изменилось и самое содержание обязательства: имеется в виду не dare, а habere licere praestare (с. 373 - 374). Новые же кодексы возвращаются к давно пережитой эпохе Realcauf'а: вместо владения целью купли-продажи ставится опять переход права собственности (с. 376 - 377). Вот в этом-то смысле проф. Дювернуа и постановляет свой приговор: "относительно этого вопроса, - говорит профессор, - современные кодексы несомненно стоят на низшей стадии, чем римское право" (с. 376). С этим утверждением согласиться я не могу. Возложение на продавца обязанности передать право собственности, а не одно лишь спокойное владение отнюдь не обозначает действительного возвращения к первобытным формам купли-продажи. Дело в том, что и теперь вполне возможны сделки, направленные на предоставление не собственности, а владения; кроме того, и теперь возможно отчуждение и res speratae, и res futurae, и res genere и т.п.; Дювернуа и сам указывает на Lieferungsvertrag как на смягчающее обстоятельство; кроме того, у нас есть такие сделки, как поставка и запродажа, дающие возможность произвольно варьировать содержание сделок об отчуждении. А где купля-продажа и не разложилась на свои разновидности, там разнообразию интересов с полным успехом может служить - и служит - общий принцип обязательности всех не противных закону соглашений. Вот при таких-то окружающих обстоятельствах, в такую юридическую среду вошло описанное изменение. Почем знать? Если бы не было такой юридической среды, то, может быть, не произошло бы и указанное изменение. Но раз оно произошло, то, во всяком случае, область действия купли-продажи не только не сузилась, а даже наоборот, расширилась: кроме всего того, что было в Риме, мы имеем и еще одну новую модификацию купли-продажи.

Ввиду изложенного я считаю неточной и ту квалификацию, которую проф. Дювернуа дает разбираемому новшеству, когда он говорит: "Здесь ясно сказывается различие между римским идеализмом и современным реализмом" (с. 377). Все, что было в Риме идеалистического, остается и теперь, а наступившее изменение является - ввиду наличной юридической обстановки - не возвращением назад, а дополнением к римской купле-продаже, и при том дополнением спиритуалистическим: в замене обладания вещью обладанием правом нельзя видеть первобытного реализма, если только не разуметь под этим термином различные вещи.

§2. Система соглашения в новых законодательствах

A.Французское право

Из континентальных законодательств французское право первое <1> сделало тот решительный, но и естественный шаг, к которому привела его история traditio: эта честь принадлежит Кодексу Наполеона.

--------------------------------

<1> Об английском праве скажем ниже. Там развитие права шло в значительной степени независимо от континентальных влияний. Шершеневич. Указ. соч. С. 339 - 340, 342.

Произошло это следующим образом.

Всовременной Франции с древнейших времен большим влиянием пользовалось римское право, особенно в южной

ееполовине (pays du droit <1>). Римское право не только действовало там само по себе, но оно вносило свой дух и

свой характер даже в образование туземных обычаев. И в частности, что касается сделок отчуждения, то для перехода права собственности во Франции вплоть до появления Кодекса Наполеона считалась необходимой, как и в праве римском, передача вещи, traditio <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. § 41. С. 216 и след.; , op. cit., p. 187, 190, 426, 429, 432; Alauzet, Histoire de la possession et des actions possessoires en droit , Paris, 1849, p. 225 et suiv, p. 246.

<2> Oeuvres de Pothier, par Bugnet, t. III, Vente, n. 318; Duranton, op. cit., t. 16, u. 18; Troplong, Le droit civil, T. I, Paris, 1834, Vente, n. 38; Verdalle, De la tradition en droit , Borg, 1899, p. 12; Hureaux, De la transmission de la par actes entre-vifs в Revue pratique de droit , T. XXXII, 1871, p. 13; Laurent, Principes de droit civil, T. 16, Paris, 1893, n. 366; Aubry et Rau. Cours de droit civil , T. II, Paris, 1897, p. 420; Planiol, de droit civil, t. I, 1900, n. 1358; Bufuoir, et contrat, Paris, 1900, p. 40. Но в некоторых кутюмах действовала уже и

система соглашения. Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris en principes, T. I, Paris, 1770, p. 458 - 461. Но были и неясности в этом отношении. , op. cit., p. 427 et suiv.; Glasson, op. cit., p. 403.

При этом во Франции, как и в практике общего права в Германии, спиритуализация traditio сделала огромные успехи, превратившись в так называемую tradition feinte и существуя больше теоретически, чем практически <1>.

--------------------------------

<1> Oeuvres de Pothier, par Bugnet, t. III, n. 314, 321; Hureaux, op. cit., p. 13 et suiv, p. 23; Viollet, op. cit., p. 608 - 609; Planiol, op. cit., I, n. 1358, 1359. Большой материал по истории traditio во Франции дает также Kohler, Vertrag und Uebergabe в Archiv Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900, § 4, s. 13 ff. См. еще: , op. cit., s. 563: например,

считалось достаточным, не совершая traditio, отметить в документе продажи, что передача уже совершена. Glasson, op. cit., p. 403.

Особенное же и решающее значение для судьбы traditio имела развившаяся во Франции так наз. clause de constitut, а также clause de dessaisine-saisine. Это особые оговорки, употреблявшиеся в актах об отчуждении и вошедшие в практику еще в 16-м или 17-м в. Состояли они в заявлении продавца о передаче им всех своих прав на вещь покупщику и о сохранении или держании этой вещи впредь для покупщика <1>. При частом и однообразном применении этих оговорок в документах о купле-продаже и т.п. сделках в практике скоро установился взгляд, что каждая из таких оговорок, как, например, constitutum possessorium, равна передаче и что таким образом наличность одной из упомянутых оговорок дает право считать traditio совершившеюся, а следовательно, и право собственности вместе со владением - перешедшим на покупщика. Как только этот взгляд, несмотря на некоторые протесты, укрепился в практике, clause de dessaisine-saisine сделалась обычной принадлежностью всех сделок об отчуждении, превратилась в обычную их форму, так что нотариусы по собственному почину вносили ее в документы; что же касается traditio, то она, даже в смягченном своем виде, в действительности вышла из употребления и никогда больше не совершалась, если только ее применения не требовали специально интересы сторон <2>.

--------------------------------

<1> Для той же цели считались пригодными и многие другие оговорки: об удержании вещи на основании найма, на основании установления узуфрукта и т.п. Planiol, op. cit., I, n. 1359.

<2> Pothier, в издании Bugnet, t. 9, Paris, 1846, du droit de domaine de , n. 208, 213. Свидетельство

Потье особенно важно потому, что его сочинения послужили одним из источников Кодекса Наполеона. См.: Шершеневич. Указ. соч. С. 260. И вот Потье именно указывает на то, что благодаря одному лишь помещению clause de constitut в сделку об отчуждении traditio считалась совершенной и приобретатель делался владельцем, а через это и собственником. То же

самое говорит Потье и в своем Contume d'Orleans, изд. Bugnet, t. I, 1845, n. 20 - 22. См. еще: , Institutes , t. II, 2 , 1783, p. 135; , op. cit., p. 418 - 419, 431; Hureaux, op. cit., p. 13, 49, note 1; Viollet, op. cit., p. 609 - 610; Aubry et Rau, op. cit., § 207, p. 420; Verdalle, op. cit., p. 12; Bufnoir. et contrat, Paris, 1900, p. 42.

