!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

УДК 340.12 ББК 67.0 Э79

Эрлих О. Основоположение социологии права8/ Пер. с нем. М.8В.8Ан-

Э79 тонова; Под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. Ñ СПб.: ООО ÇУниверситетский издательский консорциумÈ, 2011. Ñ 704 с.

ISBN 978-5-91661-030-7

Появление в 19138 г. работы ÇОсновоположение социологии праваÈ австрийского правоведа Ойгена Эрлиха знаменует рождение социологии права как новой научной дисциплины. Данное произведение по праву считается классическим для правовой науки, с его появлением связано становление нового направления в правоведении. На идеях этой книги воспитаны несколько поколений ученых, эти идеи стали катализаторами для многочисленных дискуссий среди правоведов и социологов. Работа Эрлиха является необходимым вводным трудом для любого юриста, жела ющего заниматься социологическим анализом права, понять те социальные основы, на которых зиждется право. Для лучшего понимания

того интеллектуального контекста, в котором появилась работа, настоящее издание снабжено приложением, в котором публикуются работы Эрлиха, написанные в развитие идей ÇОсновоположенияÈ, спор Эрлиха с Г. Кельзеном, а8также мнения ведущих социологов права о данной работе.

Кроме специалистов по социологии права данное издание будет ценно и полезно тем, кто преподает или изучает теорию права и государства, философию права, историю политических и правовых учений, а также всем тем, кто хочет лучше понять социальные аспекты бытия права.

Издание осуществлено при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда (РГНФ). Проект № 11-03-16011д.

УДК 340.12 ББК 67.0

СОДЕРЖАНИЕ

АНТОНОВ М. В. СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА: РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

ЭРЛИХ О. ОСНОВОПОЛОЖЕНИЕ СОЦИОЛОГИИ ПРАВА Вступление . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

I. Практическое понятие права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Внутренний порядок общественных союзов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Общественные союзы и социальные нормы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 IV. Нормативное принуждение в государстве и обществе . . . . . . . . . . 114 V. Юридические факты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 VI. Нормы решения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 VII. Государство и право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 VIII. Образование правовых предложений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 IX. Структура правовых предложений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 X. Содержание справедливости . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 XI. Римская юриспруденция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 XII. Английская юриспруденция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 XIII. Древняя общеправовая юриспруденция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 XIV. Историческое направление общеправовой юриспруденции . . . . 338 XV. Действие юриспруденции. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 XVI. Государственное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 XVII. Преобразования права в государстве и обществе . . . . . . . . . . . . 397 XVIII. Легализация права юристов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 XIX. Теория обычного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 XX. Методы социологии права. История права и юриспруденция . . . 465 XXI. Методы социологии права. Исследование живого права . . . . . . . 477

Примечания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495

ПРИЛОЖЕНИЕ

Эрлих О. Судейское нахождение права на основании правового предложения. Четыре отрывка из незавершенной работы ÇТеория судейского нахождения праваÈ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520

1. Толкование правового предложения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520 2. Практическое применение правового предложения . . . . . . . . . 539

3

СОДЕРЖАНИЕ

3. Правовое предложение и право юристов . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 4. Изменения в праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 Эрлих О. Социология права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580

Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

Кельзен Г. Основоположение социологии права . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595

Кельзен Г. Заключительное слово . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651

Гурвич Г. Д. Теория источников права Ойгена Эрлиха и идея социаль-

ного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 Тимашев Н. С. Рецензия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667

Коттеррелл Р. Эрлих на окраине Империи: центры и периферии в правовых исследованиях . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673

Библиография работ О. Эрлиха . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701

4

ОТ НАУЧНОГО РЕДАКТОРА

Российский читатель (а им в первую очередь может стать как ученый, так и юрист-практик, не говоря уже о студентах и аспирантах) получает, наконец, возможность непосредственного знакомства с основным трудом выдающегося австро-германского ученого O.8 Эрлиха, который заслуженно считается основоположником социологии права (в819628г. на V8Международном социологическом конгрессе социология права официально была признана отраслью научного знания).

