Теперь нам остается еще решить вопрос, какие нормы о владении и о переходе права собственности на движимости заслуживают принятия в наше будущее Гражданское уложение.

Вопрос этот уже разрешен в опубликованных частях проекта (кн. 3 и 5), но, к сожалению, как мне кажется, неудовлетворительно.

В следующей главе мы поговорим об этом подробно.

/"Вестник гражданского права", 2017, N 4/

Глава IV. ВЛАДЕНИЕ И ПЕРЕХОД ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

НА ДВИЖИМЫЕ ИМУЩЕСТВА В НАШЕМ БУДУЩЕМ ГРАЖДАНСКОМ УЛОЖЕНИИ

§ 1. Владение

Мы видели, как история постепенно привела законодательства к признанию посессорной защиты за всяким фактическим обладанием вещами: имевшее место в Риме протежирование собственникам (субъективный принцип) заменено охраной общественного мира, охраной фактического, наличного распределения имуществ и устранением самоуправства и насилия (объективный принцип).

Эти последние идеи приняты немецкой литературой, Общегерманским уложением и ч. 1 т. X Св. законов.

Этот же принцип считаю единственно целесообразным и я.

Его же вполне убедительно защищает у нас проф. Покровский <1>.

--------------------------------

<1> Покровский, Владение в русском проекте Гражданского уложения в Журн. Мин. юст., 1902, N 10. На такой же точке зрения стоял во Франции Garnier, des actions possessoires, 1835, p. 75. Но там защита владения построена на

ином начале. См. Seligman, Revue de et de jurisprudence, 1850, p. 264 - 265. Это - кроме указанной в своем месте германской литературы.

На диаметрально противоположной точке зрения стоит наша Редакционная комиссия. В "Объяснениях" <1> говорится, что ставить публичный интерес общественного спокойствия на первый план свойственно только первоначальному устройству гражданских обществ; при современном же положении законодательства нельзя (?) уже ограничиваться исключительною целью охранения публичного интереса. Теперь владение должно быть защищаемо ввиду предположения, - обыкновенно соответствующего действительности, - что владение основано на праве собственности; что в каждом данном случае оно законно (с. 434).

--------------------------------

<1> Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том первый. СПб., 1902, с. 430 и сл. Там, во Франции, Boitard, de

civile, et par , 14 , mise au courant et refondue par E. Glasson, T. I, Paris, 1885, n. 628, p. 691.

Если бы эта основная точка зрения Комиссии была последовательно осуществлена и в действительности, то получились бы весьма нецелесообразные последствия, как это ясно показал проф. Покровский в указанной выше статье <1>.

--------------------------------

<1> Владение в русском проекте Гражданского уложения, с. 30 и сл.

Именно тогда пришлось бы признать, что кто не может быть собственником, тот не может быть и владельцем. Отсюда вытекало бы, например, что еврей, поселившийся вне черты оседлости, оказался бы лишенным владельческой защиты против первого встречного проходимца, который бы вздумал выгонять этого еврея из занимаемой им квартиры <1>.

--------------------------------

<1> Проф. Покровский правильно усматривает здесь "какое-то анархическое представительство в общественных интересах, едва ли терпимое в государстве сколько-нибудь культурном". Там же, с. 33.

Это касается субъектов владения. Не лучше стояло бы дело и относительно объектов. Так как объектом права собственности не могут быть части вещи, то это же самое пришлось бы распространить и на владение: пришлось бы признать, например, что владеть квартирой нельзя, так как это часть дома. Результат - лишение владельческой защиты почти всего городского населения.

Однако, к счастью, указанный принцип Комиссии имеет только теоретическое значение: на Проекте он отразился только отчасти. Проект признает владельцами и снабжает владельческой защитой не только тех, кто имеет animus domini, но также и тех, кто держит у себя имущество на основании какого-либо вотчинного или договорного права.

В самом деле Проект говорит следующее.

Статья 137: "Кто владеет имуществом как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным. Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица".

Это подобно непосредственному и посредственному владению Общегерманского уложения.

Далее, о защите владения наш Проект говорит так.

Статья 140: "Всякое, даже незаконное, владение охраняется законом от самовольного нарушения, пока это владение не будет прекращено надлежащим по закону распоряжением о передаче имущества от владеющего им другому лицу".

В следующих затем статьях определяется подробнее личная защита владения самим владельцем и судебная защита посредством исков retinendae и recuperandae possessionis.

Итак, защищается "всякое" владение. Следовательно, защиту получает, по Проекту, не только владелец самостоятельный, но также и владелец производный <1>.

--------------------------------

<1> Покровский, там же, с. 42. Не определяется только, в каком соотношении между собою находятся оба этих владельца при требовании защиты.

Таким образом, на деле Проект держится именно того принципа (охраны общественного порядка), держаться которого, по мнению составителей Проекта, теперь "уже нельзя" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский, там же, с. 36.

Правда, действие этого принципа ограничивается в Проекте тем обстоятельством, что для приобретения владения требуется не только поступление имущества во власть лица, но также и намерение его владеть имуществом для самого себя <1>.

--------------------------------

<1> Ст. 136: "Владение приобретается поступлением имущества во власть лица в соединении с намерением его владеть имуществом для самого себя".

Отсюда вытекает, что лица, которые не имеют воли владеть, не имеют и владельческой защиты. А не имеет воли

владеть тот, кто вообще не может иметь серьезной воли, - таковы дети, душевнобольные, - а также и тот, кто не знает о поступлении в его власть той или другой вещи.

Таким образом, - воспользуемся примерами проф. Покровского <1>, - ребенок покупает себе в лавочке лакомства, дети набрали в лесу грибов, и вот наш Проект оставляет их беззащитными. Еще пример: у меня во дворе находится вещь, попавшая туда как-либо без моего ведома. Забравшийся ко мне вор схватил ее, но я застаю его как раз в этот момент. Проект отдает предпочтение вору перед тем лицом, в сфере господства которого вещь находилась и находится!

--------------------------------

<1> Покровский, Владение в русском проекте Гражданского уложения, с. 39. Ср. Strohal, Der Sachbesitz nach dem B.G.B. в Iherings , Bd. 38, 1898, s. 71 ff.; Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen в Iherings , Bd. 34,

1895, s. 39 - 40.

Проф. Покровский правильно говорит, что "с точки зрения интересов культурного правопорядка, внешняя, объективная сфера господства должна признаваться неприкосновенной для всякого произвола и насилия". И это тем более что "внутреннее субъективное настроение господина этой сферы для третьих лиц неизвестно и потому должно быть безразлично" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский, Владение в русском проекте Гражданского уложения, с. 40.

Как мы видели выше, Проект в значительной мере и охраняет эту "внешнюю, объективную сферу господства". Но только реквизит воли вносит сюда ограничение.

И почему Редакционная комиссия сочла нужным прибегать к этому субъективному элементу владения?

Теоретически он крайне сложен и запутан. Практически он нецелесообразен, и потому Общегерманским уложением отвергнут <1>. Наконец, если правильна моя теория, субъективный элемент не имеет у нас и исторического основания: в ч. 1 т. X его нет.

--------------------------------

<1> Там же, с. 36 и сл.

По всем этим причинам нельзя его рекомендовать и для будущего Уложения.

Принцип охраны общественного спокойствия ограничивается Проектом и еще в одном отношении: по ст. 145 производные владельцы не имеют владельческой защиты против собственников имущества.

Именно, ст. 145 говорит: "Не имеют владельческих исков ни собственник против производных от него владельцев, ни эти последние против собственника и других лиц, производящих свое владение от того же собственника".

Между этими лицами, говорит проф. Покровский, "санкционируется полная владельческая анархия, господство кулачного права <1>.

--------------------------------

<1> Там же, с. 44. Комиссия, несмотря на некоторые протесты, сочла достаточными иски из контракта о праве той или другой стороны на те или другие действия. Объяснения, т. I, с. 486 - 487.

Таким образом, приходится констатировать, что наш Проект не проводит последовательно, собственно говоря, ни субъективного, ни объективного принципа, а это, конечно, удовлетворительным решением вопроса назвать ни в каком случае нельзя.

Кроме означенных поправок я хотел бы предложить еще одну, хотя и сознаю, что господствующее мнение, по всей вероятности, не разделит моего взгляда.