Что могли сделать лучшего редакторы Гражданского кодекса при таком положении дела, как не санкционировать то, что еще до них - и без них - стало уже совершившимся фактом? В самом деле, к чему послужило бы сохранение в новом Кодексе последних обломков одряхлевшей от времени traditio - обломков в виде какой-то магической формулы, которой в жизни никогда не произносил и не имел в виду ни один из контрагентов, потому что она не имела никакого практического значения, а держалась лишь благодаря колоссальному престижу римского права и исторической vis inertiae!

И мы видим, что редакторы французского Кодекса действительно, не внося по существу ничего нового, санкционировали положение, созданное юридической жизнью <1>: они правильно решили упростить формулу сделок для отчуждения, вычеркнувши из нее сделавшуюся обычной принадлежностью стиля clause de dessaisine-saisine <2> и постановивши (art. 711), что впредь для приобретения или перехода права собственности на имущества достаточно одного

соответствующего договора: La des biens s'acquiert et se transmet... par l'effet des obligatons. То же самое и в такой же общей форме, но только с подробностями говорит и art. 1138: L'obligation de livrer la chose est

parfaite par le seul consentement des parties contractantes. - Elle rend le et met la chose ses risques l'instant elle a ; encore que la tradition n'en ait point faite, moins que le ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. В частности, о купле-продаже art. 1583 говорит: Elle est parfaite entre les parties, et la est acquise de droit l'acheteur, du vendeur, qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore , ni le prix . Art. 938 то же самое говорит о дарении, а art. 1703 - о мене <3>.

--------------------------------

<1> Bufnoir, op. cit., p. 45; Viollet, Histoire du droit civil , p. 611.

<2> Planiol, op. cit., I, n. 1363.

<3> Fenet, Recueil complet des travaux du Code civil, t. 13, 1836, p. 230: об art. 1138.

Что все это значит?

На место прежних договоров с clause de dessaisine-saisine поставлены такие же договоры без этой clause: она - самое большее - может подразумеваться, но прямого упоминания о ней больше не требуется <1>. Следовательно, и без особой clause de dessaisine-saisine договоры купли-продажи, дарения и т.п. впредь должны иметь такую же силу и действие, какие они имели до тех пор при наличности этой clause <2>.

--------------------------------

<1> Domat, op. cit., p. 51; , op. cit., p. 431; Bufnoir, op. cit., p. 46; Verdalle, op. cit., p. 13.

<2> Portalis о принятой в кодексе системе соглашения говорит: Il par le contrat une sorte de tradition civile, qui le transport du droit, - как бы совершается traditio; значит, говорю я, должны наступить такие же последствия, какие имеют место при действительном совершении traditio. , La civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et des codes , t. 14, Paris, 1828, p. 145 - 146; Bufnoir, op. cit., p. 45.

Так, действием, по-видимому, совершенно малозначащим, - упрощением канцелярского стиля - произведена - или, сказать точнее, санкционирована - грандиозная реформа в гражданском законодательстве. Именно эта незначительность сделанного редакторами французского Кодекса шага ясно показывает нам, что traditio в то время существовала уже только в теории и в канцеляриях нотариусов, а не в действительной жизни <1>.

--------------------------------

<1> Planiol, op. cit., I, n. 1359; Appleton, De la possession et des actions possessoires, Dijon, 1871, § 106.

Этот шаг с исторической точки зрения кажется нам простым, естественным и необходимым <1>, хотя, конечно, римский юрист и увидел бы в нем неслыханную ересь <2>. Здесь произошла не быстрая и радикальная ломка основных понятий гражданского права; здесь лишь подведен итог долгому и крайне медленно совершавшемуся процессу в правообразовании <3>; здесь редакторы Кодекса на место сложной, запутавшейся в фикциях и внутренних противоречиях системы traditio поставили без всяких мудрствований простую и многосложную систему соглашения.

--------------------------------

<1> Систему соглашения считают естественным переходом от первобытного материализма Toullier, Le droit civil , T. 4, 5 , 1830, n. 55, 56; Troplong, op. cit., n. 40; Viollet, op. cit., p. 608, 612; Glasson, op. cit., p. 404.

<2> Monstrueuse aux jeux d'un jurisconsulte romain - выражение Виолле (op. cit., p. 608).

<3> Viollet, op. cit., p. 608, 612. Этот автор говорит: Ainsi en quelque mille ans une nouvelle! Отрицает характер существенного нововведения за системой соглашения и Planiol (op. cit., I, n. 1362).

Здесь надо, впрочем, сделать две оговорки.

Во-первых, идея возведения системы соглашения в закон принадлежит не исключительно редакторам французского Кодекса; они только осуществили то, что уже и раньше проповедовалось такими выдающимися представителями школы естественного права, как, например, Гуго Гроций и Пуфендорф <1>.

--------------------------------

<1> Hugonis Grotii de jure belli ac pacis libri tres, Lipsiae, 1758, lib. II, cap. 8, § 25: Atqui supra diximus, ad dominii translationem naturaliter non requiri; quod et ipsi Jurisconsulti in quibusdam casibus agnoscunt. Lib. II, cap. 12, § 15: De venditione et emtione notandum, etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominium posse, atque id esse simplicissimum: ita Senecae venditio alienatio est, rei suae jurisque sui in alium translatio: nam et ita fit in permutatione.

Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, tomus primus, Francofurti et Lipsiae, 1759, lib. IV, cap. 9, § 8: Hisce positis adparet omnino per sola pacta transire posse dominium, prout id consideratur nude tanquam qualitas moralis, et prout abstrahit a possessione: verum prout illud etiam aliquid physicae facultatis intelligitur continere, per quam statim actu exerceri queat, praeter pacta etiam traditionem require. Под этими словами Пуфендорф помещает такое примечание: Imo jure Naturae nihil obest, quo minus Dominium tanquam jus morale per simplicem conventionem sine apprehensione possessionis transeat.

Влияние этого учения на французских кодификаторов констатируют многие писатели. Viollet, op. cit., p. 611; , op. cit., p. 427; Laurent, Principes, t. 16, n. 355; Planiol, op. cit., I, n. 1360.

Во-вторых, описанная clause de dessaisine-saisine развилась на обороте с недвижимостями, и некоторые авторы совсем отрицают или по крайней мере подвергают сомнению то утверждение, что такие же clauses и с таким же действием применялись и при отчуждении вещей движимых <1>. Рассматривая практику общего права в Германии, мы видели, что там, например, абстрактный constitutum possessorium в последнее время одинаково применялся и в сделках о движимостях. Следовательно, в этом факте, вообще говоря, нет ничего невозможного. Что же касается, в частности, французского права, то мне не удалось нигде найти какие-либо положительные доказательства, что во Франции дело обстояло иначе. Во всяком же случае французский Code civil несомненно уравнял в данном отношении оба рода имуществ: ни в одной статье его не проводится в этом отношении ни малейшего различия, а везде речь идет в таких общих выражениях, которые совершенно одинаково обнимают собою как имущества недвижимые, так и вещи движимые. Таким образом, только с этой стороны и можно было утверждать - да и то лишь со слабой долей убедительности, - что редакторы Кодекса внесли в него нечто новое.

