!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

III. ОБЩЕСТВЕННЫЕ СОЮЗЫ И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ

и8норм морали, приличия, благочестия и8такта. Разумеется, в8социальной жизни более нет сферы, где отношения в8такой степени были бы регламентированы организующими нормами права, как в8 государственном управлении. Но даже в8 этой сфере правовое регулирование оказывается недостаточным8Ñ ведь мы знаем, какое значение здесь имеют организующие ценности не только морали, нравственности, религии, приличия, благочестия, такта, но и8даже хорошего тона и8моды. В самом деле, исторические примеры демонстрируют, что система государственного управления, не знающая иных способов регулирования, кроме собственно правовых, оказывается внешним по отношению к обществу институтом, единство которого удерживается только благодаря жестокой дисциплине. Знакомое всем развитым народам понятие Çпарламентский этикетÈ показывает, насколько важна роль внеправовых норм в8 органах публичного управления. Поэтому данные внеправовые нормы, проявляющиеся как конвенциональные нормы, становятся наипервейшим объектом научного исследования в8этой сфере.

Иначе ли дела обстоят в8сфере семейного или вещного права? В семейной жизни, где какой-либо ее член прибегает к правовой защите против других ее членов, в8 большинстве случаев семьи уже не существует как социально-экономического союза. Очевидно также, что если кто вздумает обратиться к судье для разрешения внутрисемейных споров, то семья вскоре распадется. Запрет злоупотребления правом (шиканы) демонстрирует, что даже вещное право не может действовать в8 отрыве от внеправовых норм. Тем более ясным становится значение вошедшего в8 обычай соблюдения норм морали, нравственности, приличия, такта, хорошего тона. Договоры должны заключаться и8 исполняться так, как это позволяет существующий уровень доверия и8 существующие нормы делового оборота; очевидно, что подспудно в8содержании договоров есть много того, что не охватывается нормами права, смысловыми и8вербальными конструкциями договорных правил.

Более того, жизнь требует, чтобы даже предусмотрительный юрист строил отношения с8клиентами на основе добросовестности и8с8учетом норм делового оборота. Не существует другого такого договора, который с8такой очевидностью демонстрировал бы свое внеправовое содержание, как договор найма жилья в8большом городе. Начать хотя бы с8того, что в8установочной части речь идет об Çуважаемом арендодателеÈ или об Çуважаемых сторонахÈ8Ñ эти выражения по привычке широко употребляются в8 Вене и8 недвусмысленно указывают на существующее положение вещей. Даже

111

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

при заключении договоров аренды обычного имущества личным качествам сторон договора уделяется гораздо больше внимания, чем собственно содержанию договора. Ни один разумный предприниматель не заключит договора аренды, не осведомившись до этого о8 личности своего контрагента; и8 если его правам в8 договоре аренды возникнет угроза из-за действий контрагента, то он не преминет обратиться к обычным для арендных отношений внеправовым нормам. В трудовых договорах и8договорах подряда значение организующей роли внеправовых норм выступает еще ярче. У предпринимателя, и8 тем более у его приказчиков, в8 характере по большей части присутствует некая смесь уверенности в8 своих правах, чувства справедливости, понимания такта и8 приличия, способности к уважению, что обозначается как Çорганизаторский талантÈ. А если такого таланта нет, то и8сам трудовой договор для работника и8 для работодателя в8 значительной степени

лишается своей ценности. Вместе с8тем ни один предприниматель не сможет работать с8 людьми, которые ничего кроме своих прав не знают,8Ñ ведь такие люди не смогут ладить друг с8другом, и8все предприятие неизменно окажется ÇдезорганизованнымÈ. Раньше всего и8наиболее отчетливо влияние внеправовых норм сказалось на содержании договора займа, где произошло отделение морально нейтрального желания увеличить свой капитал от личности самого займодателя. Ведь кредитор всегда оценивался с8 точки зрения моральной и8 юридической правоты предосудительного ростовщичества. И если при ведении своих дел купец будет постоянно навязывать свою волю и8 следовать Çтолько букве договора и8 законаÈ, то весьма скоро от него отвернутся его клиенты и8 коллеги по предпринимательству. ÇКупеческие нравыÈ, Çкупеческая честьÈ, Çкупеческая добросовестностьÈ непосредственно