Работа вышла в свет в 19138г., и весь XX8век подавляющее число российских читателей были вынуждены довольствоваться пересказом различными авторами в общем-то одних и тех же положений, выводов ученого. В результате видели, что называется, верхушку айсберга, не имея никакого представления о самом айсберге, т.8е. не было никакой возможности оценить логику рассуждений автора, аргументы, Çдух работыÈ, ее оригинальность. Внимательный читатель будет непременно вознагражден за терпение, поскольку обнаружит на просторах этой довольно объемной книги своего рода алмазы8Ñ суждения, порой ÇотточенныеÈ, и очень глубокие заключения и выводы (причем и в разделах, перегруженных материалом, без которого как будто вполне можно было бы обойтись).

Невозможно понять и в полной мере оценить работу без учета следующего. Эрлих твердо верил в существование универсального и потому единого права для цивилизованных обществ. Для ученого право8Ñ это в первую очередь правила поведения. Универсальные идеи права (и правила поведения) потому и являются универсальными, считал Эрлих, что куда бы мы ни попали, мы обнаруживаем в общем-то одни и те же социальные институты и8 юридические факты: брак, семью, владение, договоры, насле-

дование, отношения власти и подчинения. И если это так у всех цивилизованных народов, то очевидно, что в их правовых системах есть нечто общее, над чем могут надстраиваться специфические элементы.

И, может быть, самое ценное во всем, что сделал этот определенно оригинальный, глубокий и масштабный мыслитель, так это обозначение принципиальных, ÇузловыхÈ точек, с одной стороны, в едином для всех цивилизованных стран механизме образования права (правил поведения) в ответ на вызовы социальных

5

ОТ НАУЧНОГО РЕДАКТОРА

институтов и юридических фактов, а с другой8Ñ в процессах фиксации права в правовых предложениях юристами и государством.

Юридические факты, конечно же, не создают права, правил поведения, но они требуют, определяют их необходимость. Юридические факты, писал ученый, лежат в основе правопорядка в человеческом обществе: обычаи, отношения власти и подчинения, волеизъявления в таких важнейших формах, как уставы, договоры, завещательные распоряжения. Из них, или благодаря им, и получаются правила поведения, которые определяют взаимоотношения людей в обществе.

Что же касается правовых предложений, то для Эрлиха это зафиксированные в вербальной форме предписания, адресованные либо судам и указывающие на то, как решать споры (нормы решения), либо чиновникам и указывающие им на то, как поступать в8 конкретной ситуации (управленческие нормы; позже Ф.8 Хайек назовет эти нормы правилами организации).

Большая часть правовых предложений (в историческом аспекте) были созданы не через закон государства, а через судейское право и право юристов8Ñ не через предвидение, а через последующее осмысление стихийно возникающего.

Важно подчеркнуть еще раз, что, обозначая эти важные моменты, Эрлих говорит не об образовании права в какой-то отдельной стране, не о национальном праве, а о едином механизме, характерном для всех цивилизованных народов. В работе можно обнаружить немало сюжетов, посвященных особенностям права применительно к тому или иному региону, однако главной целью и8в8этом случае было не подчеркивание, выдвижение на передний план национальных особенностей права, а желание проиллюстрировать то, что право того или иного региона есть результат, явившийся на вызов ÇсвоихÈ социальных институтов и юридических фактов, и что навязываемое государством законодательство в части, которая не учитывает эти самые условия, обречено оставаться лишь Çправом в книгахÈ.

Таким образом, вопрос о происхождении права неизбежно переходит в вопрос о том, какие фактические институты в течение исторического развития способствовали возникновению правовых отношений и с помощью каких общественных процессов отношения стали правовыми.