Именно, я считаю совершенно излишним понятие собственнического владения, которое в нашем Проекте

называется владением самостоятельным, а в Общегерманском уложении - владением посредственным.

В нашей литературе отстаивает целесообразность посредственного владения проф. Покровский <1>. На Западе такого же мнения почти вся литература <2>. Но там же проф. Вендт высказывается против этой особой разновидности владения <3>. То же самое высказывалось и в комиссии при обсуждении второго проекта Общегерманского уложения <4>, но только, как известно, без успеха.

--------------------------------

<1> Покровский, Основные вопросы владения в новом германском уложении в Вестник права, 1899. N 1. С. 104 и сл.

<2> Strohal, Der Sachbesitz nach dem B.G.B., s. 17 ff.; Endemann, Lehrbuch Des Burgerlichen Rechts Einfuhrung in Das Studium Des Burgerlichen Gesetzbuchs, Bd. II, Th. 1, § 32, s. 125 ff.; Gierke, Die Bedeutung des Fahrnisbesitzes streitiges

Recht nach dem Gesetzbuch das deutsche Reich, Jena, 1897, s. 7, anm. 15; Randa, Der Besitz nach Rechte, mit des gemeinen Rechtes, des , und italienischen, des und Gesetzbuches, 4 Aufl., Leipzig, 1895, s. VIII ff.

<3> Wendt, Der mittelbare Besitz des Gesetzbuches в Archiv die civilistische Praxis, Bd. 87, 1897, s. 42 ff., 48 - 50. Ср. Dernburg, Das Recht des Deutschen Reichs und Preussens, Bd. III, Das Sachenrecht, 1901, § 13, s. 48.

<4> Protokolle, s. 3729.

Предложение мое основывается на теоретических соображениях.

В практическом же отношении я никаких особых изменений не предлагаю.

Так, я вполне согласен с мнением проф. Покровского, что собственники, отдающие свое имущество во владение другим лицам, должны быть наделены владельческой защитой не только против третьих лиц (в полном объеме и без всякой зависимости от непосредственного владельца), но в известных случаях - и против своих арендаторов, поклажепринимателей и т.п., именно в тех случаях, когда эти последние лица нарушают или изменяют раз установившийся status quo, раз установившееся положение вещи.

Проф. Покровский выражает эту идею следующим образом: "В каждый данный момент существует известное установившееся отношение и того и другого лица к вещи; это отношение и есть тот факт, который с точки зрения гражданского мира и порядка должен быть охранен от всякого произвола и насилия" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский, Владение в русском проекте Гражданского уложения, с. 45.

Поэтому если мой арендатор начнет рубить лес, или мой квартирант - ломать мой дом, или, наконец, лицо, получившее для какой-нибудь цели мои движимые вещи, начнет употреблять их совершенно несоответственно их назначению <1>, то закон должен прийти мне на помощь и дать возможность быстро остановить изменения и сохранить status quo.

--------------------------------

<1> Например, нанявший у меня лошадь продает ее третьему лицу, - пример Endemann'а, Einfuhrung, § 32, s. 126.

Конечно, весьма возможно, что на все указанные действия непосредственный владелец имеет несомненное право, а я, явившись с посессорной защитой, незаконным образом и без всякого основания помешаю ему осуществлять свои права. Но ведь совершенно же одинаково возможно и обратное положение дела.

Здесь-то и выясняется главный смысл посессорной защиты: наличное положение дела должно быть сохраняемо, а

если оно не соответствует праву, то заинтересованным лицам предоставляется идти в суд и там разбираться в своих правах окончательно.

Однако при всем этом я нахожу нецелесообразным называть владельцами всех тех, которые отдают свое имущество во владение другим лицам.

Это потому, что я считаю очень желательной точность научной терминологии. Допуская же "посредственное" (или "самостоятельное") владение, мы одним и тем же словом называем диаметрально противоположные и совсем несоединимые понятия <1> (см. выше сопоставление реального и давностного владения по ч. 1 т. X). Отсюда сложность и трудность теории владения <2>, а главное - логические натяжки, роняющие престиж этой самой теории.

--------------------------------

<1> Правда, проф. Покровский полагает, что "посредственный владелец не совсем утрачивает свои фактические отношения к вещи". Основные вопросы владения в новом Германском уложении, с. 104. Так, в Германии, например, Mathiass, Lehrbuch, Bd. II, § 2, s. 6. Однако относительно движимостей это была бы слишком большая натяжка. Что же касается недвижимостей, то это может казаться вероятным, но лишь потому, что здесь вообще владение не всегда бывает осязательно-реальным. Недаром Bekker требует отделения владения движимостями от владения недвижимостями. Zur

Reform des Besitzrechts в Iherings , Bd. 30, s. 249 - 250.

<2> Проф. Шершеневич основательно высказывает серьезное опасение, в состоянии ли будут немецкие юристы уловить все те виды и оттенки владения, которые созданы Общегерманским уложением. И Беккер констатирует в этом Уложении Nebeneinandersein und Ineinandergreifen verschiedener Besitzarten! Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, s. 70.

Strohal, Zum Besitzrecht в Iherings , Bd. 29, N. F. Bd. 17, 1890, s. 366 ff.

Бэр совершенно основательно говорит, что утверждение, будто бы собственник, отдавший кому-либо свою вещь во владение, сохраняет в то же время и сам фактическую власть над нею, есть eine conventionelle der Jurisprudenz! <1>.

--------------------------------

<1> , Kritische Vierteljahresschrift Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. 30, N. F. Bd. 11, 1888, s. 488.

И притом все это - без необходимости, с одной стороны, и без пользы, с другой стороны.

В самом деле, остановимся подробнее на этом вопросе.

Во-первых, собственники, и без причисления их к категории владельцев, могут, если это нужно, иметь владельческую защиту: ведь защищаются не столько владельцы, сколько владение как общественный мир, как фактическое распределение и расположение имуществ. Но кто же имеет право защищать это владение? Всякий, кто в охране данного имущества заинтересован. Заинтересованным же является не только тот, в чьих руках данное имущество находится, но также и тот, от кого это имущество реальным обладателем получено.

Вот закон и должен просто сказать, что владельческую защиту имеют не только владельцы, но и те лица, от которых владельцы получили то или другое имущество в свое владение <1>.

--------------------------------

<1> Именно такую постановку дела предлагает Вендт, op. cit., s. 50. То же самое предлагалось некоторыми и в комиссии при обсуждении Общегерманского уложения. Protokolle, s. 3729.

Обыкновенно же поступают иначе: сначала пишут одну статью закона, в которой признают лиц этой последней категории также владельцами, а затем пишут другую статью закона, в которой определяют размеры владельческой защиты, принадлежащей этим "также-владельцам".

В результате - двойная работа и два вида владения, настолько различных в существе своем, что их нельзя подвести под одно понятие. Так это относительно теории. Практический же результат один и тот же.

Во-вторых, говорят, что без "посредственного" владения было бы невозможно приобретение владения через представителя (constitutum possessorium), а следовательно и приобретение права собственности <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, Der Sachbesitz nach dem B.G.B., s. 18.

Прежде всего утверждение, что без владения нельзя приобрести права собственности, можно объяснить только привычкой к старым романистическим конструкциям. С другой же стороны, этот вопрос сводится к спору о словах, а не о деле: согласно только что сказанному ничто не мешает признать за каждым собственником право на владельческую защиту и без всяких фикций о приобретении владения.

Так и делает наш Проект в ст. 146: "Вместе с приобретением права собственности на имущество приобретатель, хотя и не вступивший еще во владение, приобретает и владельческие иски, принадлежавшие бывшему собственнику, от которого к нему перешло право собственности".

Приписывать же собственнику, при таких условиях, какое-либо владение нет надобности: если вещь находится у представителя, то он ею и владеет, а право собственности не теряет способности к отчуждению; ограничения права могут влиять на ценность имущества; способность же к отчуждению зависит только от ограничений собственника в

распоряжении имуществом.

Наконец, в-третьих, могут возникнуть сомнения относительно давности <1>: что станется с приобретением по давности, когда не будет ни посредственного, ни собственнического владения?

