!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

исполняет свои родительские, семейные обязательства, он добровольно не мешает своим соседям пользоваться их собственностью, он выплачивает свои долги, отдает проданное, выполняет свои обязательства по отношению к работодателю. Юрист в8этом случае возразит, что все они исполняют свой долг потому, что знают, что иначе их могли бы принудить к этому через суд. Но если бы юрист захотел заняться непривычным для него делом наблюдения за поведением людей, он легко убедился бы, что они в8большинстве случаев вовсе не думают о8 возможности судебного принуждения. Тогда юристы приводят в8 оправдание своей позиции совсем другие доводы. Они говорят, что люди действуют не просто по усмотрению (как правило, так и8 случается), что их поведению есть другая причина: иначе они ссорились бы с8 родственниками, потеряли бы их уважение, лишились бы клиентуры, обрели бы репутацию психически больного, нечестного, непредсказуемого человека. Но от внимания юриста не должно ускользнуть следующее обстоятельство: то, что люди совершают как юридический долг, часто принимает совсем другие формы, иногда намного более значимые по сравнению с8 тем, к чему людей судьи могли бы принудить официально. Правило поведения нередко совершенно отличается от принудительной нормы.

Уже давно замечено, что с8этой точки зрения нет необходимости в8 существовании значительной части государственного и8 административного права. Если же в8противоположность этому выводу указывают на необходимость алгоритма действия, которая заложена в8ответственности министра, в8парламентской или дисциплинарной ответственности служащих, то нужно прежде всего выяснить, может ли рассматриваться это ÇпринуждениеÈ как равнозначное принудительному исполнению решения суда. Но эти два явления, кажется, находятся довольно далеко друг от друга. При этом здесь не рассматривается психологический вопрос о8 том, может ли считаться принуждением такая малоэффективная мера, как, например, вотум недоверия членам правительства, парламентская и8 дисциплинарная ответственность. Но даже этот выход из теоретических затруднений не работает в8 международном, каноническом, государственном праве и8 в8 большей части

административного права, в8системе права абсолютистского и8непарламентского государства. Прежде всего этот тезис применим почти ко всем нормам, которые регулируют полномочия и8деятельность парламентских представителей. Уже часто отмечалось, что почти каждое нарушение конституции можно совершить, не неся

81

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

за это ответственности, если большинство в8 парламенте принадлежит пропрезидентской партии. Конечно, остается еще Çдавление общественного мненияÈ, Çобщественное негодование или сопротивлениеÈ, приводящее в8итоге к революции. Может ли этот вид законодательно не предписанной и8законодательно не регулиру емой угрозы принуждения считаться отличительной чертой права? Ведь существует большое число социальных норм, относящихся к8нравственности, обычаям, чести, такту, правилам хорошего тона, моде, которые в8случае их нарушения могли бы привести в8действие этот вид угрозы. Нарушению подобных внеправовых норм зачастую препятствует более мощное принуждение, чем то, которое имеется в8праве, иногда даже настолько сильное, что внеправовое принуждение превосходит действие механизма правового принуждения. Так, проигравший платит свой картежный долг, заказчик оплачивает пошив одежды своему портному, дуэлянт участвует в8поединке, насмехаясь над запретом, грозящим по закону наказанием за дуэль, но при этом слепо повинуясь общественной необходимости.

Обо всем этом говорилось уже достаточно часто, и8 не стоит, пожалуй, возвращаться к данному вопросу еще раз. Подчеркнем лишь оставляемый без внимания момент: нередко в8 частном праве отсутствует эффективная угроза правового принуждения. Так получается, в8 частности, во всех растянутых во времени чисто личных спорах, возникающих из длящихся правовых отношений. Множество норм, которые определяют права и8 взаимные обязательства родственников или партнеров по предпринимательству, обязательства корпораций и8 их органов правления, членов собрания участников юридического лица, изначально не создают никакого вынужденного правового статуса, так как они, как говорят юристы, не предоставляют никакого субъективного права: ведь нет возможности судебного обжалования, чтобы защитить такие права. Но во многих таких случаях также отсутствует любая возможность реализовать даже теоретическую возможность обжалования. Будет ли член правления общества подавать иск на правление, если оно не предоставило ему комнату для чтения деловой корреспонденции, или индивидуальный работодатель подавать иск на свою горничную, если она не убрала квартиру? Чем помогла бы им такая жалоба? Требование возмещения ущерба также не предоставляет защиты: имея право в8данный конкретный момент, потом заинтересованное лицо не всегда сможет доказать факт и8 размер ущерба, из-за которого стоило бы судиться. Только если в8 результате действий обязанного лица положение заинтересованного лица станет

82

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

неприемлемым, судебное обжалование с8целью запрета таких действий будет по-настоящему эффективным способом защиты права путем разрешения конфликтной ситуации и8возмещения ущерба. В других случаях юридическое принуждение путем заявления требований о8возмещении ущерба против другой стороны, исполняющей свои обязательства, оказывается, по сути, формой противоправного поведения, противоречащего назначению договора. Порядок в8 человеческом обществе основывается на том, что юридические обязательства исполняются в8общем, а8не на том, что субъективные права можно защитить через судебное обжалование.