--------------------------------

<1> Argou, Institution au droit , t. II, 1787, p. 242 - 243; , op. cit., p. 135; Hureaux, op. cit., n. 36 p. 49, note 1; , op. cit., s. 563 - 564; , op. cit., p. 427.

Последний факт - уравнение в рассматриваемом отношении движимостей с недвижимостями - необходимо приводит нас к следующему выводу: приобретение движимостей совершается по Кодексу Наполеона совершенно так же, как и приобретение недвижимостей, т.е. в момент perfectio договора купли-продажи или дарения и т.п. на приобретателя переходит и владение, и право собственности (потому что, повторяю, и при clause de constitut имело бы место то же самое, а Кодекс договоры с такими clauses заменил договорами без всяких clauses).

Итак, мы установили следующие факты. Юридическая жизнь довела систему traditio до разложения, до фактического перерождения в систему соглашения; школа естественного права, свободная от сложившихся исторически предубеждений, пропагандировала теоретически систему соглашения; наконец, редакторы Кодекса Наполеона возвели практиковавшуюся уже в жизни систему соглашения в закон, сбросивши с нее неподобавшую ей маску старой traditio.

Теперь нам надо рассмотреть французскую систему соглашения в ее частностях.

Прежде всего мы займемся подробнее вопросом, который в системе traditio играет первенствующую роль, - вопросом о приобретении владения или приобретении права собственности. Право собственности, как мы уже видели, приобретается силой одного лишь соглашения. Приобретается ли вместе с этим и владение, или же для приобретения владения необходимо особое действие, apprehensio? Вопрос этот спорный. Здесь имеют значение art. 1604 - 1606 <1>.

--------------------------------

<1> Art. 1604: La est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. Art. 1605: L'obligation de les immeubles est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clefs, s'il s'agit d'un , ou lorsqu'il a remis les titres de . Art. 1606: La des effets mobiliers , ou par la tradition , ou par la remise des clefs des qui les contiennent, ou par le seul consentement des parties, si le transport ne peut pas s'en faire au moment de la vente, ou si l'acheteur les avait en son pouvoir un autre titre.

Я считаю правильным то мнение, по которому владение переходит на приобретателя вместе с правом собственности, причем никакого особого акта передачи для этого не нужно.

Это мнение поддерживается во Франции такими выдающимися юристами, как Дюрантон <1>, Далло <2>, Сирей <3>, Белим <4>, а в последнее время - Обри и Ро <5> и Бюфнуар <6>.

--------------------------------

<1> Duranton, op. cit., t. 21, n. 197, 394. Автор ссылается на art. 2269, по которому bona fides при давности должна иметь место уже в момент приобретения; приобретение же совершается в момент perfectio договора; следовательно, в этот же момент переходит и владение, так как требование bona fides без владения не имело бы смысла.

<2> Dalloz, Jurisprudence du royaume. et de , de

doctrine et de jurisprudence, Nouvelle edition, t. III, Paris, 1846, n. 237: хотя вещь и остается еще у продавца, но он уже не держит ее cum animo domini; продавец не имеет больше права владения: оно, будучи составною частью полного права собственности, вследствие этого переходит на приобретателя в тот же самый момент, когда переходит и собственность, т.е. в момент заключения договора. С этого же момента приобретателю принадлежат и владельческие иски.

Автор правильно говорит о праве владения: собственническое владение давно уже превратилось из реального обладания в невидимую связь лица с вещью - в особого рода право. Правильно также и установление различных правил для первоначального и производного приобретения владения (n. 217).

<3> Sirey, Code de commerce , Paris, 1820, n. 10.

<4> Belime, du droit de possession et des actions possessoires, 1842, n. 183 - 187. Приобретатель в момент

заключения договора делается владельцем, потому что в этот именно момент отчуждатель теряет animus domini и таким образом превращается в простого детентора. Передача может быть нужна только для detentio, но не для права владения. Таким образом, и владельческие иски принадлежат приобретателю с момента perfectio договора, как это принято и судебной практикой.

<5> Aubry et Rau, op. cit., § 179, p. 113: отчуждатель в силу заключенной сделки перестает держать вещь на свое имя и держит ее для приобретателя. Для первоначального же приобретения нужны corpus и animus (p. 111).

<6> Bufnoir, op. cit., p. 198: для первоначального приобретения владения нужны animus и corpus: если же дело идет о переходе владения с одного лица на другое, то, весьма понятно, владение может быть перенесено без всякого какого бы то ни было материального акта apprehensio. Это совершенно правильное различие; одинаковые правила здесь неприменимы.

Однако еще большее число юристов Франции отстаивает противоположное мнение: соглашением передается только право собственности, а для перехода владения нужна особая apprehensio, .

Сюда принадлежат Прудон <1>, Тролон <2>, Маркадэ <3>, Биош <4>, Водон <5>, Апплетон <6>, Талер <7>, Лоран <8> и Планиоль <9>.

--------------------------------

<1> Proudhon, du domaine de , ou de la Distinction des biens principalement par rapport au domaine , T. II, Dijon, 1839, n. 497, p. 63 - 64.

<2> Troplong, op. cit., n. 266, 276: для перехода владения необходима передача; договор купли-продажи переносит только право собственности.

<3> , Explication et pratique du code civil, T. VI, Paris, 1894, p. 233 - 234. Даже и

приобретения, а уже дело покупщика действительно приобрести владение. Автор очевидно смешивает detentio с тем собственническим владением, которое уже давно превратилось в jus possessionis. См. об этом различии: Boitard,

de civile, et par , 14 , mise au courant et refondue par E.

Glasson, t. I, Paris, 1885, n. 625 и Bioche, des actions possessoires, Paris, 1865, n. 2. Последний автор специально предупреждает против смешения этих понятий.

<4> Bioche, op. cit., n. 199, 204.

<5> Wodon, et pratique de la possession et des actions possessoires, t. I, 2 , Bruxelles, 1877, n. 1, 5,

195. Автор является большим поклонником Савиньи и утверждает, что новое французское право повторяет римскую теорию. Ввиду сказанного автор учит, что владение представляет из себя простой факт, не имеющий ничего общего с правом собственности; поэтому-то и правила о приобретении владения не могут быть одинаковыми с правилами о приобретении собственности. На этом основании автор сильно вооружается против той же теории, по которой владение может быть приобретаемо solo consensu. Il art. 1604 Code civ. показывает, что договор купли-продажи не переносит владения: , т.е. передача владения, есть одна из обязанностей продавца, которую он должен исполнить на

основании договора.