--------------------------------

<1> Strohal, Zum Besitzrecht, s. 367 ff.

Я отвечаю: останется то же самое, что есть и теперь, но только определения и понятия будут более точны и просты.

Силою давности фактическое отношение превращается в юридическое. Поэтому для приобретения права собственности надо, - в течение известного времени и при известных условиях, - относиться к вещи так, как к ней относился бы собственник, надо делать то, что делал бы собственник. И вот с известного момента наступает изменение: то, что раньше делалось фактически, теперь уже можно делать на основании соответствующего права: факт

собственности - die des Eigenthums - превращается силою давности в право собственности.

Таким образом, статьи о давности должны говорить о фактическом осуществлении права собственности, об обращении с имуществом как со своим собственным, об отношении к имуществу как к своему собственному и т.п. Никакого особого владения здесь не нужно.

То не беда, что обыденная речь прибегает здесь к слову "владение" <1>: обыденная речь слишком неточна и изменчива; вносить ее в закон не следует; законодатель должен выражаться точно и определенно, а судьи всегда поймут обывателя.

--------------------------------

<1> Ср. Городыский, Замечания на проект книги третьей Гражданского уложения о вотчинном праве в Журн. Мин. юст., 1902, N 9, с. 258.

Господствующая же теория (и законодательства) вместо того, чтобы каждое особое явление называть и особым термином, во всех разобранных случаях оперирует при помощи владения и, - что еще более удивительно, - стремится все несоединимые разновидности владения свести к одному общему понятию - фактического господства лица над вещью.

Владение является и теперь таким же "орудием юридической техники", каким в древнегерманском праве была

Gewere <1>.

--------------------------------

<1> Endemann прямо говорит, что причиной создания особого вида владения, именно - посредственного, послужило

большое расширение области непосредственного владения. Einfuhrung, s. 125. А Планк эту причину видит в желании

, Liefer. 10, 1 u. 2 Aufl., 1900, s. 54. Ср. Kah, Annalen der Grossherzogl. Bad. Gerichte, Bd. 65, 1899, s. 299.

Однако, что было естественно прежде, то уже не пригодно теперь.

Если же тем не менее теория и теперь прибегает к владению как к "орудию юридической техники", то я это объясняю таким же консерватизмом идей, какой имел место и в Древнем Риме.

На основании изложенного я считаю наиболее целесообразным установить в законе только один вид владения в техническом смысле слова, именно - владение реальное или действительное, т.е. такое, какое имеют закладоприниматели, коммодатарии, поклажеприниматели и т.п., а также, конечно, и сами собственники или лица, присваивающие себе вещь cum animo domini, когда вещь находится в их действительном обладании <1>.

--------------------------------

<1> Ср. Bekker, Zur Reform des Besitzrechts, s. 319 ff.

Владельцами не следует признавать при этом зависимых держателей чужого имущества, которое собственниками не уступается в самостоятельное владение <1>.

--------------------------------

<1> Bekker, Zur Reform des Besitzrechts, s. 326; Strohal, Zum Besitzrecht, s. 357 ff.

Это разграничение должно быть делаемо на основании объективных признаков; субъективный же элемент - воля, animus - вообще не должен входить в конструкцию владения <1>.

--------------------------------

<1> Так же и Городыский. Указ. соч., с. 257.

Основанием защиты владения должен быть признан также объективный принцип - сохранение фактического распределения и положения имуществ впредь до судебного решения вопроса о правомерности этого распределения и положения.

На этом основании и в этих пределах владельческая защита должна быть предоставлена, конечно, владельцам, - не только против третьих лиц и зависимых держателей, но также и против тех, от кого имущество во владение получено. Эти же последние лица, - в их числе и собственники, - должны также иметь владельческую защиту против третьих лиц безусловно, а против реальных владельцев - лишь в тех случаях, когда переступаются обычные или уже установившиеся границы употребления имущества или пользования им.

Применительно к traditio такая конструкция владения будет иметь своим последствием невозможность приобретения владения через представителя <1> (представительство в фактах невозможно), а потому и невозможность constitutum possessorium'а. Сама же traditio как способ приобретения права собственности посредством приобретения владения возможна была бы только в реальной форме передачи имущества из рук в руки. А так как такая форма нежелательна ввиду ее чрезмерной стеснительности для оборота, то пришлось бы допустить возможность приобретения права собственности на res in specie без владения, без передачи, силой одного лишь вещного (консенсуального и каузального) договора, как это уже и происходит у нас под действием ч. 1 т. X и кассационной практики Сената <2>.

--------------------------------

<1> Kohler, Annalen der Grossherzoglich badischen Gerichte, Bd. 40, s. 238; Bekker, Zur Reform des Besitzrechts, s. 325; Strohal, Der Sachbesitz nach dem B.G.B., s. 18, 70.

<2> Вопрос об ограничении системы соглашения защитой добросовестного приобретения (Hand wahre Hand) стоит

особо и самостоятельно. Область действия соглашения ограничивается количественно, но не принципиально.

Но, может быть, это непрактично, нецелесообразно? Может быть, оборот страдает от системы соглашения? Может быть, система traditio, особенно в своей усовершенствованной форме, представляет такие выгоды и преимущества, что ее необходимо ввести в наше будущее Уложение, какая бы сложность в институте владения этим ни была вызвана?

Разрешением этих вопросов мы займемся в следующем параграфе.

§ 2 <1>. Передача или соглашение?

--------------------------------

<1> Этот параграф точно так же, как и § 2 предыдущей главы, является переделкой моей статьи "Traditio или nudum pactum?", помещенной в Журн. Мин. юст., 1901. N 9 и 10.

По этому вопросу de lege ferenda я решительно высказываюсь в пользу системы соглашения.

Это - по двум основаниям. Во-первых, система traditio никаких приписываемых ей выгод и преимуществ в действительности не имеет; а во-вторых, система соглашения более проста, естественна и удобна для оборота.

Вопрос о преимуществах той и другой системы обсуждается многими авторами как на Западе, так и у нас, но особенно обстоятельному исследованию он был подвергнут на 14-м и 15-м съездах германских юристов, когда шли работы по составлению проекта Общегерманского уложения.

Специально вопросом о traditio занимался 14-й съезд (на 15-м съезде рассматривался constitutum possessorium), и в конечном результате съезд высказался в пользу системы traditio.

Некоторые защитники этой системы и теперь указывают, между прочим, и на то обстоятельство как на особый аргумент в пользу своего взгляда.

Однако если изучить подробно все, что говорилось на 14-м съезде, то окажется, что traditio взяла верх только числом голосов при голосовании, да и то в одном из отделений съезда она прошла лишь при ничтожном большинстве <1>.

--------------------------------

<1> Verhandlungen des vierzehnten deutschen Juristentages, Bd. II, 1878, s. 267 и там же, s. 57.

Сущность же доводов, приводившихся за и против traditio, в результате своем более благоприятна системе соглашения, чем системе traditio, в пользу последней ничего не сказано убедительного - таково по крайней мере мое впечатление и убеждение.

Итак, рассмотрим те доводы, которые приводятся в пользу необходимости traditio.

Прежде всего, имея в виду третьих лиц, указывают на ту особенность вещного права (в противоположность обязательственному), что оно "устанавливает по своему публичному значению всеобщую обязанность, всеобщее признание прав собственника и всеобщее им подчинение". Поэтому "возникновение и существование вещных прав зависят не от одной частной воли, но должны быть еще обставлены такими внешними признаками и условиями, которые приводили бы во всеобщее сознание принадлежность вещного права тому или другому субъекту". Вот таким-то признаком и служит владение, traditio <1>.

--------------------------------

<1> Motive zu dem Entwurfe eines Gesetzbuches das deutsche Reich, Bd. III, Sachenrecht, Amtliche Ausgabe, Berlin und Leipzig, 1888, s. 333; , Bemerkungen den Begriff der justa causa bei der Tradition в

Archiv die civilistische Praxis, Bd. VI, 1831, s. 123124; , Pandekten, Bd. II, 1881, § 131, s. 114; Maynz, Cours de droit romain, I, § 105, p. 725 - 726; Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, p. 235. Такого же мнения были старые

австрийские ученые. Randa, Das Eigenthumsrecht nach Rechte mit des gemeinen Rechtes und der neueren , Erste , 2 Aufl., Leipzig, 1893, § 11, anm. 13, s. 270; Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach und gemeinem Recht, Wien, 1867, s. 307, anm. 61.