укоренены в8устои купеческой жизни, основным понятием которой является ÇуслужливостьÈ. Имеет смысл вспомнить, что когда-то доминирующая родоплеменная мораль находила свою твердую основу в8таинственных потусторонних силах и8что именно на этих магических силах покоился семейный устой. Когда под формой устоявшихся понятий наметилось существенное изменение направления (хотя бы только в8 образе мысли), то тем самым было положено начало новому семейному порядку. Но безрассудно думать, что семейный порядок в8том виде, в8котором он существует сегодня, мог бы устоять, если бы человек полностью отказался от когда-то господствовавшей родоплеменной морали8Ñ без нее ни одна семья не могла бы продолжить свое существование.

112

III.ОБЩЕСТВЕННЫЕ СОЮЗЫ И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ

Сэтой точки зрения право является порядком государственной, социальной, духовной и8 хозяйственной жизни. Но это не единственный существующий в8 этих областях порядок. Его действие дополняется другими равнозначными порядками, возможно, даже более влиятельными в8народных массах. На самом деле жизнь превратилась бы в8ад, если она не регламентировалась бы ничем, кроме права. Конечно, не обходится и8без случаев нарушения внеправовых норм, но это же относится и8 к самим правовым нормам. Тогда социальный механизм замедляет свой ход и8 его порядок оказывается нарушенным. Но если даже со скрипом этот механизм выполняет свои функции, то самое главное, что механизм остается на ходу. Если социальные нормы соблюдаются хоть в8малейшей степени и8если их соблюдают в8той или иной местности, то мы имеем дело уже, как минимум, с8наполовину организованной социальной жизнью. А если случается длительное нарушение действия существующего порядка, то речь идет уже не просто о8временном или локальном беспорядке8Ñ нередко это означает начало нового периода развития.

Приведем короткое сравнение нашего современного общества и8 его правопорядка с8 обществом социалистическим, которое так красочно описывается многими социалистами. В8обоих случаях мы имеем дело с8 ужасными муравейниками, которые человечество должно снабжать необходимыми товарами для того, чтобы позволить обществу развернуть его силы и8обеспечить жизнеспособность. В8 социалистическом обществе, как и8 в8 нашем, будут сельскохозяйственные, горнодобывающие предприятия, промышленные фабрики, где производятся товары. Также в8 нем будут средства транспорта, подобные нашим железным дорогам, пароходам и8 автомобилям, которые будут доставлять эти товары в8 магазины и8 на склады, где эти товары будут храниться до востребования так же, как сегодня в8 оптовых магазинах и8 на торговых складах. Наконец, в8небольших хозяйствах эти товары приготовлялись бы к непосредственному потреблению, как сегодня на маленьких ремесленных предприятиях, на кухнях и8 в8 домохозяйствах. В социалистическом обществе так же будут все указанные звенья производства и8 потребления, и8 для обеспечения возрастающих потребностей человечества миллионы рук будут усердно трудиться над тем, чтобы изготовить, доставить и8 распределить эти товары. Но здесь над всем этим процессом будет парить всезнающая и8 всевидящая машина государственного управления, которая заранее будет просчитывать потребности в8товарах,

113

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

руководить процессом производства, распределяя трудовые и8 материальные ресурсы, указывая способы их использования.