Обратим внимание еще на одно важное обстоятельство учения Эрлиха. В пересказах различных авторов он нередко предстает как непримиримый критик государства как законодателя. Читатель

6

ОТ НАУЧНОГО РЕДАКТОРА

непременно убедится, внимательно прочитав книгу, что на самом деле все не совсем так, или даже совсем не так. Скорее всего, никто до него, включая его современников (даже Г.8Кельзен), да вряд ли и после, так глубоко и на значительную перспективу не подметил и не обосновал неизбежное возвышение роли государства как законодателя. Эрлих прямо ставил вопрос: что является движущей силой развития государства в качестве законодателя? Что побуждает государство постоянно перетягивать на себя компетенцию на осуществление правосудия и создания правовых норм, что раньше было уделом различных, в том числе и маленьких, союзов? И, наконец, что ведет государство к претензии на всемогущество в этой области, по крайней мере теоретически? И отвечал: если рассматривать государство таким, каким оно существует для себя, отдельно от общества, эти вопросы остаются без ответа. Положение вещей станет понятным, если только понимать государство не как подвешенное в воздухе, а как орган общества. Причина таких изменений (усиление роли государства) лежит во все возраста ющем единстве общества, все большем осознании того, что все эти маленькие союзы в обществе частично объединяются, частично расходятся между собой, частично переплетаются. И все они являются лишь строительными камнями для более крепкого союза и, наконец, для созидания всего общества, в котором они участвуют.

Вместе с тем было бы неправильно думать, что ученый в конце концов целиком повернулся к государству. В том-то и сложность, которую, видимо, по разным причинам не смогли одолеть критики ученого: Эрлих, понимая неизбежность возрастания роли государства в правотворчестве, отнюдь не перечеркивал вовсе роль социального порядка, самих социальных институтов общества в8образовании права и его фиксации. Он не только удерживает на этом внимание, но и обстоятельно аргументирует стихийное правотворение в современном ему обществе. Вот, например, одно из его рассуждений. Важнее то, что большая часть юридической жизни далека от государства, государственных органов власти и8государственного права, что она идет сама по себе. От чего это должно зависеть? Заранее ясно, что масса законов едва ли может покрыть пестрое разнообразие правовой жизни. И в наше время, так же как и в древности, возникают новые общности, условия владения, договоры, наследственные порядки в тех областях, где законы еще неизвестны. Должны ли будут эти явления ждать своего упоминания в законе, чтобы стать правовыми отношениями, в8то время как основные правовые институты нашего общества на протяжении

7

ОТ НАУЧНОГО РЕДАКТОРА

тысячелетий без помощи законов создавали порядок в человеческом обществе? Подытоживая, он заключает: самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в трестах, корпорациях и которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в юридической жизни, а не в деятельности правоприменительных органов.

И, наконец, еще одна проблема. Речь идет о союзе, совместном действии правовых и неправовых норм, а также о вычленении роли именно правовых норм в упрочении социального порядка. Подчеркнем, не в плане конкуренции, а в плане союза, совместного обеспечения стабильности и развития социального порядка. Эрлих не дает исчерпывающего решения этих сложнейших вопросов. Но определенные, характеризующие его авторское видение выводы Эрлих сделал. Неправилен, по его мнению, тезис о том, что правовые институты покоятся исключительно на правовых нормах. Мораль, религия, нравы, правила приличия и такта, равно как и правила хорошего тона, мода регламентируют не только несущественные с точки зрения права отношения8Ñ они охватывают и вопросы собственно правового регулирования. Нельзя представить себе такого социального союза, который основывался бы только на правовых нормах, не прибегая к поддержке неправовых норм, которые дополняют и усиливают действие права. Лишь согласованная работа всех видов социальных норм дает истинную картину действия механизма социального бытия.

Доктор юридических наук, профессор юридического факультета СПбГУ

Ю. И. Гревцов

8

М. В. Антонов*

СОЦИОЛОГИЯ ПРАВА:

РОЖДЕНИЕ НОВОЙ НАУЧНОЙ ДИСЦИПЛИНЫ**

Социологический подход к праву, социология права8Ñ эти понятия стали для современного правоведения определенными вехами, смысловыми ориентирами, позволяющими обозначить целое направление в дискурсе о праве. Под данными понятиями обычно понимается призыв к изучению права в его взаимосвязи с обществом, хотя контекст такой взаимосвязи может пониматься совершенно по-разному в зависимости от исходной точки исследования и выбранной методологии. Казалось бы, подобный тезис о взаимосвязи права и общества сегодня является трюизмом, поскольку трудно найти исследователя, который взял бы на себя

смелость отвергнуть такую взаимосвязь и ее роль (первоили второстепенную) для понимания права.