Это очень распространенная мысль не только на Западе, но и у нас <1>.

--------------------------------

<1> Окс, Виндикация в Журн. гражд. и угол. права, 1874, кн. 3, с. 65; Шершеневич. Учебник русского гражданского права, 3 изд., Казань, 1901, с. 245.

Ее же проводит и наш проект Обязательств <1>.

--------------------------------

<1> Объяснение к книге пятой проекта Гражданского уложения. Т. I. С. 24.

Однако теперь даже и многие защитники системы traditio сознают, что в этом отношении traditio бесполезна: никакой публичности и гласности переходу права собственности она не сообщает.

Так, например, Дернбург хотя и указывает, что передача владения сообщает переходу права собственности публичность (Offenkundigkeit), которая очень важна для интересов третьих лиц, тем не менее тут же прибавляет, что есть, конечно, и такие формы передачи владения, при которых ни переход этого последнего, ни переход права собственности внешним образом не проявляются; эти формы суть constitutum possessorium и traditio brevi manu <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, Bd. I, Abtheil. 2, 1900, § 221. Так и Thur, Eigenthumserwerb an Mobilien nach dem Gesetzbuch verglichen mit dem Rechte des Code civil, Zeitschrift Civilrecht, Bd. 30, 1899, s. 529.

Другие же ученые выражаются даже и более определенно. Так, Ранда <1> говорит, что из передачи третьи лица не могут вывести никакого достоверного заключения о переходе права собственности: для этого необходимо знать causa traditionis, т.е. тот договор, который лежит в основании передачи. Таким образом, получается совершенно обратный результат: не традицией объясняется договор, а наоборот, договором объясняется традиция! Здесь выступает полная несостоятельность традиции в указанном отношении. Это признает и Экснер <2>, убежденный, впрочем, защитник этой системы.

--------------------------------

<1> Das Eigenthumsrecht.

<2> Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition. Так и Endemann, Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, Bd. 38,

1891, s. 326; Seitz, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 65 - 66; Petersen, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, I, s. 181 - 182.

То же самое констатирует, наконец, и наша Редакционная комиссия в своих объяснениях к ст. 4 Обязательств.

Там говорится: "В этом отношении передача имущества сама по себе представляется нецелесообразным средством. Во-первых, она не есть исключительная принадлежность установления вотчинных отношений; как осуществление обязательственных отношений, напр., по найму движимых и недвижимых имуществ, так и возникновение таковых по ссуде, поклаже, займу совершается также посредством действительной передачи имущества. Лицо, не участвующее в передаче - принятии имущества, не может из этого события сделать правильное заключение о свойстве установляемого отношения" <1>.

--------------------------------

<1> Объяснения к кн. 5. Т. I. С. 25.

И в самом деле, если бы даже пренебречь указанной двусмысленностью traditio, то все же окажется неустранимым недоумение: как так можно говорить о публичности и известности перехода права собственности, когда передачу сплошь и рядом заменяет constitutum possessorium, а этот последний, как бы его строго ни обставляли, представляет из себя в конце концов простой договор <1> (или совокупность договоров, если требовать causa detentionis); видимой же перемены в положении имущества не происходит никакой. А потому третьи лица, - например, кредиторы продавца, - никакого представления ни о принадлежности, ни о переходе имуществ иметь не могут <2>.

--------------------------------

<1> Так Endemann, Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, s. 328 - 329; , Urtheile des Reichsgerichts, s. 64; Petersen, op. cit., I, s. 179.

<2> , Code de la vente commerciale, p. 117; Heinsen, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 48 -

49.

Если допускают, что при системе соглашения могут найтись люди, которые, желая избавить мнимого продавца от платежа долгов, будут готовы утверждать, что движимое имущество последнего, хотя и находится еще у него, принадлежит уже им по купле-продаже, которой в действительности, однако, не было, то какое основание утверждать, что при системе традиции те же самые лица не будут настаивать на принадлежности им того же имущества, ссылаясь на constitutum possessorium, которого так же точно в действительности не было <1>?

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 5. Гирке, защитник системы traditio, утверждает даже, что именно в случаях simulatio стороны и позаботятся сочинить фиктивную сделку об оставлении имущества у продавца. Gierke, Der Entwurf eines B.G.B., s. 303. Biermann (Das constitutum possessorium, § 65) считает требование causa detentionis ни на чем не

основанным. считает его бесполезным (Urtheile, s. 68). Так и Bekker, Der Besitz beweglicher Sachen, s. 80. Wiener, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 92 - 93.

Конечно, одних утверждений мало: утверждения надо доказать. Но какая же разница в доказывании при системе соглашения и при constitutum possessorium'е? Гарантия, - или, точнее сказать, отсутствие гарантии, - в обоих случаях одинаково.

Дело не в системах: причина зла лежит в природе человеческой, и обе наши системы одинаково бессильны в деле его искоренения <1>. (А потому предпочтения заслуживает система более простая.)

--------------------------------

<1> Wiener, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 51 - 52; Petersen, op. cit., I, s. 261.

Если бы возложить на них предупреждение и пресечение преступлений, то пришлось бы, как говорит Колер <1>, уничтожить половину обычных сделок нашего оборота и вернуться, прибавлю я, к тому тяжелому для гражданского права и оборота времени, когда Петр Великий в одном из своих указов предписал крепостную форму для всех сделок даже о движимых имуществах <2>.

--------------------------------

<1> Kohler, Vertrag und Uebergabe в Archiv Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900, s. 61. Бэр резонно замечает,

что и римляне требовали передачи наверно не в целях полицейского надзора. , Kritische Vierteljahresschrift, s. 492. И не в целях публичности, утверждает Appleton, De la possession et des actions possessoires, Dijon, 1871, § 107.

<2> Ильяшенко, Договор запродажи с точки зрения будущего Гражданского уложения в Журн. гражд. и угол. права, 1889, кн. 5, с. 19.

Именно необходима крепостная форма или же система traditio, но в такой форме, при которой право собственности переходило бы только при реальной передаче вещи <1>. Но и этого последнего ограничения было бы мало: ведь можно передать вещь и потом сейчас же, по сделке найма, поклажи и т.п., взять ее обратно - третьи лица опять ничего не будут знать <2>. Поэтому к требованию реальной передачи необходимо было бы прибавить запрещение приобретателю в течение более или менее продолжительного срока (пока все третьи лица не узнают о совершившемся переходе имущества в другие руки!) вступать в какие бы то ни было сделки с отчуждателем, связанные с возвращением ему приобретенного от него имущества.

--------------------------------

<1> Ср. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht, I, s. 231: если считается нужным ограничить произвол сторон, то надо переход прав связать с изменением фактов (конечно, для всякого заметных?).

<2> Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 95 - 96, 106.

Весьма замечательно, однако, то обстоятельство, что именно такой закон и был издан в 1848 г. в Бремене <1>, но затем этот закон не нашел подражания ни в одном законодательстве <2>!

--------------------------------

<1> Nach einer Bremer Verordnung (in Betr. des Uebergangs des Eigenthums an bewegl. Sachen) v. 25 Aug. 1848, § 4b soll Eigenthum nur durch reelle Tradition und die Verabredung unwirksam sein, "dass der Erwerber den

Подобный же закон был издан 3 апреля 1876 г. и в Ольденбурге. Его § 32 гласит: "Die einer beweglichen

Sache unter der Verabredung, dass der sie fortan den Erwerber inne haben solle (constitutum possessorium), hat Driiten keine Wirksamkeit". Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. II, 2 Aufl., Berlin, 1883, § 148, anm. 5, s. 636.

<2> Behrend считает это даже и нежелательным: фраудаторные сделки не устранялись бы, а скорее формально прикрывались бы. Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 77.

Да и в самом деле, ведь и такого закона было бы мало: приобретатель может отдать купленную вещь внаем, поклажу и т.п. не отчуждателю, а какому-нибудь постороннему лицу, и третьи лица опять попадут впросак. Следовательно, для охраны третьих лиц от ошибок пришлось бы вообще запретить владение чужим имуществом на каком бы то ни было основании <1>. Но ведь это значило бы совершенно остановить гражданский и торговый оборот! Так далеко, конечно, никто не идет.