Конечно, в8современном обществе мы не имеем подобного государственного аппарата. И то, что создавало бы в8 социалистическом обществе эту всемогущую, выходящую за пределы человеческих способностей машину, в8нашем обществе сегодня создается всего лишь правом, которое действует с8 помощью таких простых средств, как семейный порядок, владение, договор и8 наследование. Именно владелец в8 качестве предпринимателя руководит процессом создания станков, транспорта, складов и8 магазинов. Именно с8 по мощью трудовых и8 подрядных договоров объединяются трудовые резервы, куда по кредитным договорам поставляется производственное сырье; а8 купцы через заключение договоров мены предлагают требующиеся товары туда, где они будут потребляться. Все это, разумеется, происходит не без ошибок, не без наследственных споров и8не без разногласий, но, несомненно, происходит более гладко и8 ненасильственно, чем если бы этими процессами руководил пускай даже самый лучший бюрократический аппарат. Владение, собственность, вещные права, договор, наследование, а8в8том, что касается потребления,8Ñ и8семья, т.8е. все то, что автоматически действует в8 нашем обществе, в8 обществе социалистическом должно быть воссоздано через работу необъятного бюрократического аппарата.

IV. Нормативное принуждение вRгосударстве и обществе

Очень распространенная в8 настоящее время теория, ссылающаяся на различные источники, исследует происхождение правовых и8иных социальных норм, в8частности нравственности, объясняя возникновение соответствующих норм через власть правящих кругов общества, от которых данные нормы якобы берут свое начало в8соответствии с8интересами этих кругов и8в8установленном ими порядке. Но длительную власть над людьми можно осуществлять, только объединяя людей в8союзы, предписывая им правила поведения и8организуя их таким образом. Подобная теория совпала бы с8изложенной далее в8нашей книге теорией, согласно которой социальные нормы являются не чем иным, как определенным порядком в8 рамках социальных союзов. Но когда утверждается, что правящие круги социальных групп устанавливали правила поведения для своих подданных исключительно Çв8собственном интересеÈ, то это пустое или даже неверное утверждение. Человек

114

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

всегда поступает в8 своих интересах, и8 те, у8 кого получается дать всестороннее описание интересов, которые побуждают человека к действию, дают тем самым возможность решить не только вопрос необходимости норм, но и8 более или менее весь комплекс актуальных для социальных наук вопросов. Напротив, совершенно неправильно противопоставлять интересы правящих кругов в8социальных группах интересам всей группы или интересам остальных участников группы. До определенной степени интересы руководящих кругов должны совпадать с8интересами всей группы или по крайней мере большинства этой группы, так как иначе другие не следовали бы предписаниям исходящих от руководящих кругов норм. Едва ли удастся подвигнуть толпу к какой-либо цели без того, чтобы каждый участник был, как минимум, уверен в8том, что цель, если она будет достигнута, будет полезна всем. И совсем без оснований эта уверенность никогда не появляется. Взятый абстрактно, правопорядок в8 социальной группе может оказаться плохим, предоставляя правящим лицам безосновательные преимущества и8 накладывая на других тяжкий груз повиновения. Но наличие такого правопорядка все-таки лучше, чем полное его отсутствие; и8то, что в8данный отрезок времени социальный порядок далек от совершенства, само по себе становится очевидным доказательством того, что общество, при данном интеллектуальном и8нравственном строе и8при данных экономических условиях, могло бы создать лучший порядок.

Вопрос состоит в8 том, за счет чего общественные группы побуждают личность, которая принадлежит к той или иной группе, соблюдать нормы. Определенно нет ничего более далекого от данных психологии, чем распространенное представление о8том, что люди только потому не посягают на чужую собственность, что они боятся уголовного закона, и8 выплачивают долги только потому, что иначе им угрожает принудительное взыскание через суд. Даже если все уголовные законы утратят силу, как часто происходит на войне и8при внутренних беспорядках, то найдется лишь незначительная часть населения, способная участвовать в8убийствах, мародерствах, грабежах и8 кражах. Тем более в8 спокойные времена большинство людей исполняют принятые на себя обязанности без принуждения. Из данных примеров еще не следует, что большинство людей подчиняются предписаниям норм только по внутренней мотивации, но рассматриваемые примеры все же демонстрируют, что страх перед наказанием и8принудительным взысканием не является единственным побудителем к соблюдению правил

115

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

поведения. Ведь несмотря на то что есть достаточное количество социальных норм, при уклонении от которых нарушителю не угрожает ни наказание, ни принудительное взыскание, эти нормы все же не остаются бездейственными.