Против последнего соображения Белим (op. cit., 184) правильно замечает, что имеет лишь следующее

значение: она переносит вещь в личное пользование приобретателя и освобождает продавца от обязанности сохранять проданную вещь. Кроме того, нельзя не упрекнуть автора и в том, что он прилагает романистическую теорию Савиньи и Мюленбруха к французскому институту владения так, как будто бы владение во все эпохи и во всех законодательствах имеет одну и ту же природу; факты показывают обратное, и потому отнюдь нельзя судить о владении того или другого законодательства a priori; наоборот, надо исходным пунктом брать историю и положительный закон каждого данного народа.

<6> Appleton, op. cit., § 299, 300. И во французском праве действует римское правило, что владение не может быть приобретаемо solo consensu. Переход собственности не изменяет дела: владение не зависит от собственности и имеет свои особенные способы приобретения. Затем автор по поводу art. 1604 говорит то же самое, что и Водон. Таким образом, продавец впредь до передачи вещи остается владельцем и сохраняет за собою владельческие иски.

<7> Thaller, de droit commercial, l'exclusion du droit maritime, 2 , 1900, n. 1024.

<8> Laurent, Principes, T. 32, 1878, n. 266. Автор решает вопрос a priori. Он говорит: закон не дает правил о приобретении владения, но правила эти вытекают из самого понятия владения. Именно владение есть держание вещи с намерением владеть ею как собственной. Отсюда следует... и т.д. Все это прекрасно, но дело в том, что данное Лораном определение владения, как принадлежащее новейшим романистам, совсем не соответствует той разновидности владения, о которой в данном случае идет речь.

<9> Planiol, op. cit., II, n. 1506. Рассуждения Планиоля подобны рассуждениям Лорана. Планиоль говорит: если соглашение может передать собственность, которая представляет из себя право, то из этого еще не следует, что тем же

самым соглашением может быть передано и владение, которое является фактом.

Если бы владение было действительно таково, каким его себе представляет Планиоль, то, конечно, его рассуждение было бы правильно.

Доводы обеих партий я считаю недостаточными в том смысле, что ни один автор не становится на историческую точку зрения, которая для данного вопроса имеет, по моему мнению, решающее значение, так как она приводит постановления кодекса в органическую связь с исторической почвой, их создавшей, а потому и могущей дать им правильное освещение.

Это совершенно верно отметил г. Винавер, который в одной своей статье <1> говорит:

--------------------------------

<1> Винавер. Дарение и завещание // Журн. Мин. юст. 1899. N 5. С. 25 - 26.

"Следующее за кодификаторами поколение комментаторов во многом поняло свою задачу. Вместо того чтобы органически восстановить искалеченные неосторожною рукою составителей живые еще институты права - связывать разъединенные части, дать непримиренным элементам слиться в самой жизни путем судебного толкования, комментаторы замерли в слепом поклонении перед великим созданием национального гения, остановились перед ним, как перед замкнутым в себе самом целым, подлежащим уразумению только из самого себя - с помощью одной лишь формальной диалектики".

Так это и с нашим вопросом. Ко времени составления Кодекса Наполеона история довела уже систему traditio до того, что владение и собственность приобретались силой одного лишь соглашения, без всякой apprehensio, лишь бы только соглашение это имело известную форму, т.е. в нем должна была быть помещена clause de constitut или какая-нибудь другая ей подобная. Редакторы Кодекса не делают ничего, кроме упрощения формулы сделок об отчуждении, прежде для приобретения собственности нужна была особая clause, а теперь собственность будет передаваться и без всяких clauses

. Вот и все. На каком же основании говорят здесь о полном отделении собственности от владения, о переходе собственности без владения? Такая крупная реформа должна быть специально выражена, и такое утверждение должно иметь твердое основание. А французские комментаторы или говорят о владении совершенно отвлеченно, не сообразуясь с положительным французским правом, в котором собственническое владение давно уже из факта превратилось в jus possessionis <1>, или же цитируют также мало идущие к делу теории Савиньи и Мюленбруха (например, Водон). Правда, делаются ссылки и на положительный закон (Водон и Апплетон, art. 1604 - 1606), но дело в том, что этот положительный закон, взятый сам по себе, вне исторической преемственности, вполне свободно допускает и обратное толкование (как это показывает Белим, см. выше <2>). Здесь мы убеждаемся, что буквальный смысл закона недостаточен для основательного решения вопроса. Это-то и делает необходимым обращение к истории, а история совершенно ясно и убедительно показывает нам, что редакторы Кодекса Наполеона сделали лишь следующее: система traditio, уже и раньше превратившаяся в систему соглашения по своему существу, превращена в эту последнюю и по своей форме.

--------------------------------

<1> Ср.: Belime, op. cit., n. 13, 17 и Bioche, op. cit., n. 3.

<2> Слово "possession", употребленное редакторами в art. 1601, само по себе, как аргумент буквального толкования, не может изменить дела: art. 2236 также говорит о "владении" арендаторов, поклажепринимателей и т.п., тем не менее, кроме Тролона, ни один французский юрист не приписывает этим лицам владения в собственном смысле этого слова. Laurent, Principes, T. 32, n. 263.

Ни о каком отделении права собственности от владения не было речи, и ни из какого закона это отделение с необходимостью не вытекает. Как прежде, так и теперь собственность без владения не приобретается. Изменилось только их взаимное соотношение: прежде в сделках об отчуждении имелось в виду habere licere praestare, и владение, идя впереди, влекло за собою собственность; теперь на первый план становится переход собственности, и владение следует за нею: из предводителя владение превратилось в скромного спутника, это так, но старинная связь между ними не порвана.

Все это, повторяю, совершенно одинаково относится как к недвижимости, так и к движимости.

Это утверждение относительно движимостей не подрывается тем обстоятельством, что, как утверждают французские юристы, движимые вещи по французскому праву ввиду art. 2279 <1> не имеют владельческой защиты <2>; этот факт

может свидетельствовать об отсутствии практического значения у владения движимостями: посессорный иск оказывается просто ненужным ввиду крайнего упрощения петиторного иска о движимых вещах <3>, и потому иски о владении не имеют места. Это свидетельствует о слишком тесном слиянии владения с правом собственности, даже о поглощении владения собственностью, но отнюдь не об отделении собственности от владения: не о приобретении собственности без владения. Если эта связь не заметна для практика, то историко-юридический анализ обнаруживает ее, как мне кажется, с несомненностью.

--------------------------------

<1> Art. 2279: En fait de meubles, la possession vaut titre. celui qui a perdu ou auquel il a une chose, peut la revendiquer pendant trois ans, compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve: sauf celui-ci son recours contre celui duquel il la tient. На основании этого закона получение вещи в реальное

обладание ведет сразу и непосредственно к приобретению права собственности. Но только надо иметь в виду, что слишком широкое постановление приведенной статьи ограничивается требованием добросовестности от приобретателя, как это

понимает art. 1141: Si la chose qu'on s'est de donner ou de livrer deux personnes successivement est purement

, celle des deux qui en a mise en possession est et en demeure , encore que son titre soit en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.

На art. 2279 мы еще остановимся ниже.