--------------------------------

<1> Wiener, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, II, s. 97 - 98.

Почти все <1>, лишь за некоторыми исключениями <2>, требуют и de lege ferenda сохранения constitutum possessorium'а.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 181; Kohler, Annalen der Grossherzoglich, s. 239; Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs eines Gesetzbuches das Deutsche Reich в Ierings , Bd. 31, N. F. Bd. 19, 1892, s. 31, 35;

Bornemann, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. I, 1878, s. 118; Albrecht, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 35; Behrend, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 78; Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 98 - 99.

<2> Wolf, Gutachten aus dem Anwaltstande, 1890, s. 623 - 624; Drechsler, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 44 - 45.

С симулятивными же сделками хотят бороться, или вводя реквизит causa detentions, или предоставляя сомнительные

случаи на свободное усмотрение судьи <1>.

--------------------------------

<1> Demolombe, Cours de Code , t. 24, n. 472; , Kritische Vierteljahresschrift, s. 492 (за усмотрение

судьи); Strohal, Zum Besitzrecht des Entwurfs, s. 35 - 36 (за causa detentionis); Bornemann, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 118 (то же); Enneccerus, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 50 (то же); Petersen, op. cit., II, s. 54 (за усмотрение судьи). Leonhard правильно говорит, что нельзя из-за мошенников писать законы стеснительные

и для честных людей. zur des Deutschen Rechts, Bd. 25, 1881, s. 514.

Но дело в том, что первое средство недействительно: симулирующие куплю-продажу могут, как я уже говорил выше, с одинаковым успехом симулировать и наем, поклажу и т.п.; второе же средство совершенно одинаково применимо и полезно (или бесполезно) при обеих системах.

Следовательно, третьим лицам от системы traditio нет никакой ни прибыли, ни обеспеченности <1>. Уж слишком мало в ней заметной для каждого реальности <2>.

--------------------------------

<1> Kohler, Annalen der Grossherzoglich, s. 238 - 239. Caillemer говорит именно о полном отсутствии публичности вещных прав в Риме. Revue de ancienne et moderne, , 1870 - 71, p. 647. Appleton, op.

cit., § 107. Пининский видит преувеличение в том утверждении, по которому владение считается чем-то видимым и заметным. Pininski, op. cit., s. 161. Belime ( du droit de possession et des actions possessoires, 1842, n. 182) о traditio в

старом французском праве говорит: это правило, которое за себя не имеет ничего, кроме своей древности, благоприятствовало совершению всевозможных обманов: Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 97: traditio - тайный акт. Дать полную защиту кредиторам нет возможности (s. 106). Wiener правильно утверждает, что когда системой traditio хотят защищать кредиторов продавца, то смешивают две различных вещи: не приобретение владения вместе с собственностью может быть им ясно и полезно, а продолжение владения, но этого не дает никакая система: продавец всегда может по какой-нибудь сделке получить вещь обратно, и, таким образом, всякая ясность положения дела утратится. Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 85 - 86. Petersen утверждает, что передачей публичность не достигается. Op. cit., II, s. 40.

<2> Kohler, Annalen der Grossherzoglich, s. 237, восклицает: Und wie farblos und abgeblasst ist die Tradition in den neueren !

Публичность и обеспеченность третьих лиц действительно великое благо для оборота, но только оно может быть достигнуто отнюдь не системой traditio. Здесь нужна защита добросовестного приобретения: кто приобрел движимую вещь bona fide и cum animo domini в свое реальное обладание хотя бы и от несобственника, тот должен быть свободен от виндикационного иска <1>.

--------------------------------

<1> Petersen, op. cit., I, s. 182 - 183. Установить публичность перехода права собственности невозможно: поэтому остается только ограничить действие права собственности, т.е. ограничить виндицирование движимостей. А при ограничении виндицирования одинаково пострадает и покупщик, приобретший вещь по одному договору, и покупщик, приобретший ее по constitutum possessorium'у (если вещь продана и передана другому покупщику). Ibid., II, s. 252 - 253. Такой же исход предлагает и Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 107.

Система же traditio для этих целей непригодна, а потому ее надо признать только излишним усложнением и обременением оборота, судей-практиков и юристов-теоретиков <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Annahme und Annahmevertrag в Iherings , Bd. 17, 1879, s. 320; Kohler, Annalen der

Grossherzoglich, s. 237: Und diese symbolische Tradition ist wieder der Tummelplatz der unerquicklichsten Streitigkeiten. Беккер говорит: в результате господствующей теории - такое право, которого никогда не поймет народная масса, которая должна,

однако, жить по этому праву: даже юристы и те впадают в сомнения и противоречия; и при всем этом самые нежелательные извороты при конкурсе и ему подобных обстоятельствах нисколько не устраняются. Iherings ,

Bd. 34, s. 54. Зайц на 14-м съезде германских юристов говорил: подумайте только, что деловые люди, купцы, путешественники, крестьяне должны на ярмарках, биржах, в дороге иметь с собою все, что они покупают и продают: товары, ценные бумаги, скот, пшеницу! Seitz, op. cit., s. 69. Этот же референт (s. 57) обращает внимание на тот случай, когда вещь украдена у собственника; этот последний, не имея владения, не может и передать другому права собственности на нее, а вор имеет полную возможность продажи: очевидно, что владению придается не соответствующее ему значение сравнительно с правом. Petersen также утверждает, что как требование causa detentionis, так и вообще traditio вместе с constitutum possessorium'ом возбуждают больше сомнений и споров, чем система соглашения. Op. cit., I, s. 179 - 180; II, s. 54.

Итак, для третьих лиц traditio не может быть полезна. Сознавая это, Экснер совсем отказывается от этого довода, но зато выставляет другой: не третьи лица получают возможность отличать вещные договоры от обязательственных, а сами контрагенты. Например, заключается такой договор: А. говорит: "Даю тебе мою лошадь за 200 гульденов". В. отвечает: "Принимаю". Договор заключен, но какой? Только обязательственный или же перешла уже и собственность? Система соглашения не дает ключа к разгадке, а traditio, говорит Экснер, решает дело ясно <1>.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition, s. 306 - 307.

Против этого уже с давних пор и правильно восстает Колер <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 61 - 62.

Он видит здесь аргумент чисто доктринального свойства, противоречащий опыту стран, в которых действует система соглашения; защищать теперь формализм сделок совершенно несвоевременно. Теперь, когда формализм почти совершенно устранен, когда на биржах заключаются сделки на миллионы без всяких формальностей, нецелесообразно было бы, говорит Колер, покупая ботинки, требовать от сапожника непременно передачи, чтобы этим отметить переход права собственности.

Затем, защитники traditio указывают на то, что необходимость передачи способствует более сознательному отношению контрагентов к отчуждению и приобретению права собственности. Так, Ранда говорит: traditio тем хороша, что она служит "возбудителем (Wecker) юридического сознания"; она отмечает фазу окончательного решения воли о бытии или небытии и о том или ином бытии юридической сделки <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Das Eigenthumsrecht, § 11, s. 269. Так и проф. Загоровский, О приобретении права собственности на движимые имущества посредством передачи в Юридический вестник, 1890, кн. 7 и 8, с. 280. Petersen высказывается, однако, против опеки над сторонами. Op. cit., II, s. 37 - 38. Это и правильно: опека здесь совершенно бесполезна.

В таком же роде учит и Савиньи: решение о каком-нибудь важном деле редко может состояться сразу; обыкновенно ему предшествует состояние нерешительности; и только путем постепенных и незаметных переходов выясняется зрелая воля; вот тут-то форма и является верным признаком окончательного решения <1>.

--------------------------------

<1> Savigny, System des heutigen Rechts, Bd. III, s. 238.

Расчет здесь ведется, очевидно, такой: если кто недостаточно думал при заключении договора, то, авось, он проявит зрелую волю при передаче.

Вот из внимания к таким-то контрагентам закон и делит процесс приобретения имуществ на две стадии. Однако против такой опеки над слабыми можно иметь многое.

Во-первых, с какой стати затруднять весь оборот из-за немногих: мало думающих и нуждающихся во внешних подталкиваниях субъектов? Jura scripta sunt vigilantibus!