Принуждение не является характерной особенностью правовой нормы. Нормы обычаев и8 нравов, морали, религии, деловой этики, хорошего тона и8моды имели бы то же самое содержание, даже если бы они не были связаны с8 принуждением. Эти нормы и8без принуждения обеспечивали бы порядок в8человеческих сообществах, ставя отдельных индивидов в8 условия, делающие невозможным не соблюдать этот порядок. Принудительность норм основывается на том, что индивид никогда не является понастоящему ÇодиночкойÈ: индивид так надежно включен, интегрирован, зажат в8 состав сообщества, что существование вне данной группы было бы для него невыносимо, часто даже невозможно. В8 данном аспекте вопрос касается основных проявлений нравственной и8 эмоциональной жизни. Духовные потребности заурядных личностей, которых большинство, не стоит оценивать слишком высоко; но все же отечество, родина, религиозная община, семья, круг друзей, общественные связи, политическая принадлежность к партии ни для кого не являются пустым звуком. Большинство людей могут легко не считаться с8той или иной из названных ценностей, но определенно только у очень немногих людей нет круга близких людей, к которому они привязаны. В своем кругу каждый ищет опору в8нужде, утешения в8беде, нравственные ориентиры, общественную поддержку, признание, уважение; круг близких людей дает индивиду все, чему он обычно придает значение в8 жизни. Но важность социальных союзов не ограничивается этими моральными качествами, значение которых не поддается точному измерению. Эти союзы дают возможность для личности развиваться и8в8профессиональном плане, в8труде. Вместе с8тем труд и8профессиональная деятельность вовлекают нас в8профессиональные сообщества.

Поэтому мы все живем среди бесчисленных, более или менее прочных, иногда даже очень свободных общностей, и8наша участь будет зависеть в8основном от того, какого положения мы сможем в8 них добиться. Очевидно, что взаимопомощь и8 общественное служение должны дополнять друг друга. Социальные союзы ничего не могли бы дать любому из своих членов, если бы каждый из этих членов со своей стороны не был бы одновременно дающим. В действительности все эти общности могут быть или не быть

116

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

организованными, они могут называться отечеством, родиной, религией, семьей, кругом друзей, социабельностью, политической партией, обществом потребителей, клиентурой. Но сущность каждой из данных общностей в8 том, что все они требуют от нас нечто за ту функцию, которую они выполняют для нас, а8социальные нормы, господствующие в8 той или иной общности, являются не чем иным, как общепринятыми требованиями, которые данные общности ставят перед индивидами. Тот, кому предоставляется поддержка в8 рамках его общности8Ñ а8 кто из нас не пользуется этой поддержкой?8Ñ и8кому эта поддержка приносит пользу, смиряются, по крайней мере в8общем и8целом, с8нормами своей общности. Каждый нарушитель нормы должен считаться с8тем, что его поведение ослабит его связь с8ближними. Тот, кто настойчиво будет уклоняться от исполнения нормы, сам разорвет нить, которая связывает его с8товарищами; поэтому такой нарушитель рано или поздно покинет свою общность, станет избегать близких, отстраняться от них. Поэтому в8 социальных союзах социальные нормы имеют одни и8те же источники своей принуждающей силы: право не больше чем нравственность, обычай, религия, честь, деловая этика, правила хорошего тона, моды, по крайней мере если речь идет о8внешнем исполнении приказов. То, что в8этом аспекте касается, в8частности, природы правил хорошего тона и8моды, уже много лет назад было выявлено и8изложено Иерингом36 в8двух статьях в8берлинском журнале ÇGegenwartÈ.37 Соображения этого исследователя о8социальном значении моды и8одежды позднее, с8несколькими сокращениями и8изменениями, были положены в8основу его учения о8 цели в8 праве. Правила хорошего тона и8 мода8Ñ это нормы того или иного привилегированного социального круга, соблюдение которых выражает знак принадлежности к этому кругу. Поэтому тот, кто хочет быть принят в8данный круг и8хочет пользоваться преимуществами членства, должен знать и8исполнять нормы этой общности.