При анализе применяемых при рассмотрении дела правил, которые не всегда жестко фиксированы и8не всегда исходят из понимания права как государственного принудительного порядка, нужно выделить по меньшей мере три признака. Для формулирования понятия права имеет значение то, что оно исходит от государства, составляет основу для решений судов и8 других органов власти, предоставляет возможность для последующего правового принуждения. Однако четвертым признаком понятия права остается и, пожалуй, будет решающим для него то, что право8Ñ это порядок. Непреходящая заслуга Гирке25 состоит в8подчеркивании этого отличительного признака природы права, а8также в8исследовании тех социальных институтов, которые он обозначает как товарищества и8к которым он причисляет и8государство. Эту сторону учения Гирке следует подробно изложить и8рассмотреть в8отдельном исследовании. Из его работ можно, пожалуй, сделать ясный вывод: в8 тех формах отношений, где может использоваться понятие товарищества, право является организующим началом, устанавливающим правило, которое указывает положение, иерархический ранг и8задачи для каждого члена товарищества. С этой точки зрения нельзя теперь принять гипотезу о8том, будто право существует в8товариществах преимущественно для того, чтобы обеспечить возможность решения споров на общих для всех условиях. Правовая норма, по которой решаются юридические споры,8Ñ норма решения8Ñ является только разновидностью правовой нормы с8ограниченными заданиями и8целями.*

*Меня упрекали ( Battaglini. Le norme del diritto penale. Rome, s. a.) в8 том, что

яввожу противопоставление между правовыми нормами, которые являются организационными формами, и8 нормами решения8Ñ противопоставление, которое совпадает с8 впервые установленной Максом Эрнстом Мейером противоположностью правовых норм и8культурных норм. Прежде всего я хотел бы заметить, что я8говорил о8противоположности организационных форм и8норм решения в8своем

83

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

Теория Гирке страдает односторонностью только в8 одном отношении8Ñ для него право товарищества охватывает всю сферу права без исключения. Из его собственной позиции следует, что право товарищества организовывает не только людей, но и8вещи; речь идет не только о8 том, что члены товарищества делают, но и8 о8 том, как должно служить им имущество товарищества. Давно было замечено, что Гирке понимал понятие товарищества так широко, что сводил почти все германское право к этому аспекту.

Вместе с8тем теорией Гирке действительно было положено начало правильному подходу к праву. В самом деле, мы можем найти признаки упорядоченной социальной общности далеко за теми границами, которые ей очертил Гирке, и8по этим признакам мы находим и8право как регулятор и8основу любого человеческого союза.

Под общественными науками в8настоящее время понимают любой вид социальной науки, теоретической или практической, как, например, не столько теоретическая, сколько практическая политэкономия (так называемая национальная экономика), статистика, политика. В рамках теоретических социальных наук название ÇсоциологияÈ появилось около столетия назад8Ñ его предложил французский философ Огюст Конт. Нет недостатка в8попытках наполнить социологию особым содержанием, сделать ее собственно наукой, предмет которой состоял бы в8обобщении содержания всех теоретических социальных наук, в8их интеграции и8в8какой-то мере в8унификации Çтеоретической частиÈ социальных наук. Такая наука может быть правомочна сама по себе, однако не стоило бы называть ее социологией, так как затем придется искать другое имя для всей совокупности теоретических социальных наук. Под правоведением всегда и8до сих пор понималась как теоретическая, так и8практическая теория права. Этот укоренившийся способ наименования научной дисциплины, пожалуй, стоит сохранить, но при этом необходимо не бояться противопоставить правоведению как таковому собственно теорию права, науку о8 праве, практическую

докладе ÇFreie Rechtsfinding und Freie RechtswissenschaftÈ, который я читал в8Вен-

ском юридическом обществе 48 марта 19038 г. Доклад появился в819038 г. в8 печати, предисловие дано в8 июне 19038 г.; соответствующие речи находятся в8 указанном издании на с.89. Письмо Макса Эрнста Мейера было опубликовано в819038г., предисловие датировано 88 августа. Поэтому о8 заимствованиях речь не может идти ни у8Мейера, ни у меня. Моя теория, хотя она и8приводит к похожим результатам, исходит из совершенно другого основания и8 нацелена на совсем иные результаты, чем теория Мейера, что не должно было бы ускользнуть от внимательного крити-

ка.8Ñ Прим. автора.

