правдивой и не имела оснований в ней сомневаться.

Тут надо только напомнить, что, если договор в итоге был все-таки заключен, к ответственности за предоставление ложной информации подлежит применению специальная статья 432.1 ГК о недостоверных заверениях. Согласно п.4 ст.431.2 ГК в такой ситуации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, или стороны корпоративного договора или договора об отчуждении акций или доли несут строгую, не зависящую от вины ответственность за предоставление ложных заверений (в том числе предоставленных на стадии до заключения договора).

В-третьих, предоставление неполной информации — умолчание о таких обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до сведения другой стороны. По сути, речь должна идти о ситуациях, когда раскрытие соответствующей информации на стадии переговоров вытекало из принципа добросовестности. Например, поведение продавца судна, который сообщил потенциальному покупателю всю позитивную информацию о потенциальном объекте отчуждения, простимулировав того отправить специальных экспертов в соответствующий далекий порт для детального осмотра, но не сообщил ему, что судно имеет значительную пробоину, носит явно недобросовестный характер. С точки зрения принципа добросовестности такая важная для любого потенциального покупателя информация должна быть раскрыта в самом начале, чтобы покупатель мог осознанно принимать решение о несении расходов на дальнейшие переговоры.

В-четвертых, внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. Безусловно, сторона вольна прервать переговоры на любой их стадии, но закон исходит из того, что в некоторых обстоятельствах такое поведение может быть недобросовестным.  Как следует из закона, для того, чтобы разрыв переговоров был недобросовестным, мало того, чтобы он был неожиданным и безосновательным; требуется, чтобы прекращение переговоров подрывало разумные ожидания другой стороны. В принципе любая из сторон переговоров должна быть готова к тому, что другая сторона может выйти из переговоров на любой их стадии, ничего при этом не объясняя. Соответственно, для того, чтобы неожиданное и немотивированное прерывание стороной переговоров являлось недобросовестным, требуется доказать какие-то особые обстоятельства, которые могли создать у стороны переговоров разумные ожидания того, что переговоры просто так неожиданно прерваны не будут. Самым типичным вариантом таких особых обстоятельств является ситуация, когда одна из сторон на той или иной стадии переговоров заверяет другую о серьезности своих намерениях и желании во что бы то ни стало прийти к соглашению и прилагать все усилия к нахождению компромисса. Неожиданное и не оправданное какими-то объективными причинами прерывание переговоров в такой ситуации (особенно когда переговоры зашли далеко и большинство параметров сделки уже согласовано), действительно, может быть с учетом конкретных обстоятельств признано недобросовестным.

3.                  Пункт 3 ст.434.1 ГК определяет сам характер ответственности за недобросовестное ведение переговоров (преддоговорной ответственности). Такая ответственность состоит в возмещении стороной, которая проявила недобросовестность на стадии ведения переговоров, другой стороне расходов последней на ведение переговоров (убытки). Задача этой ответственности состоит в том, чтобы вернуть жертву в то состояние, которое имело место до начала переговоров.

В п.3 ст.434.1 ГК также указывается на то, что подлежат возмещению расходы, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Это положение внутренне противоречиво, так как в случае утраты возможности заключить договор с третьим лицом из-за ведения переговоров, не приведших к положительному результату из-за недобросовестного поведения другой стороны переговоров, возникают не расходы, а упущенная выгода. Представляется, что было бы логично считать, что п.3 ст.434.1 ГК не исключает взыскание помимо расходов, понесенных в связи с утратой возможности заключить альтернативный договор с третьим лицом, еще и упущенной выгоды, возникшей в связи с утратой такой возможности. В идеале данную неточность законодателя следовало бы исправить.

Природа преддоговорной ответственности в самом тексте ГК не прояснена. Соответственно, российской доктрине предстоит определить, является ли эта ответственность в чистом виде деликтной или носит некую особую природу. В зарубежном праве встречаются оба подхода.