Человек поступает согласно праву в8 первую очередь потому, что его к этому вынуждают его общественные связи. В этом отношении правовая норма не отличается от других норм. Государство не является единственным принудительным союзом8Ñ в8 обществе их бесчисленное множество, и8они могут интегрировать индивида гораздо сильнее, чем государство. Одним из самых сильных среди этих союзов все еще является сегодня семья. Современное законодательство все более отказывается от того принципа, который требует правового вмешательства в8дела семьи. Однако даже

117

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

если отменить все семейное право, созданное государством, то семьи определенно не претерпели бы существенных изменений,8Ñ к счастью, очень редко нормы семейного права требуют именно государственного принуждения. Вместе с8 тем рабочий,

служащий, офицер следуют своим договорным и8профессиональным обязательствам если не из чувства долга, то хотя бы потому, что находятся в8данном служебном положении и, возможно, хотят оказаться в8лучшем. В отношении врачей, адвокатов, ремесленников, продавцов дело обстоит так, что, выполняя свои обязательства надлежащим образом, они удовлетворяют своих клиентов и8увеличивают их число, укрепляют свою деловую репутацию. Менее всего они думают о8 наказании и8 принудительном взыскании. Существуют крупные коммерческие общества, которые принципиально не возбуждают судебных дел против своих партнеров по предпринимательству, и8по крайней мере в8них существует правило: не подавать повод для жалоб и8споров, а8полностью удовлетворять даже неоправданное требование. Они отвечают на отказ в8 оплате и8 на безосновательные претензии тем, что прекращают деловое сотрудничество: в8этом плане хватает их собственной со-

циальной власти, и8поэтому такие общества редко прибегают к су- дебно-правовой защите. По общему правилу не ведутся судебные споры между наемными работниками, с8одной стороны, и8стоящими выше их в8общественной иерархии лицами, которые достаточно защищены от несправедливо выдвигаемых требований своим общественным и8 экономическим влиянием,8Ñ с8 другой. Английские профсоюзы десятилетиями отказывались от государственного признания и8поэтому осознанно и8намеренно не пользовались публично-правовой защитой; в8этом они, очевидно, не прогадали.

Современные тресты и8 картели обладают целой системой принудительных средств, которыми они подкрепляют свои обоснованные, а8 зачастую и8 безосновательные требования против каждого, кто находится в8 их сфере влияния, и8 не имеют потребности в8 обращении в8 государственные органы или суды. В организованном австрийским правительством исследовании по металлургическим картелям один из директоров металлургической корпорации, Кестранек, привел следующее объяснение: для него имеет второстепенное значение вопрос о8юридической правомочности деятельности его металлургической корпорации, так как все соглашения, даже если они в8 реальности не имеют юридической силы, рассматриваются, как если бы они были законными: ÇМеталлургические промышленники8Ñ это люди, которые соблюдают

118

IV. НОРМАТИВНОЕ ПРИНУЖДЕНИЕ В ГОСУДАРСТВЕ И ОБЩЕСТВЕ

договоры, даже если они не имеют юридической силыÈ. Он смог бы добавить, что отдельный промышленник может принуждаться к этому в8 большинстве случаев эффективными средствами, которые едва ли найдутся в8 распоряжении государственного суда. Так же и8для рабочих юридические обязательства из заключенных ими профсоюзных соглашений не имеют большого значения8Ñ рабочие рассматривают эти соглашения, как если бы они были юридически обязательными, большей частью по тем же причинам, что и8 предприниматели в8 металлургической промышленности. Как друзья, так и8враги церкви удивляются тому крепкому социальному строю, который создан правопорядком католической церкви. Вместе с8 тем церковное право обязательно только для незначительной части населения, а8 там, где церковь отделена от государства, совсем не гарантировано с8помощью государственного принуждения, поэтому вся социальная структура церкви преимущественно, а8 иногда и8 полностью зиждется на общественной основе. Во Франции после принятия закона об отделении церкви от государства церковная десятина оплачивается католиками только по велению совести. Принуждению со стороны Çгрупп по интересамÈ к исполнению индивидами обязательств посвятил свое первое исследование Нотнагель, 38 к сожалению, так рано ушедший из жизни.