<2> Alauzet, Histoire de la possession, p. 289; Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, , 1848, s. 450; , Handbuch des Civilrechts, Bd. I, Freiburg, 1894, § 159, s. 467; Dalloz,

op. cit., n. 491; Henrion de Pansey, De la des juges de paix, 8 , Paris, 1827, Chap. 45, § III; Garsonnet, de civile, Paris, 1885, n. 160; Wodon, op. cit., n. 357; Boitard, op. cit., n. 627, p. 685 - 686; Garnier, des actions possessoires, 2 , 1835, p. 194 et suiv.; Barre, gesetzbuch und Code civil: Vergleichende darstellung des deutschen und gesetzbuchs, 2 Aufl., 1897, § 25, s. 40.

<3> Boitard, op. cit., n. 627, p. 685.

По поводу вопроса об указанном соотношении между собственностью и владением я замечу здесь же следующее. Так как французское право в данном отношении не отделило собственности от владения <1>, а между тем прогресс по общему правилу сопровождается дифференциацией <2>, то, значит, мы должны признать, что французское право именно с этой стороны и не достигло конечного пункта своего развития.

--------------------------------

<1> Это совершенно правильно констатирует Seligman (Questions sur la possession в Revue critique de legislation et de jurisprudence, t. IV, 1854, p. 72): Le droit n'a pas la possession de la . В

таком же смысле выражается и Boitard (op. cit., p. 678): режим собственности и владения движимостями заимствован из германского права, сливавшего собственность и владение. Поэтому если Bufuoir (op. cit., p. 40 - 41) и говорит, что в действительности собственность не зависит от владения, то это означает лишь то, что мы теоретически - а во многих случаях и практически - различаем оба этих института. Но дело в том, что полной раздельности этих институтов нигде, кроме русского права, нет: нигде они не ведут вполне самостоятельной жизни и нередко сливаются вместе; таков именно случай приобретения права собственности. Так было и в Риме; в таком ограниченном смысле надо понимать слова Ульпиана: Nihil commune habet proprietas cum possessione.

Однако все те, кто отрицает переход владения solo consensus, говорят о полном отделении владения от собственности. Так, например, Wodon, op. cit., n. 1.

<2> Dareste в рецензии на сочинение Alauzet о владении говорит в Revue de et de jurisprudence, 1849, p. 319: различие собственности и владения принадлежит лишь передовым цивилизациям. Римские юристы могли уже

сказать: nihil commune habet possessio cum proprietate, но для Средних веков такое утверждение было бы уже неверно. То же самое говорит Dareste и в рецензии на сочинение Parieu в той же Revue за 1850 г., p. 407. Ср. и Troplong, op. cit., n. 220, 273.

Все зависит от степени прогресса: Dareste сравнивает римское право с такими законодательствами, где нет решительно никакого представления о собственности и владении как о различных институтах права. А я сопоставляю римское и французское законодательства, достигшие частичного (хотя и строгого) разделения собственности и владения, с конечным пунктом развития, когда эти институты достигают полной раздельности.

Я надеюсь доказать ниже, что по русскому праву собственность приобретается без владения, и если я это действительно докажу, то надо будет признать, что последний шаг в развитии систем traditio и соглашения принадлежит именно русскому праву.

Планиоль, обозревая историю нашего вопроса, отмечает две стадии в его развитии: римскую (классический период) и французскую (Кодекс Наполеона). Я предложу и третью стадию - русскую (1 ч. X т. Св. Зак.).

Теперь мы переходим к следующему вопросу: какого рода собственность устанавливается по французскому праву соглашением сторон - абсолютная и действительная против всех третьих лиц или же относительная, имеющая значение только для контрагентов, так что третьи лица могут ее игнорировать?

Я все с той же исторической точки зрения высказываюсь в пользу первого мнения. В самом деле, французская система соглашения есть не что иное, как окончательно спиритуализированная система traditio: собственность и владение приобретаются вместе, как и при системе traditio, различны только формулы договора, существо же дела одинаково; следовательно, и юридический эффект должен быть одинаков: переход абсолютного права собственности, действительного и против третьих лиц.

Во французской литературе это последнее положение подвергалось прежде довольно большим сомнениям, но теперь оно принято, можно сказать, подавляющим большинством голосов.

Спор и здесь велся не на исторической основе, а на положениях Кодекса как замкнутого в самом себе целого. Впрочем, в данном случае дело обстоит так, что и Кодекс сам по себе дает в конце концов ответ вполне определенный, хотя и не говорит о нашем вопросе специально.

Повод к недоразумениям отчасти подали сами редакторы Кодекса. Так, в art. 1583 они говорят о perfectio купли-продажи "между сторонами" (entre les parties) и о приобретении права собственности покупщиком "относительно

продавца" ( du vendeur).

Кроме того, некоторые юристы ошибочно толковали упомянутые нами выше art. 2279 и 1141, по которым если вещь, проданная одному лицу, продается и передается после этого другому лицу, то право этого последнего предпочитается праву первого покупщика.

Вот из этих обстоятельств некоторые комментаторы и заключали, что, значит, соглашение производит лишь относительно право собственности, что для третьих лиц никакого перехода собственности впредь до передачи вещи нет, что продажа ничуть не мешает кредиторам продавца обращать свое взыскание на проданное имущество, раз оно находится в руках их должника, и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Toullier, Le droit civil , 5 , T. VI, 1830, n. 205, T. VII, 1830, n. 35, 36; Duvergier, Le droit civil , suivant l'ordre du code, Toullier, T. 16, Continuation par Duvergier, T. I, Paris, 1835, n. 251 - 253; Bonier, De la transmission de la par l'effet des obligations в Revue de et de jurisprudence, T. VI, 1837, p. 437 et. suiv.; Huc, Du transfert de la en droit в Recueil de de de Toulouse, T. XII, 1863, p. 267, 272, 287 et suiv. Такое же мнение защищалось и в законодательном собрании Faur'ом. , La legislation

civile, p. 191. Но основание приводится недостаточное: Faure говорит, что обязательства не могут вредить третьим лицам, которые в них не участвуют. Само по себе это положение верно, но в данном случае имеет место не обязательство, а

вещный договор, которым устанавливаются отношения абсолютного характера. Теперь этого мнения держатся еще , op. cit., I, § 122, s. 333 ff., тот же Huc, Commentaire et pratique du Code civil, t. VII, 1894, art. 1138, p.

145 и Cornil, historique de la vente consensuelle et la loi 50 D.19, 1 в Nouvelle Revue historique de droit et , t. 25, Paris, 1901, p. 159 - 160.

В создании нежелательного института относительной собственности упрекает французских редакторов и наша Редакционная комиссия по составлению нового гражданского уложения (Объяснения к 5 книге. Т. I. С. 489).

Все же новые юристы почти единогласно переход собственности считают вполне действительным и против третьих лиц, отвергая доводы противников как неправильные и недостаточные <1>.