Во-вторых, и этим немногим система передачи может помочь только тогда, когда она не совпадает с договором, так как иначе не будет времени одуматься.

Поэтому для последовательности пришлось бы предписать, чтобы передача, в значении способа приобретения права собственности, всегда откладывалась на некоторое время после заключения договора.

В-третьих, идя по тому же пути, пришлось бы вообще усилить формализм в праве, тогда как история права есть история постепенного, но неуклонного освобождения от формализма, и наше время отнюдь не склонно возвращаться к нему.

В-четвертых, наконец, по самому существу своему это воспитательное средство весьма сомнительно. Закон должен настаивать на исполнении принятой обязанности по правилу: не давши слова, крепись, а давши, держись. А здесь выходит, что как будто бы закон потакает нарушению принятых на себя обязательств. Он как бы говорит: "Ты необдуманно вступил в обязательство? Ничего, у тебя есть время нарушить его". Такие речи не к лицу закону. Нет, Экснер правильно говорит, что после заключения сделки уже поздно думать о ее последствиях <1>.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition, s. 306.

Такие же идеи проводил и Порталис, один из редакторов Кодекса Наполеона.

Он становится на моральную точку зрения. Он говорит, что каждый свободен вступать в сделку, но раз договор заключен, то уже первый долг каждого - исполнить обещанное: тут уже ни свободы, ни выбора нет, и было бы абсурдом, - продолжает Порталис, - если бы контрагенты имели право уклоняться от своих обязанностей и не исполнять их <1>.

--------------------------------

<1> Portalis, Discours, rapports et travaux sur le Code civil, Paris, 1844, p. 239. Так и на 14-м съезде германских юристов. Seitz, op. cit., s. 58.

Далее, защитники traditio указывают на невозможность последовательного проведения системы соглашения или на ее внутреннее противоречие, вызываемое защитой добросовестного приобретения, например, по art. 2279 и 1141 французского Кодекса <1>.

--------------------------------

<1> Bornemann, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 116; Randa, Das Eigenthumsrecht, s. 271; Albrecht, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 31.

Но я уже указывал выше, насколько это утверждение неосновательно <1>: защита добросовестного приобретения как институт совершенно самостоятельный вполне уместна при обеих системах.

--------------------------------

<1> См. еще Endemann, Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, s. 327: art. 2279 даже подтверждает систему

соглашения; если в течение трех лет сохраняется виндикация, то, значит, право собственности было уже приобретено и именно договором. Автор видит здесь ein seltsames . Seitz, op. cit., s. 64, anm. 5, s. 70 - 74; Petersen, op.

cit., I, s. 183 - 184.

Что же касается взаимных столкновений, то от них несвободна и система traditio, так как и здесь передача не всегда бывает реальной; следовательно, в случае вторичной продажи и здесь первый покупщик одинаково может остаться при одном лишь иске о возврате цены и о возмещении убытков <1>.

--------------------------------

<1> Seitz, op. cit., s. 67.

По поводу двойных продаж проф. Шершеневич говорит, что, правда, с требованием передачи соединены некоторые практические неудобства: продавец до передачи сохраняет за собой право собственности и потому может продать ту же вещь другому. Однако еще большие, дескать, неудобства возможны при системе соглашения: если вещь остается после продажи у продавца, то он и здесь может продать ее другому, причем эта вторая продажа будет недействительна и пострадает уже не первый, а второй покупщик. При этом профессор прибавляет: "А между тем легче было первому покупщику предупредить подобное стечение прав приобретением владения, чем второму собрать сведения о принадлежности приобретаемой вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 245 - 246.

Однако ни в каком особом собирании сведений нет надобности; надо только поступать вполне добросовестно, и тогда, в случае реального приобретения вещи вторым покупщиком, закон будет на его стороне, и он не пострадает. Если же второй покупщик действовал недобросовестно или так же, как и первый, не позаботился о приобретении реального владения, то, конечно, ему остается пенять только на себя, а система соглашения тут не при чем.

С другой стороны, то обстоятельство, что при системе traditio договор купли-продажи сам по себе не дает покупщику ровно никакой власти над вещью и продавец сохраняет право передать эту вещь другому лицу, причем первый покупщик должен будет одинаково уступить и добросовестному, и недобросовестному конкуренту, - это обстоятельство, как признает и проф. Шершеневич, является действительным минусом системы traditio.

Положим, что раз данным законодательством принята система traditio, то каждый должен знать это и быть готовым к подобного рода неожиданностям, но все же законная возможность mala fide нарушать принятые на себя обязательства не может быть полезна и желательна ни в нравственном, ни в экономическом отношениях.

Наконец, проф. Загоровский в числе других, уже рассмотренных, доводов приводит еще такой: traditio удовлетворяет практической цели при приобретении права собственности: она переносит фактическую власть, владение <1>.

--------------------------------

<1> Загоровский. Указ. соч. С. 280 - 281.

Однако здесь никакого преимущества нет: система соглашения отнюдь не исключает возможности немедленной передачи вещи покупщику, если это ему нужно и интересно <1>. Но зато, с другой стороны, бывают случаи, когда у продавца нет владения; здесь traditio является уже настоящим тормозом: отчуждение или невозможно совсем, или производится окольными путями (уступка rei vindicatio <2>).

--------------------------------

<1> Petersen, op. cit., I, s. 185.

<2> Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 62 - 63.

Этим и исчерпываются, кажется, все соображения практического свойства.

Далее идут аргументы теоретического характера.

Выше я уже указывал на утверждение, по которому идея об установлении вещного права силою одного лишь неформального договора будто бы противоречит самому существу этого последнего, - утверждение, противоречащее фактам и не имеющее основания в теории <1>.

--------------------------------

<1> См. еще Petersen, op. cit., I, s. 174.

То же самое говорил на 14-м съезде германских юристов Борнеман: теоретически правильнее, чтобы обязательство

(?) не устанавливало непосредственной власти над вещью; очень важно сохранить в чистоте (?) существо обязательственного договора и не примешивать к нему посторонних элементов; юридическая власть над вещью должна только подготовляться договором <1>.

--------------------------------

<1> Bornemann, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. I, s. 113 - 114.

Однако такие пожелания самостоятельного значения иметь не должны; они уместны только при том предположении, что они находятся в полном соответствии с потребностями оборота (Борнеман, впрочем, так и думает). Если же оборот требует упрощения сделок (как это и есть, я думаю, в действительности), то этому требованию наши классификационные категории должны уступать безусловно.

Почти все разобранные соображения в пользу системы передачи приводит, между прочими, и Ранда, но он, по его словам, не упускает при этом из виду их "относительное и ограниченное значение".

Самым же главным доводом в пользу этой системы служит, по его мнению, то обстоятельство, что "принятие обратного, французского принципа внесло бы в господствующую конструкцию такую ломку, значение которой во всех направлениях не так-то легко было бы и определить" <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Das Eigenthumsrecht, s. 270 - 271.

По-моему же, это именно и есть самый слабый аргумент в пользу какого бы то ни было мнения. Дескать, правило, само по себе, пожалуй, и хорошо, но все-таки его надо отвергнуть, так как иначе теоретики не будут знать, что с ним делать при систематике и конструкции права, - нет, не жизнь и ее потребности для теоретиков и их конструкций, а теоретики со всеми своими конструкциями для жизни <1>.

--------------------------------

<1> Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, II, s. 104.

Подобным же образом говорит и проф. Шершеневич: "Принцип признания права собственности в силу одного договора вносит некоторую неясность в обязательства. Возьмем договор купли-продажи. Непосредственною целью установленного обязательства было приобретение покупщиком права собственности. Если допустить, что эта цель достигается в момент установленного согласия, то какое, спрашивается, юридическое основание обязанности продавца передать впоследствии, а до того времени сохранять проданную вещь? Очевидно, что такую обязанность нельзя выводить из договора купли-продажи" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич. Указ. соч. С. 246.

С этим я также согласиться не могу.

Эту обязанность можно и следует выводить из договора купли-продажи. Я представляю это себе следующим образом. Договор купли-продажи есть договор сложный. Он состоит прежде всего из нескольких обязательственных элементов: уплата цены, передача вещи, ответственность в случае эвикции и т.п.; при системе же соглашения сюда прибавляется и вещный элемент: переход права собственности <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Annalen der Grossherzoglich, s. 245.