Вероятно, ничто не подходит лучше для иллюстрации вышесказанного, чем взгляд на современную борьбу за повышение зарплаты. Если в8 течение долгих лет рабочий фабрики исполнял все обязательства своего трудового договора самым добросовестным образом, что побуждало его к этому? Если это не было только проявлением его собственного чувства долга, здесь действовали также страх перед увольнением и8 безработицей, ожидание карьерного роста на предприятии, где он работает, желание заручиться уважением товарищей и8 начальников. Напротив, судебное обжалование и8 принудительное взыскание являются почти пустым звуком для работника, который не называет своим ничего, кроме того, что созидается его руками. В профсоюз работник вступает только потому, что его коллеги по работе не хотят работать вместе с8теми, кто не является членом профсоюза. И хоть право государственных судов и8 других органов власти отказывает этой норме профсоюзной солидарности в8 юридической силе, тем не менее работник принимает ее беспрекословно, так как она исходит от союза, с8 которым он поддерживает теснейшие связи. И когда его товарищи вследствие принятого солидарно решения

119

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

покидают работу, он, не медля ни минуты, присоединяется к ним и8разрывает трудовой договор, добросовестно исполняемый в8течение долгих лет, подвергая себя и8 свое имущественное благополучие всем опасностям безработицы. Теперь нужда и8 нищета, которые следуют за увольнением, не представляют значения для такого работника8Ñ сила договорной нормы, покоящаяся на возможности принуждения, полностью парализуется другой нормой. Забастовка раскалывает всех предпринимателей и8 всех рабочих той или иной области хозяйства на две воюющие армии, и8в8обоих лагерях приказы руководителей исполняются вслепую, хотя они, без сомнения, не могут получить принудительной защиты в8суде. Наконец, происходит заключение мира8Ñ коллективный договор или договор о8 тарифных ставках. Нельзя наверняка сказать, подлежит ли судебной защите этот договор,8Ñ как известно, почти всегда и8в8большинстве случаев такого рода договоры не пользуются гарантиями, заложенными в8государственном праве. Но это вовсе не влияет на действительность договора. Он по-прежнему будет считаться обеими сторонами нерушимым8Ñ как предпринимателями, которые даже не подписывали его, так и8 рабочими, которые вновь приступили к работе только после того, как этот договор был заключен. С этого момента тарифный договор8Ñ это основа трудового порядка в8 этой области хозяйства; и,8 хотя любая из сторон может оставаться недовольной данным договором, она знает, что даже этот плохой порядок все же гораздо лучше, чем вечная борьба.

Конечно, существуют определенные формы принуждения, которые если и8не абсолютно, то по крайней мере преимущественно присущи правовой норме: наказание и8понуждение к исполнению. Какое значение имеют обе эти формы? Являются ли они действительно таковыми, что придают настоящую силу правовой норме, как обычно считают? Было ли право без принуждения, точнее говоря без штрафных санкций и8без возможности понуждения к исполнению, действительно только огнем, который ничего не сжигает, как считал Иеринг? 39 При этом заметим, что имеется много разновидностей огня, который не сжигает вещи. Чтобы всесторонне ответить на эти вопросы, было бы необходимо подробное исследование действий уголовных санкций и8понуждения к исполнению, но уже беглого взгляда на правовую жизнь достаточно, чтобы убедиться, что право зависит от принуждения лишь в8незначительной степени и8 только при определенных условиях. Можно выделять случаи, когда в8суды и8другие органы власти обращаются потому,

120