--------------------------------

<1> Duranton, op. cit., t. 16, n. 19, t. 10, n. 431; Delvincourt, Cours de code civil, T. III, p. 351 - 352, T. II, p. 740; Demolombe, Cours de Code Napoleon, T. 24, n. 468, 469; Follercille, Possession des meubles в Revue pratique de droit ,

jurisprudence, doctrine, legislation, T. 27, Paris, 1869, p. 210 - 215; Demante, Cours analytique de code civil, par Colmet de Santerre, T. 5, 2 , 1883, n. 57 bis. III; , et pratique des obligations, T. I, 1885, art. 1141, n. 18; Hureaux, op. cit., n. 37; Molitor, Les obligations en droit romain avec l'indication des rapports entre la romaine et le droit , T. I, 2 , Paris, 1866, p. 4 - 5; Le Roux de Bretaque, Nouveau de la prescription en civile, T. I, Paris, 1869, n. 245; , Explication et pratique du code civil, T. III, 8 , Paris, 1894, n. 4, 6, T.

IV, 1892, n. 489, T. VI, 1894, art. 1583, sub III; Mourlon, op. cit., n. 471; Laurent, Principes, T. 16, n. 360, 363, T. 24, n. 132; Bufuoir, op. cit., p. 61 - 62; Planiol, op. cit., I, n. 1369; Ripert, Essai sur la vente commerciale, Paris, 1875, p. 78;

Baudry-Lacantinerie, , T. II, Paris, 1899, n. 875; Guillouard, de la vente et de , T. I, Paris, 1889, n. 27, 48, 49.

А именно, что касается art. 1583, то указанные выражения его объясняются совсем не намерением создать ненужный институт относительной собственности, а ходом работ по составлению Кодекса: редакторы, затрудняясь окончательным разрешением вопроса о транскрипции недвижимостей, все откладывали его к концу работы и вот, не желая предрешать этого вопроса, поместили в art. 1583 указанные выражения, чтобы не быть связанными впоследствии <1>.

--------------------------------

<1> , La legislation civile, p. 237, n. 8 - объяснения Grenier в трибунате; Demolombe, op. cit., t. 24, n. 439; Laurent, Principes, T. 16, n. 360; Aubry et Rau, op. cit., § 207, p. 422 - 423.

Что же касается art. 2279 и 1141, то в них защитники traditio не оценили по достоинству ни общего значения этих статей, ни требования bona fides от приобретателя.

В самом деле, французское право, как все новые законодательства и в отличие от римского права, защищает добросовестное приобретение движимостей в реальное владение cum animo domini, признавая приобретателей собственниками и охраняя их от виндикационных рисков, хотя бы вещь была приобретена и от несобственника <1>. Таким образом, действительно, покупщик, купивший движимую вещь и получивший ее в свое реальное обладание, предпочитается купившему ту же самую вещь хотя бы и раньше, но не потребовавшему передачи ее.

--------------------------------

<1> Сжатый, но содержательный очерк этого вопроса дает Carlin, Niemand kann auf einen anderen mehr recht : als er selbst hat: insonderheit mit bezug auf den erwerb dinglicher rechte an beweglichen sachen, Giessen, 1882.

Но дело в том, что такое "предпочтение" дается лишь такому приобретателю, который действует добросовестно (art. 1141). Следовательно, во всех случаях недобросовестного приобретения будет иметь место виндикация, и, таким образом, абсолютная сила приобретения по соглашению проявится вполне. Кроме того, сюда же надо отнести и приобретение - хотя

бы и реальное и добросовестное - вещей краденых и утерянных; здесь также не исключается виндицирование их <1>.

--------------------------------

<1> Подробности определяет art. 2280: Si le possesseur actuel de la chose ou perdue l'a dans une foire ou dans un , ou dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le originaire ne peut se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a .

Таким образом, если система соглашения и оказывается иногда бессильной против третьих лиц, но дело здесь совсем не в traditio, а в добросовестности приобретателя и в особых качествах вещи. Что здесь действительно решающее значение принадлежит не traditio, это доказывается еще и тем, что указанная защита добросовестного приобретения движимостей имеет место и в таких законодательствах, которые держатся именно системы traditio. И там приобретатель, получивший вещь в руки, предпочитается тому, кто приобрел и владение, и собственность, например при посредстве traditio longa manu или constitutum possessorium'а <1>. При обеих системах одинаково возможно, что первый приобретатель делается самым настоящим собственником, его право вполне действительно и сильно против всех и каждого, а продавец теряет это право, он перестает быть собственником. Но затем, если наступают условия art. 2279 и 1141, то право собственности без воли и согласия и стоящего собственника вещи (в нашем примере - первого приобретателя) приобретается вторым приобретателем, который получает вещь от несобственника.

--------------------------------

<1> Laurent (Principes, T. 16, n. 364) приводит обратный пример: вещь передается второму покупщику по правилам системы traditio, и все же он не получит собственности, если это не была передача реальная. Следовательно, дело не в traditio.

Итак, в art. 2279 и 1141 мы имеем совершенно особый способ приобретения права собственности, основываемый на соображениях целесообразности (споспешествование торговому обороту) и имеющий вполне самостоятельное место - в такой или иной модификации - во всех новых кодексах. И во всех кодексах этот способ приобретения собственности при столкновении берет перевес не только над системой соглашения, но и над системой traditio, поскольку и последняя не является реальной передачей вещи из рук в руки.

Из сказанного следует, что art. 2279 и 1141 лишь количественно ограничивают действие системы соглашения (равно как и системы traditio), но отнюдь не изменяют принципиального значения этих систем: как по той, так и по другой системе приобретается право одинаково абсолютное. То же обстоятельство, что это право при известных условиях может утратиться, не меняет характера этого права и не умаляет значения того способа, которым оно приобретено: все равно здесь утрачивается абсолютное, а не относительное право. В противном случае нам пришлось бы допустить, что и вообще нет такого способа, которым можно было бы приобрести право, действительное против третьих лиц: ведь и предпочитаемый второй покупщик, если только он не держит свое имущество у себя под спудом, ничем не застрахован от того, что приобретенная им с победой над первым покупщиком вещь попадет в руки того же самого продавца и им будет продана и передана по всем правилам art. 1141 третьему покупщику. Победа опять окажется на стороне последнего приобретателя. Значит, и traditio в самом строгом и реальном виде бессильна против третьих лиц?! Вот до чего доводит опровергаемое учение.

Ввиду изложенного я принимаю следующие положения: по французскому праву силою одного лишь соглашения на приобретателя переносится не только владение, но и право собственности в своем качестве абсолютности и полной действительности против третьих лиц, причем не исключается действие и других способов приобретения права собственности, так как право неограниченного виндицирования движимостей новыми законодательствами отвергнуто.

В переводе на более конкретный язык это означает: силою одного лишь договора, например купли-продажи, приобретатель получает: 1) виндикационный иск против второго приобретателя той же самой вещи, если последний находится in mala fide; 2) виндикационный иск против каждого владельца, даже и против добросовестного, если данная вещь была у продавца украдена или им утеряна; 3) виндикационный иск против кредиторов продавца, арестовавших купленную, но еще не полученную нашим приобретателем вещь <1>.

--------------------------------

<1> Demolombe, op. cit., t. 24, n. 470 - 472; Hureaux, op. cit., n. 37; , op. cit., n. 18; , Code de la vente commerciale, Paris, 1900, p. 107 - 109.