84

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

юриспруденцию. Так как право8Ñ это общественное явление, то любая отрасль науки о8праве относится к социальным наукам. Но собственно наука о8праве является частью теоретической науки об обществе8Ñ социологии. Социология права является научным познанием права.

II. Внутренний порядок общественных союзов

Очевидным исходным пунктом любого социологического анализа является понятие общества. Общество является совокупностью человеческих союзов, связанных между собой. Союзы, которые образуют общество, характеризуются разнообразием. Государство, народ, международно-правовое содружество стран, политические, экономические и8 общественные союзы цивилизованных народов мира, религиозные союзы и8 отдельно взятые церкви, секты и8религиозные направления, классы, сословия, политические партии в8государстве, семьи в8узком и8широком смысле, социально-политические клики и8объединения8Ñ все эти круги, охватывающие весь мир и8пересекающиеся между собой, объединяют общество в8тех пределах, в8которых ощутимо взаимодействие между ними. Прежде всего, существует союз цивилизованных народов мира и8различные более узкие сообщества, например, христиане и8мусульмане, а8также общества, которые включают в8себя отдельно взятые цивилизованные народы. За пределами понятия общества в8данном смысле находятся народы, не подвергавшиеся воздействию общества (понимаемого в8этом смысле),8Ñ дикие варварские народы. Туда же до недавнего времени относились японцы и8китайцы, которые сами по себе, при всей своей обособленности, образовывали собственные общества.

Из различных типов человеческих групп в8 первую очередь должен быть выделен тип организованного союза, который впоследствии будет обозначаться как естественный (генетический) союз. Уже в8доисторические времена мы сталкиваемся с8его различными проявлениями, такими как род (родовой союз, клан), семья, товарищество. Род и8семья8Ñ его изначальные формы. По сей день остаются нерешенными вопросы о8 том, которая из них является собственно изначальной: можно ли рассматривать род как большую разросшуюся семью, либо семья возникла как часть рода позднее, чем род? С тех пор как люди начали объединяться в8 союзы, их увеличившаяся способность к социабельности естественным образом становится орудием человека в8борьбе за выживание. В итоге происходит постепенное устранение тех, у кого

85

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

ведущую роль играют эгоизм и8инстинкты дикого зверя. Выживают те, кто способен к социабельности,8Ñ они сильны тем, что весь союз помогает им. Так происходит естественный отбор и8переход к новому типу человеческого общения, более способному к8 социабельности. Это стимулирует чувство сплоченности; помогает почувствовать, что люди имеют одинаковые корни, порождает род и8(кровную, когнатическую) семью благодаря осознанию общности происхождения. У скотоводов и8 земледельцев, у которых совместная работа вела к совместному проживанию, из семьи развивается товарищество, обычно по-прежнему называемое семьей. В результате слияния естественных союзов8Ñ родов, семей, соседств8Ñ возникает племя, а8впоследствии8Ñ народ.

В ранние периоды своего развития общественный порядок держится только благодаря естественным союзам и8их объединениям (племя и8народ). Поэтому эти союзы выполняют множество задач. Род, дом, семья являются одновременно экономическим, религиозным, военным и8 правовым союзом, союзом по языку, обычаям и8 общению. Однако в8 развитых обществах появляются новые задания, возникают группы другого типа, которые наряду с8 новыми задачами частично перенимают старые функции естественного союза: община, государство, религиозное и8 хозяйственные объединения, политическая партия, компания для общения, экономический союз в8 сельском хозяйстве, на заводе и8 фабрике, промысловое товарищество, профсоюз, рыночная экономика. У8цивилизованных народов человек вступает в8необозримое число различных сообществ, его жизнь становится богаче, ярче, обрастает многочисленными переплетениями связей. Вследствие этого приходят в8 упадок ранее столь могущественные естественные союзы. Только домашнее сообщество близких родственников по крови, находящихся под одной крышей (семья

в8самом узком смысле), сохранилось до наших дней во всей своей красе: понятие семьи в8широком смысле уже значительно потускнело, лишь в8высшем обществе и8в8крестьянстве от родовой общины остались едва заметные следы.