Но в начале XX в. ситуация в научном знании была несколько иной: несмотря на критику с разных сторон, в правоведении все еще доминировал неокантианский постулат о разделении должного и сущего, что означало исключение из понятия права всего, что связано с фактическим бытием. Право как наука о должном была невосприимчивой к социальному бытию, к фактическим отношениям. Эта граница казалась непреодолимой в ракурсе классической парадигмы знания, и поэтому призывы изучать право с8 точки зрения его фактичности не могли не вызвать по меньшей мере настороженности научного сообщества. Такие призывы в8 основном оставались на уровне лозунгов, на уровне констата-

ции единства и8 неразрывности права и общества. Здесь можно вспомнить социо логические взгляды Дюркгейма или Тарда на право, а также одно время набравшее силу движение свободного права, понимаемого как спонтанное саморегулирование общества. Однако таким воззрениям, частичную истинность или даже самоочевидность которых никто не оспаривал, явно не хватало

*8Михаил Валерьевич Антонов8Ñ кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой теории и истории права и государства Санкт-Петербургского филиала НИУ ВШЭ.

** Настоящая статья подготовлена при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского гранта РГНФ ÇСоциолого-правовая концепция Ойгена ЭрлихаÈ, проект №808-03-00111а, а также программы ÇНаучный фонд НИУ ВШЭÈ в820118г. и Фонда академического развития НИУ ВШЭ8Ñ Санкт-Петербург.

9

М. В. АНТОНОВ

методологической основы, т.8е. укорененной в определенное мировоззрение системы исследовательских методов. Если употребить историческую аналогию, социологический подход к праву на рубеже XIXÐXX8 вв. был подобен (в8 методологическом плане) современному экономическому анализу права, который характе-

ризуется смешением методов и сводится по большей части к storytelling, к искусству юридического повествования (нарративной юриспруденции), посвященному описанию конкретных случаев и примеров связи права и экономики, а если перенестись на столетие назад, то связи права и общества.

Разумеется, как продемонстрировал Г. Д. Гурвич в 1930-х8 гг., идея такой связи была не нова для правоведения8Ñ историю социального права можно исчислять со времен Аристотеля или, по меньшей мере, Гроция и Лейбница. 1 Но критический рост массы знаний о социальной природе права в начале XX8 в. вел к необходимости систематизации этого материала, расположения его в8 определенной научной последовательности, нахождения смыслообразующих блоков, которые могут быть положены в основание структуры этого социального знания. Эту задачу было суждено выполнить автору ÇОсновоположения социологии праваÈ. Как подмечает один из рецензентов, если отталкиваться только от основного тезиса указанной книги, то он может показаться бессмысленным или в лучшем случае поверхностным, но тот, кто прочтет книгу целиком, получит несколько иную картину обозначенных в8книге идей. 2 Именно в этом плане Ойгена 3 Эрлиха называют основателем социологии права, хотя и сам термин,

1 Гурвич Г. Д. Идея социального права8// Гурвич Г. Д. Избранные сочинения по социологии и философии права. СПб., 2004.

2 Simpson S. P. Fundamental Principles of the Sociology of Law by Eugen Ehrlich8/ Transl. by W. L. Moll; With an Introduction by R. Pound8// Harward Law Review. 1937. N851. P. 190.

3 В связи с тем, что до настоящего времени работы Эрлиха не переводились на русский язык, в научном сообществе нет однозначного подхода к транскрипции имени этого австрийского правоведа. В8 некоторых работах при цитировании Эрлиха его имя ( Eugen) русифицируется и читается как Евгений, в других8Ñ дается в8оригинальном звучании Ойген. Поскольку Эрлих к российской научной или культурной традиции никогда не относился, то русификация его имени представляется необоснованной. Стоит отметить, что (в отличие от различных вариантов, существовавших в дореволюционной научной литературе, чему пример прочтение имени немецкого философа Дюринга одновременно и как ÇЕвгенийÈ, и8 как ÇОйгенÈ)

в современной российской научной традиции все более преобладает лингвистически правильное прочтение немецкого имени Eugen; в качестве примера можно привести общепринятую транскрипцию имени философа Ойгена РозенштокХюсси.

10