При этом передача вещи - одна из существеннейших обязанностей продавца. Почему она не может быть отсроченной и последовать после перехода права собственности? Ничто не мешает этому. Вещный эффект совсем не имеет свойства пресекать остальные обязательственные отношения: например, и после traditio остается обязанность (из той же купли-продажи) отвечать за скрытые пороки вещи, отвечать за эвикцию. Итак, действительно, приобретение права

собственности есть непосредственная и главная цель купли-продажи; но этим не исчерпывается все содержание этой сделки, и достижением этой цели не пресекаются остальные, несомненно содержащиеся в договоре и на нем основанные обязанности и правоотношения.

Наконец, передачу для приобретения права собственности оправдывают необходимостью передачи для заклада вещи <1>.

--------------------------------

<1> Например, Drechsler, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, II, s. 44 - 45; Dernburg, Pandekten, I, s. 45.

Однако эта аналогия с закладом неосновательна.

Это совершенно специальная особенность именно заклада, чтобы движимая вещь находилась в руках кредитора все время впредь до прекращения данного правоотношения.

Здесь, таким образом, необходима, собственно, не так traditio, как именно это непрерывное обладание вещью. Здесь, например, непригодно посредственное владение, или по крайней мере оно должно быть совершенно ясно в этом своем значении для третьих лиц. Здесь, наконец, не допускается обратная передача вещи должнику по сделке найма, хранения и т.п.

Все это неприложимо к праву собственности <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 59; Wiener, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, II, s. 51; Exner, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 12.

Вот все, насколько я знаю, что говорят вообще в пользу системы traditio.

Однако предписывая traditio, законодатель как бы принимает на себя несвойственную опеку над сторонами. Он как бы говорит им: "хотя вы уже и совершеннолетние; хотя вы и купцы; однако запрещаю вам передать право собственности по одному лишь договору" <1>.

--------------------------------

<1> Petersen, op. cit., II, s. 53.

Бруннер правильно считает нужным предоставить сторонам самим определять момент перехода права собственности

<1>.

--------------------------------

<1> Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, II, s. 109. Dernburg выразился против этого. Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, II, s. 256.

А для этого необходима именно система соглашения: только тогда выбор момента будет свободен.

Тогда как система соглашения отличается своей простотой и отвечает насущной потребности оборота в быстроте и легкости сношений <1>, - traditio иногда прямо тормозит и всегда усложняет оборот, защита ее оказывается защитой формализма <2>, а между тем все выгоды и преимущества, якобы получаемые от нее, оказываются мнимыми, призрачными. Они были бы отчасти действительны лишь тогда, если бы не было исключений (constitutum possessorium); но устранить исключения абсолютно невозможно; так далеко никто не идет: исключения служат главным украшением traditio.

следующие преимущества: система соглашения дает немедленно (1) вещный иск против третьих лиц, недобросовестных владельцев, (2) возможность дальнейшего отчуждения вещи, что очень важно в торговле. Op. cit., II, s. 42, 254.

<2> Kohler, Annalen der Grossherzoglich, s. 241.

Если же главным достоинством правила служит возможность не применять его, то, значит, пришла пора это правило уничтожить, а на его место поставить исключения, т.е. систему соглашения <1>.

--------------------------------

<1> Petersen, Verhandlungen des 14. Deutschen Juristentages, Bd. II, s. 44, 52 - 53, 251.

Таким образом, с другой стороны, лучшее достоинство традиции оказывается и ее злейшим врагом.

Таков тот заколдованный круг, в котором находится римско-германская система.

Вот ввиду всех этих фактов и соображений редакторы нашего проекта обязательств делали выбор между двумя системами.

Предпочтение отдано римской системе: ст. 224 <1>.

--------------------------------

<1> "Право собственности на проданное имущество переходит к покупщику... при продаже движимого имущества - со времени передачи". Подробности см. в книге третьей проекта, ст. 98 - 101.

Почему? Защита ее во многом отличается от той, с которой мы до сих пор имели дело.

Так, прежде всего что касается положительных достоинств передачи, то из них указывается только на одно: возможность отличать вещные договоры от обязательственных, но, как уже было упомянуто выше, traditio признана в этом отношении нецелесообразной <1>, так что только защита добросовестного приобретения, не связанная, впрочем, с существом передачи, служит вспомогательным средством для упрочнения приобретения движимостей <2>.

--------------------------------

<1> Объяснения к книге 5, Т. I, с. 25.

<2> Там же, с. 28.

О других положительных качествах traditio не упоминается или потому, что разбирать научные вопросы во всей их полноте считается неуместным в мотивах к закону, или же, может быть, и потому, что и в эти остальные достоинства также потеряна вера.

Затем предпринимается, так сказать, отрицательная защита: устраиваются упреки, обыкновенно посылаемые традиции.

Так, "Объяснения" говорят: "Против передачи как способа приобретения права собственности указывают на то, что передача есть факт материальный, составляющий лишь последствие или исполнение договора и могущий иметь значение разве только по вопросу о переходе владения, право же собственности существует независимо от владения, и переход этого права естественно должен зависеть от воли собственника и от соглашения его с приобретателем" (Laurent, t. 16, § 355 и сл.) <1>.

--------------------------------

<1> Там же, с. 491.

На это "Объяснения" возражают, что "при этом упускается из виду, что передача есть именно реальная сделка, заканчивающая продажу, как договор обязательственный и что в ней, в этой передаче, выражается именно окончательная воля хозяина уступить вещь другому лицу, а также и согласие приобретателя на принятие вещи".

Но почему же нельзя выразить окончательную волю в один прием, а непременно нужно два раза повторить ее?

Отчуждение, вообще говоря, может, а иногда и должно быть обязательственным (если можно так выразиться): продажа res in genere, продажа чужой вещи; здесь нередко требуется, кроме договора, еще особый акт, заканчивающий продажу. Но если вещь индивидуализирована и принадлежит продавцу и оба контрагента решили совершить куплю-продажу, к чему, спрашивается, эти скучные повторения одного и того же? Требовать их - значит или признавать какое-то особое бессилие воли у контрагентов, или не ценить чужого труда и времени.

Договор в этих случаях должен быть признан вещным, а потому и не нуждающимся в особом "заканчивании".

Наконец, - говорится в "Объяснениях", - противники traditio указывают на то, что "и система передачи как способ приобретения права собственности допускает случаи перехода этого права независимо от передачи имущества, в особенности оставление проданного товара по соглашению сторон у продавца (constitutum possessorium) и, следовательно, возможность раздвоения фактического распоряжения имуществом".

Этот упрек мотивы смягчают тем, что такие случаи составляют "исключение, которое закон может обставить известными условиями и ограничениями", как, например, это делает Швейцарский закон, ст. 202.

Действительно, по швейцарскому обязательственному праву (art. 199) требуется вообще traditio, но затем art. 202 постановляет, что передача считается состоявшеюся даже и тогда, когда вещь остается в руках продавца в силу особого соглашения, например, по договору найма <1>. Что же касается этого последнего, то по art. 275 он не подчиняется никаким формальностям и может быть заключаем словесно. Из этого вытекает, что и при таком положении дела нет никакой гарантии, никакой обеспеченности; все сводится в конце концов к договорам, а traditio и владение остаются совершенно в стороне. К чему же тогда считать их правилом? Constitutum possessorium только теоретически можно считать исключением, но на деле, например, во Франции весь оборот шел путем исключений; поэтому вполне естественно и правильно французы возвели эти исключения в общее правило.

--------------------------------

<1> Швейцарский союзный закон об обязательствах 1881 г., ст. 202: "Допускается, в виде исключения, передача приобретателю владения и такою вещью, которая остается в руках ее отчуждателя, если право оставить вещь у себя вытекает из особого правоотношения, например из договора найма. Такая передача владения недействительна по отношению к третьим лицам, если имела целью причинить им вред; суд разрешает этот вопрос по свободному усмотрению, принимая в соображение все обстоятельства дела".