Все новые союзы находятся в8 очевидной оппозиции по отношению к естественным союзам. Лишь в8 редких случаях человек не является членом естественного союза, в8 других союзах такой необходимости не существует; в8 большинстве случаев в8 естественные союзы входят по рождению, для принадлежности к другому союзу решающими обстоятельствами являются добровольное присоединение и8 принятие. Естественный союз возникает

86

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

благодаря неосознанным инстинктам, а8 новые союзы представляют собой результат сознательной человеческой деятельности. Противоречий становится все больше с8 каждым новым витком развития цивилизации. Происхождение человека, равно как и8изначальный естественный союз, играли раньше значительно более важную роль, чем сегодня, для выбора его занятий и8профессии, религиозного исповедания, политической принадлежности и8 общественных связей. Свободный выбор человека был значительно менее определяющим, чем в8настоящее время.

Несмотря на то что мы мало знаем о8праве в8древней истории тех народностей, из которых произошли цивилизованные народы современной Европы, несомненно, что в8праве этих народностей практически невозможно найти следы того, что мы сегодня понимаем под правом. Для нас право8Ñ это прежде всего (а иногда и8 исключительно) вербально выраженное юридическое правило, исходящее от доминирующего над индивидом властного органа и8 навязываемое индивиду извне. Право древних народностей8Ñ это прежде всего порядок в8 родовой общине, семье, доме. Оно определяет условия действительности и8 правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и8 детей, а8 также других членов рода, семьи и8дома. И даже если порядки в8союзах

одного типа обычно мало чем отличаются (причина этого8Ñ равенство жизненных условий и8 нередко заимствования друг у друга), данный одинаковый порядок не предписывается как-то извне. Используя имеющееся в8немецком языке терминологическое различие, можно сказать, что в8этих союзах существует всеобщее (allgemein) право, а8не право, которое можно назвать общим (gemein).

Как только начинают устанавливаться земельные владения, именно для них возникает право, но снова без общезначимых юридических правил. Каждое отдельное поселение само добывает себе земельное владение, каждый землевладелец самостоятельно предписывает нормы зависимым от него землепользователям, каждая королевская привилегия абсолютно независимо от других определяет право обладания земельной собственностью. Таким образом, существуют вполне конкретные правовые отношения в8отдельно взятых общинах, поселениях и8владениях, но не право собственности на землю в8 том виде, в8 котором оно представлено в8Своде законов Юстиниана или в8современных законах.

Так же обстоит дело и с договорами. Договорное право основывается на содержании уже заключенных договоров, но при этом не всегда имеется в8 наличии достаточное количество

87

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

общезначимых законодательных положений о8 договоре, императивных или диспозитивных правил юридического толкования, которыми наполнены Свод законов Юстиниана и8 современные законы. Поскольку договор не содержит в8 себе всю необходимую информацию, существует правовой вакуум, и8 характерное для древнего права дословное толкование договора опирается не на чуждый древности формализм, а8на то, что, кроме дословного текста договора, не существует ничего, за что можно было бы зацепиться при толковании.

Возможно, ранее всего общезначимые юридические правила появились в8 наследственном праве. Если в8 более ранний исторический период имущество умерших наследуют домочадцы, то вновь вводимые общезначимые правила касаются только прав дальних родственников. Законы Двенадцати таблиц упоминают только агнатов и8 сородичей, но ничего не говорят о8 наследниках как таковых. То же самое мы обнаруживаем в8 древнегерманском обычном праве и8 в8 славянских судебниках. Это доказывает, что данные правила появились позднее: раньше каждый дом и8каждый род сами решали, как поступить домочадцам с8 собственностью своих близких. Общезначимые предписания возникали в8относительно недавнее время только в8случае, если не было домочадцев.

Древнейшее государство образуется в8 результате договоренности знатных родов, которые его основывают. Кроме этой договоренности нет ничего, что могло бы установить права и8 обязанности отдельных органов государства. Когда на место временной княжеской власти приходит пожизненная, а8затем и8наследуемая королевская власть, все зависит от личности, богатства, влияния короля, от благородства, отваги и8преданности его свиты. Если король мог положиться на свою свиту, то при определенных условиях его власть усиливалась. Если нет, то, решая важные правительственные вопросы, он должен был получить согласие влиятельных мужей из народа, а8в8крайнем случае8Ñ и8всего народа. Поэтому совет старейшин и8 народное собрание не являются конституционными организациями8Ñ это только средство, которым король пользуется для осуществления своей воли. Полномочия королевских слуг ограничивались только поручениями, которые давал им король, и8зависели от могущества короля. Правовых предписаний по этим вопросам не существовало.

По сей день в8праве отдельных княжеств сохранились пережитки древнейшего правового положения человечества. Они сравнимы с8 допотопным комаром, замурованным в8 янтарную оболочку.