4.                  Согласно п.4 ст.434.1 ГК информация, сообщенная в ходе ведения переговоров на условиях конфиденциальности, не может быть раскрыта получившей такую информацию стороной переговоров третьим лицам или ненадлежащим образом использована в своих целях. Если все же режим конфиденциальности будет нарушен, нарушитель должен возместить другой стороне все возникающие в связи с этим убытки, независимо от того, был ли договор в результате таких переговоров заключен или нет.

Здесь стоит только определиться в вопросе о том, когда информация, предоставляемая при переговорах, является конфиденциальной. Режим конфиденциальности должен распространяться на предоставленную в ходе переговоров информацию, когда а) такая информация предоставлена с прямо выраженным условием о конфиденциальности (например, от другой стороны получена расписка в согласии хранить информацию в тайне и не использовать ее в собственных коммерческих целях, не связанных с заключаемым договором), или б) конфиденциальность представляемой информации и риск возникновения убытков от распространения такой информации у стороны, ее предоставившей, абсолютно очевидна любому разумному лицу.

5.                  Пункт 5 ст.434.1 ГК признает возможным заключение соглашения о переговорах, в котором стороны могут уточнить порядок ведения переговоров, в том числе установив распределение расходов на ведение переговоров. Вполне очевидно, что такое соглашение может также содержать условие о запрете на ведение параллельных переговоров с третьими лицами в течение установленного в таком соглашении срока ведения переговоров (т.н. условие об эксклюзивности переговоров), порядок раскрытия информации, режим конфиденциальности в отношении полученной информации и т.п. Стороны также могут зафиксировать в таком соглашении обязанность по уплате неустойки в случае нарушения установленных в таком соглашении правил ведения переговоров.

Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны.

Соглашение о ведении переговоров отличается от предварительного договора тем, что оно не порождает обязательств заключить договор в будущем. Соответственно, на основании такого соглашения нельзя предъявить иск о принуждении к заключению договора.

6.                  Согласно п.6 ст.434.1 ГК потребитель не несет ответственности ни за недобросовестные действия на стадии переговоров, ни за нарушение режима конфиденциальности. Такая норма вызывает очевидные сомнения. Из нее в частности вытекает странный вывод о том, что гражданин-потребитель вправе цинично лгать своему потенциальному коммерческому контрагенту на стадии ведения переговоров, не неся при этом никакой ответственности (например, сообщать банку при ведении переговоров о заключении договора кредита ложную информацию о своих доходах).

7.                  Согласно п.7 ст.434.1 ГК правила данной статьи применяются, независимо от того, был ли заключен по итогам переговоров договор или нет. Эта норма вызывает определенные вопросы. Она вполне применима к п.4 данной статьи об ответственности за нарушение режима конфиденциальности, на что, впрочем, прямо и указывает сам п.4. Но ее применение к ответственности за недобросовестное ведение переговоров по п.2 данной статьи вступает в явное противоречие с тем, что согласно п.3 в качестве санкции за недобросовестное ведение переговоров установлено возмещение расходов на ведение переговоров, а также расходов, связанных с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Такая мера ответственности логична только в тех случаях, когда переговоры не привели к заключению договора, и сторона хочет возместить тщетно понесенные расходы и восстановить статус-кво, имевшее место до начала переговоров. Когда же договор в итоге был заключен, возмещение понесенных на переговоры расходов выглядит абсурдно. Объяснить это противоречие достаточно трудно.

Кроме того, как уже отмечалось, в случае сообщения на стадии переговоров ложной информации при условии последующего заключения договора ответственность по ст.434.1 ГК также исключается, уступая дорогу специальным нормам ст.431.2 ГК об ответственности за ложные заверения, предусматривающей полное возмещение убытков.

8.                  Из смысла п.8 ст.434.1 ГК вытекает, что положения данной статьи об ответственности за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии не исключают предъявления деликтного иска, если на стадии ведения переговоров будет причинен вред имуществу или личности одной из сторон. Например, если в результате банкета, организованного одной из сторон переговоров по случаю успешного заверения очередной их стадии, другая сторона отравится в результате потребления некачественного алкоголя, умышленно или по неосторожности выставленного на стол организатором банкета, жертва вправе предъявить другой стороне иск о возмещении вреда здоровью по правилам Главы 59 ГК РФ.