Наконец, traditio принимается еще потому, что французская система соглашения нехороша. Но такая аргументация, по-моему, абсолютно не должна была бы иметь место. Я понимаю, можно показать все недостатки системы соглашения вообще, но упрекать и обесценивать ее самое по себе теми специальными недостатками, которые у нее оказались при первом ее появлении на свет, около ста лет тому назад, во французском Кодексе, это несправедливо. А на таком основании делать выбор между двумя конкурентами неправильно. Но и этим дело не ограничивается. Французская система выставляется с такими недостатками, о которых положительно можно сказать, что они приписываются ей совсем неосновательно.

Такова, например, ссылка на понятие относительной собственности, будто бы устанавливаемое art. 1583 французского Кодекса.

Но мы уже видели, что это предположение во французской литературе уже отвергнуто, можно сказать, всеми как неосновательное. А если оно во Франции никем больше не разделяется, то к чему же нашей комиссии откапывать эти редкостные и устаревшие теории?

Конечно, при таком отношении несдобровать никакой системе!

Но если бы (допустим это на минуту) предположение нашей комиссии было и правильно, то разве, принимая систему соглашения, необходимо списывать разбираемый art. 1583 буквально? Разве нельзя вычеркнуть из него намеки на относительную собственность и принять его в таком исправленном виде?

Правда, в "Объяснениях" к нашему Проекту предположение о существовании во французском Кодексе относительной собственности несколько смягчается словом "по-видимому": говорится, что продавец остается, "по-видимому", собственником вещи до ее передачи <1>; но тем не менее это "подозрение" приводится в числе мотивов

принятия Проектом системы передачи, и затем пространно описываются все те неудобства и противоречия, которые возникают из института относительной собственности! Все это совершенно излишне; борьба с относительной собственностью есть борьба с мнимым врагом.

--------------------------------

<1> Объяснения к книге 5, Т. I, с. 489.

И дальше в "Объяснениях" к проекту (к ст. 224) подвергается критике не система соглашения сама по себе, а французская система. Именно, говорится, что официальные мотивы и самые законы, относящиеся к нашему вопросу, считаются новыми французскими писателями неточными и недостаточными. Действительно, Лоран делает такой упрек мотивам и art. 1138 <1>.

--------------------------------

<1> Laurent, Principes de droit civil. T. 16, Paris, 1893, n. 356.

Но же из этого вытекает? Надо, значит, постараться для Проекта найти точные и ясные выражения.

Да ведь это необходимо для всякой системы!

Наконец, "Объяснения" обращают внимание на то, что в официальных мотивах к французскому торговому Кодексу требуется передача и что "некоторые из новых писателей считают это положение необходимою особенностью торгового права" <1>.

--------------------------------

<1> Объяснения к кн. 5, Т. I, с. 491.

Но и это теперь положительно всеми отвергаемое мнение является слишком устарелым для того, чтобы к нему обращаться при составлении новых законов.

Доказательства этого приведены выше, при рассмотрении французского права.

Итак, все приводимые нашей Редакционной комиссией основания я должен с сожалением признать неосновательными.

При всем этом, что касается специально России и нашего проекта Гражданского уложения, то здесь далеко не безразличен тот факт, что и у нас уже давно в практике коммерческих судов и Сената действует именно система соглашения. Зачем менять русло действующего, наличного оборота движимостей? Перемену течения можно оправдать иногда, но для этого нужны важные и действительные основания; в данном случае они очень сомнительны и гадательны.

Что же касается нашего обычного права, которое, по исследованиям г-на Пахмана и г-жи Ефименко, держится системы передачи, то оно нам не указ: как я уже говорил выше, в большинстве случаев это обычаи захолустных уголков нашего отечества; дело же Гражданского уложения - регулировать не этот патриархальный оборот, а тот более развитый, который находит свое выражение в практике Сената и коммерческих судов. Наше новое Гражданское уложение должно смотреть вперед, а не назад; в будущем же не более развитый оборот вернется к патриархальному, а наоборот, этот последний примет формы первого.

Итак, если все сказанное правильно, перевес оказывается за системой соглашения и ее надо принять в наше будущее Гражданское уложение. Но в каком виде?

Что касается движимых имуществ, то мне кажется уместным и желательным соединить (как во Франции) с нынешней куплей-продажей поставку и запродажу в одну сделку продажи <1>. По существу своему, т.е. по обязательственному действию, последние, положим, останутся и впредь, но излишне формальное установление трех сделок вместо одной: разграничение, понятное для специалистов, не всегда бывает таковым же для остальной публики. Отсюда ошибки в терминологии.

--------------------------------

<1> Для недвижимостей ввиду различных формальных условий лучше запродажу сохранить как особую и самостоятельную сделку.

Таким образом, я предложил бы следующие положения для сделки продажи.

Я принял бы общее определение ее, данное в ст. 186 нашего Проекта: "продавец передает или обязуется передать..." <1>, но не "определенное", а вообще имущество (т.е. и res in genere) - в собственность покупщику.

--------------------------------

<1> Я имею в виду вещную и обязательственную продажу. Так это и в решении Сената за 1880 г. N 94 и 288. Но de lege lata я считаю это неверным.

Затем следовало бы постановить, что если продаются индивидуально-определенные вещи, принадлежащие продавцу, то право собственности приобретается покупщиком уже в самый момент заключения договора <1>.

--------------------------------

<1> Требовать предварительно уплаты цены, как это делают решения Сената 1868 г. N 788 и 1871 г. N 910, кажется, нет основания. Так и Leonhard, Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentages, I, s. 103.

Но, конечно, для обеспеченности приобретатель должен позаботиться о возможности должным образом доказать свое приобретение, если впоследствии кто-либо вздумает оспаривать его право. Это же относится и к отчуждателю.

Впрочем, это так же и при cons. possessorium'е.

Если же продаются вещи, определенные только родом и качеством, то право собственности переходит только при передаче вещи или при ее индивидуализации по взаимному соглашению.

Если вещь только запродана, то для перехода права собственности необходимо особое соглашение сторон соответствующего содержания.

Отлагательные сроки и условия допускаются свободно; переход права собственности откладывается при этом соответственно на будущее время.

Продажа чужих вещей может быть допущена, но она, конечно, прав третьих лиц не затрагивает, и право собственности может быть перенесено на покупщика только в том случае, если она предварительно приобретена продавцом или собственник дал согласие на это отчуждение <1>.

--------------------------------

<1> Конечно, все это нормы диспозитивные, а потому стороны могут определять свои отношения и иначе.

При всем этом предполагается защита добросовестного приобретения (в каких случаях и в каких размерах, это вопрос особый).

Таковы в главных чертах те положения, которые, как мне кажется, должны быть приняты нашим будущим Гражданским уложением, что касается приобретения права собственности на движимые res corporales через продажу, дарение и мену.

Эти положения прежде всего являются естественным результатом долгого и сложного исторического процесса в развитии договоров владения и сделок отчуждения <1>.

--------------------------------

<1> Такую же тенденцию в развитии права усматривает и Endemann, Zeitschrift das gesamte Handelsrecht, s. 326.

Goldschmidt находит, однако, это утверждение совершенно неосновательным. Handbuch des Handelsrechts, Bd. I, Abtheil. 2, 1868, § 79, s. 804, anm. 6. Но ср. еще в пользу первого мнения цитату из Stahfl'я, которую приводит Leist, Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer Analyse. Drittes Heft. Ueber die Natur des Eigenthums, Jena, 1859, s. 32 ff. Так и Tuhr,

Zeitschrift Civilrecht, Bd. 30, 1899, s. 528. Seitz объясняет требование traditio в Риме тем, что там договоры не имели исковой силы. Теперь этих условий нет, не нужна больше и traditio. Op. cit., s. 61 f.

Но этого мало. Мы не можем - и не должны - ограничиваться пассивным восприятием того, что нам дает история. Мы можем и сами активно направлять пути юридической жизни соответственно нашим целям и интересам.

И вот, с точки зрения целесообразности, система соглашения также заслуживает полного предпочтения перед системой передачи.

Это совпадение результатов двух совершенно разных точек зрения и дает мне основание рекомендовать только что указанные нормы <1>.

--------------------------------

<1> Салейль предсказывает, что и германское право рано или поздно примет систему соглашения. Saleilles, sur les constitutifs de la possession, 1894, p. 69.