А раз все это так, то и самое соглашение в той его части, которая имеет своим содержанием разбираемый эффект - переход владения и собственности, я считаю правильным квалифицировать, согласно вышеизложенной теории, как вещный договор и притом договор консенсуальный. Так и называет этот договор новейший французский цивилист Бюфнуар <1>, который говорит, что термин "contrat " начинает акклиматизироваться во французской литературе.

--------------------------------

<1> Bufnoir, op. cit., p. 52.

Наконец, нам остается еще указать на те условия, при которых упомянутый вещный консенсуальный договор производит описанное нами действие, т.е. переход владения и права собственности.

Условия эти следующие <1>. Во-первых, должна иметь место perfectio договора, т.е., например, при купле-продаже стороны должны прийти к окончательному соглашению о предмете и цене (art. 1583).

--------------------------------

<1> Bufnoir, op. cit., p. 46 - 48.

При этом суспензивные условия откладывают действие договора впредь до исполнения условия <1>; отлагательные же сроки такого действия не имеют: они отсрочивают только исполнение обязательств <2>.

--------------------------------

<1> Art. 1181: L'obligation sous une condition suspensive est celle qui ou d'un futur et incertain, ou d'un actuellement , mais encore inconnu des parties. Dans le premier cas, l'obligation ne peut . Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour elle a

.

<2> Art. 1185: Le terme de la condition, en ce qu'il ne suspend point l'engagement, dont il retarde seulement . Сказанное в тексте говорит Toullier, Le droit civil , T. VI, n. 202, note 1, и Delvincourt, Cours, T. II, p. 740. Ср. Planiol, op. cit., I, n. 1365.

Во-вторых, вещь должна быть индивидуально-определенной - res in specie <1>, так как только такие вещи пригодны для установления на них вещных прав: приобретение в собственность или отдача в заклад, например, какой-нибудь лошади гнедой масти и средних достоинств по самому существу своему невозможны; res in genere могут быть объектом только обязательственных отношений. Право же собственности на них устанавливается в момент их индивидуализации <2>.

--------------------------------

<1> , Explication , III, n. 4; , op. cit., I, § 121, s. 332. Сюда же относится и продажа оптом, en bloc, по art. 1586.

<2> Laurent, Principes, T. 24, n. 159, T. 16, n. 359; Bufnoir, op. cit., p. 46 - 47.

Таким образом, продажа генерически определенных вещей - поставка русского права и Lieferungsvertrag Прусского Ландрехта - вполне возможна и при системе соглашения. Вообще, что касается качеств объекта, то с этой стороны система соглашения никаких препятствий и ограничений для оборота не ставит. , Code de la vente commerciale, p. 3 - 7, 15 - 16;

объектом могут быть res futurae, res speratae, res in genere, res alienae. Не все только юристы согласны относительно того, в какой именно момент переходит право собственности, например, на вещи, определенные генерически. Thaller (op. cit., n. 1024) требует передачи вещи. За индивидуализацию Planiol, op. cit., I, n. 1368; Baudry-Lacantinerie, , III, n.

509; Guillouard, op. cit., n. 28 - 47.

В-третьих, отчуждатель должен сам иметь право собственности на отчуждаемую вещь: нельзя передать другому то, чего не имеешь сам. Art. 1599 постановляет: La vente de la chose d'autrui est nulle <1>.

--------------------------------

<1> Постановление это возбуждает немало разногласий во французской литературе. См., например, , op.

cit., II, § 331, 2, s. 464 ff. Но рассмотрение их относится к более широкому вопросу о купле-продаже, а не к специальному вопросу о переходе права собственности и о системе соглашения. Во всяком случае небезынтересно отметить, что отчуждение чужих вещей отнюдь не исключается ни системой соглашения вообще, ни французским правом в частности. Необходимо только, чтобы договору было дано соответствующее содержание, а именно продавец может обязаться: или приобрести сначала для себя вещь и затем передать ее в собственность покупщику, или же склонить собственника к передаче вещи покупщику. Planiol, op. cit., II, n. 1476; Molitor, op. cit., n. 74, p. 112 - 113, n. 383, p. 486. Молитор, кроме того, считает art. 1599 неприменимым к торговой купле-продаже; но это мнение почти всеми отвергается. Laurent, Principes, T. 24, n. 104 - 107. Автор видит здесь не куплю-продажу, а contractus innominatus. К этому последнему утверждению присоединяюсь и я: если стороны заключают договор именно купли-продажи без дальнейших оговоров, то это указывает на их волю немедленно передать и получать право собственности. Но такой договор относительно чужой вещи невозможен. Здесь, как указано выше, договор должен направляться или на предварительное приобретение вещи продавцом, или на склонение собственника вещи к ее продаже. Но такой договор, действительно, нельзя назвать куплей-продажей ввиду отсутствия самого характерного ее признака: соглашения о передаче и приобретении собственности. Поэтому договор этот, как специально в законе не определенный, и является одним из contractus innominatus. Законом для него служит общее постановление art. 1134 C. civ. Кроме того, Лоран совершенно правильно указывает на большое значение во всем этом вопросе, которое имеет art. 2279. Ibid, n. 110. См. еще: по этому вопросу

особенностью системы соглашения: и при системе traditio продавец чужой вещи ни к чему большему обязаться не может. Dernburg, Pandekten, 6 Aufl., 1900, II, 1: Der ist verbunden, als (fremde Sache) zu beschaffen, und wenn ihm

dies nicht ist, zur Schadloshaltung des verpflichtet; Прусский Ландрехт, I, 5, § 46 ff., I, 11, § 19, 139, 159, 160; , op. cit., II, s. 49 - 50; Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen

des Reichs, Bd. II, 5 Aufl., Halle, 1897, § 134, s. 348; Treitschke, Der Kaufeontract in besonderer Beziehung auf den Waarenhandel nach Rechte und den wichtigsten neueren Gesetzgebungen, Aufl. 2, Gera, 1865, § 9, s. 34; Koch, Allgemeines

Landrecht die Preussischen Staaten, 8 Aufl., Berlin-Leipzig, Bd. I, 1884, s. 722, anm. 24; Австр. уложение, § 923; Саксонское уложение, § 798. Новое Общегерманское уложение обходит этот вопрос молчанием, но, по основательному предположению Дернбурга, держится таких же начал, как и римское право. Dernburg, Das Recht des

Deutschen Reichs und Preussens, Bd. II, Abth. 2, 1901, § 169, s. 7; Motive, II, s. 181. Таким образом, различие между обеими системами лишь формальное: при системе соглашения купля-продажа чужих вещей невозможна, а отчуждение допускается свободно; при системе же traditio и купля-продажа чужих вещей возможна. Оборот от этого различия нисколько не терпит. См.: , op. cit., II, § 329 о запродаже, art. 1589, и о других модификациях в содержании

договора купли-продажи.

Вот при наличности этих условий соглашение сторон об отчуждении вещи и производит описанное действие, равное действию, производимому "традицией" <1>.