88

II. ВНУТРЕННИЙ ПОРЯДОК ОБЩЕСТВЕННЫХ СОЮЗОВ

Фон Дунгерн26 убедительно доказал, что право частного княжества ни в8 коем случае не имеет материального содержимого. Его суть исчерпывается тем, что семьи, принадлежащие знатному роду, сами могут определять свои правовые отношения. Это дело семьи. Так, как сегодня обстоит дело с8правом частного княжества, раньше обстояло дело и8 с8 правом в8 целом. Если сейчас семьи знатного рода самостоятельно регулируют отдельные вопросы семейного права и8права наследования, то в8древние времена для каждого союза (а8 в8 союзе8Ñ для каждого правового отношения, каждого договора, каждого земельного участка) существовало собственное особое право, и, кроме этих правовых отношений, в8древнем обществе не было никакого другого права.

Такое положение дел отражено еще в8 поэмах Гомера, скандинавских сагах и8 в8ÇГерманииÈ Тацита. 27 В положениях законов Двенадцати таблиц и8в8древнейших германских памятниках права положение дел действительно характеризовалось определенной динамикой. Были уже приняты всеобщие правовые предложения, которые касаются системы наказания, производства по уголовному делу, а8 также частично государственного и8 частного права: отчасти это были заимствования из римского права, отчасти они были созданы по образцу римского права, но все они убедительно свидетельствовали о8прогрессивном развитии права. В подобном положении находятся славянские правовые источники по отношению к византийскому праву.

Но даже высокоразвитое римское право нашей эры содержит огромное число пережитков, указывающих на его древние источники. Внутри дома и8 рода основополагающей является автономия, в8старых римских договорах решающим для определения прав и8 обязанностей становится их дословное толкование. Это неизбежный результат нехватки общих правил, устанавливающих предпосылки и8 следствия договорных обязательств. Оказались неурегулированными наследственное и8завещательное право, что проявилось и8 в8 отсутствии положений о8 разрешении конфликтов между прямыми наследниками в8 случаях actio familiae herciscundae.28 По сохранившимся очевидным свидетельствам, наследственное право в8отношениях между родственниками регулировалось вполне самостоятельно каждым родом. А чем было римское государственное право? То, что представлено Моммзеном 29 под этим названием, если не брать в8 расчет небольшое число госу- дарственно-правовых актов, является описанием того, что фактически делалось римскими государственными органами за время

89

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

существования Римской империи. Моммзен имеет в8 виду всеобщие правовые предложения, но они за редкими исключениями являются результатами его интеллектуальной реконструкции. Он извлекает их из фактов, но в8Риме они никогда не были правилом для фактов. Все, что можно назвать государственным правом, конечно же, не является римской конституцией. Довольно схожее положение сохранилось до сих пор во всей Азии. С тех пор как знатные азиаты ездят по Европе и8 наслаждаются европейской сис темой воспитания, в8 Азии появилось достаточно законов, иногда даже писаных конституций. Но чаще всего это лишь игры, возможно значимые для далекого будущего, но пока еще оста ющиеся неэффективными. Если возникает желание познакомиться с8 настоящим государственным правом какого-то азиатского государства, нужно самим пытаться пронаблюдать существующее положение отдельно взятых государственных органов. Такое наблюдение полностью заменяет Corpus Inscriptionum Latinarum.30 На таком опыте базируется методологическое значение исследования Дунгерна о8государственном праве Египта.

Таким образом, основой правопорядка на ранней ступени развития является порядок внутри человеческих союзов, к которым, разумеется, относится и8 государство. Этот порядок создается каждым союзом самостоятельно, даже если он зачастую подражает порядку, существующему в8 другом союзе, или при исчезновении союза перенимает и8 продолжает его порядок. С учетом однородности отношений нет нехватки в8 общих чертах, которые сторонние наблюдатели воспринимают как единое право народа. Но это всего лишь обобщение увиденного и8услышанного, исходящее от самих наблюдателей. Тацит много говорит о8правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а8 только сведения о8 том, как поступали германцы в8 тех или иных случаях. То, что в8те времена могло быть названо обществом, держалось в8 равновесии не благодаря юридическим правилам, а8благодаря порядку внутри союзов.

Скачок через многие поколения переносит нас в8 феодальное государство. Большие трудности для понимания феодального государства с8 позиций современности вызваны долгими поисками некоей конституции феодального государства. Но характерным для феодального государства является именно отсутствие ка- кой-либо конституции. В нем есть только договоры. Король находится в8 договорных отношениях со своими знатными вассалами,

90