--------------------------------

<1> При всем этом необходимо, однако, постоянно иметь в виду правила о доказательствах на тот случай, если возникнет спор о самом факте заключения договора или же о его содержании. Это также одинаково относится и к системе traditio; и эта слишком редко оставляет материальные следы заключения сделки.

Французский Code civil., art. 1341, допускает свидетельские показания лишь при цене иска не свыше 250 франков; в остальных случаях необходима письменная форма. Mourlon, op. cit., n. 494; Bufnoir, op. cit., p. 57.

Но закон о таком действии соглашения принадлежит к категории не принудительных, а диспозитивных норм. Поэтому всецело от воли и интересов сторон зависит определить действие соглашения и как-нибудь иначе <1>, например поставить переход права собственности в необходимость от передачи, от traditio! - система соглашения независтлива.

--------------------------------

<1> Baudry-Lacantinerie, de droit civil, T. III, Paris, 1900, p. 281; , Code de la vente commerciale, p. 77 - 78, 105; Planiol, op. cit., I, n. 1366. Это мнение имеет основание и в законе, как это видно из art. 1134 C. civ.: Les conventions

consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent de bonne foi. См. еще: Couetoux, Des Achats et ventes de marchandises entre , Paris, 1874, p. 129 - 130, 141 et suiv.; , op. cit., I, § 121, s. 333.

Эта, так сказать, гибкость и эластичность системы соглашения, способность ее служить всевозможным целям и интересам не может не быть признанной большим достоинством в глазах живого и подвижного торгового оборота.

Такова система соглашения в том ее виде, в каком она установлена французским гражданским Кодексом.

Теперь уже единогласно признается, что такова же она и во французском торговом праве.

В самом деле, в пользу необходимости traditio для торговой купли-продажи высказались только Деламарр и Ле Пуатвен <1>. Но это единственное мнение никем не разделяется, за исключением, впрочем, нашей Редакционной комиссии по составлению нового гражданского уложения <2>.

--------------------------------

<1> Delamarre et Le Poitvin, et pratique de droit commercial, Paris, 1861, T. IV, n. 49, 132.

<2> Объяснения в книге 5. Т. I. С. 491.

Насколько основательно это мнение, видно из нижеследующего.

Указанные авторы ссылаются на выражение официальных мотивов к французскому Торговому кодексу. Действительно, у Локрэ <1> ясно сказано: "нужна передача". Но почему она нужна? Официальные "мотивы" не приводят никаких мотивов. А ведь нельзя же без дальнейших оснований выражениям "мотивов" придавать значение закона. Кроме того, важно еще и то, что также в мотивах - хотя, правда, и к гражданскому Кодексу - говорится, что система соглашения, вообще целесообразная для гражданского права, еще более благоприятна для торгового права, так как она значительно облегчает торговый оборот <2>.

--------------------------------

<1> , La legislation civile, T. 17, 43, n. 19.

<2> Porta'is, op. cit., des motifs du projet de loi, relatif la forme et la nature de la vente, p. 238.

Затем Локрэ рассказывает, что по одному частному вопросу о применении торговых и гражданских законов был запрошен французский Conseil . Рассмотрев этот вопрос вообще, Conseil издал следующий avis (в конце

1811 г.): "коммерческие суды должны судить и решать возникающие вопросы сообразно своему убеждению на основании выражений и духа Кодекса; и в случае молчания последнего - на основании общего права и торговых обычаев" <1>.

--------------------------------

<1> , Esprit du code de commerce, Paris, 1812, T. VII, p. 7 - 8.

Однако этот avis не был опубликован в Bulletin des lois, и вот некоторые объясняют это тем, что сразу была замечена его ошибочность. Но в курсе торгового права Лион Кана приводится совершенно сходное с этим avis мнение Локрэ, а он,

будучи секретарем Conseil , был, конечно, хорошо осведомлен по данному вопросу <1>.

--------------------------------

<1> Lyon-Caen et Renault, de droit commercial, 2 , T. I, Paris, 1889, n. 75.

А вот еще также официальный мотив к закону 23 мая 1863 г. о залоге: "авторы Торгового кодекса приняли по всем вопросам за основу своей работы принципы и правила Гражданского кодекса, не считая даже нужными специальные ссылки на него; при этом стремились только дополнить их или изменить, когда это вызывается потребностями торговли" <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Таким образом, на почве официальных мотивов опровергаемое мнение опоры не находит. Не находит оно ее и в учении о взаимном соотношении источников гражданского и торгового права.

Из французских писателей, например, Пардессю располагал источники торгового права в следующем порядке: 1) Торговый кодекс, 2) общее право, насколько оно применимо к торговле и не изменено специальными законами, 3) обычаи торговли, когда закон молчит. И затем о некоторых сделках, в том числе и о купле-продаже, названный автор говорит, что они регулируются общим правом, кроме особенностей, вносимых торговыми законами <1>.

--------------------------------

<1> Pardessus, Cours de droit commercial, T. I, Paris, 1825, p. 225 - 229.

Каковы же те законы, которые сюда относятся?

Code de commerce купле-продаже посвящает всего лишь одну статью - art. 109, да и та говорит не о переходе права собственности, а о способах доказывания этой сделки.

Лион-Кан в названном своем курсе устанавливает, правда, иной (и, кажется, более правильный) порядок источников торгового права: торговые обычаи поставлены выше гражданских законов <1>. Но решение нашего главного вопроса от этого не меняется: многие сделки почти не были определены в торговом кодексе именно в расчете на кодекс гражданский. Такова именно и купля-продажа. И вообще гражданские законы должны быть применяемы всюду, где потребности торговли не требуют иных норм. Что нет торговых законов, вводящих эти иные нормы, это мы уже видели. Но, может быть, есть такие обычаи? Однако их никто не указывает. Из характера же торговых отношений необходимость traditio также не вытекает <2>.

--------------------------------

<1> Lyon-Caen et Renault, op. cit., t. I, n. 79, 82.

<2> Portalis, op. cit., p. 238; Lyon-Caen et Renault, , I, n. 74, 75; , Droit commercial, Paris, 1862, livre 1, titre 7, n. 115; Ripert, op. cit., p. 78; , sur le code de commerce, 4 , Paris, 1865, p. 12 - 14, 263, 265, 269 - 270; Persil et Croissant, Commentaire sur les commissionnaires et sur les achats et ventes, Paris, 1836, p. 280; Couetoux, op. cit., p. 135 et. suiv.; Alauzet, Commentaire du Code de commerce et de la commerciale, T. I, 2 , Paris, 1868, n. 9, T. II, 1856, n. 558, 560, 565, T. III, 1868, n. 1196; , Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 3 , T. III, 1874, n. 1591; Boistel, Manuel de droit commercial, l'usage des des

de droit et des de commerce, Paris, 1887, n. 24, 450; , Code de la vente commerciale, Paris, 1892, p.

sur le droit commercial et maritime, 15 , Paris, 1901, Introduction, p. VI, VII, p. 176; Он же, sur le code civil, T. I, 4 , Paris, 1900, p. 487 - 488; Thaller, op. cit., n. 48, 998, 1008.

Таково мнение всех юристов. Такова же и судебная практика <1>.

--------------------------------