ПЕРЕХОД ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ДВИЖИМЫЕ ИМУЩЕСТВА ПОСРЕДСТВОМ ПЕРЕДАЧИ И СОГЛАШЕНИЯ

/"Вестник гражданского права", 2016, N 5/

И.Н. ТРЕПИЦЫН

В настоящем номере журнала публикуется первая часть известной работы выдающегося отечественного цивилиста Ивана Николаевича Трепицына, посвященной различным моделям перехода права собственности.

Ключевые слова: право собственности; владение; передача; соглашение; переход права собственности; движимое имущество.

Movable property title transfer via traditio and agreement (beginning)

I.N. Trepitsyn

This issue of the journal contains the first part of the famous work of the outstanding Russian civilist Ivan Nikolaevich Trepitsyn which is devoted to various models of the title transfer.

Key words: right of property; possesion; transfer; agreement; title transfer; movable property.

Наше время характеризуется, в противоположность прежним временам, между прочим, колоссальным развитием промышленности, торговли и вообще экономического оборота движимостей. Насколько он, этот оборот, громаден, видно хотя бы из того, что для юридической нормировки всей массы возникающих на этой почве отношений образовалась даже особая отрасль частного права - право торговое.

Благодаря господству разделения труда, спекулятивному характеру торгового оборота и вообще сложности его движимые вещи большей частью не потребляются самим производителем, как это было в отдаленные патриархальные времена, а долго еще обращаются на рынке, переходя из собственности одного лица в собственность другого, прежде чем попадут в руки потребителя. Во время этого странствования имущества постоянно подвергаются многочисленным случайностям ухудшения и даже гибели и становятся объектами разнообразнейших юридических сделок и отношений, которыми так богат современный гражданский оборот.

Вот ввиду этой сложности экономической и юридической жизни и оказывается чрезвычайно важным, чтобы в законе было точно определено, силою каких именно юридических действий, а значит, и в какой именно момент право собственности на данную вещь переходит от одного лица к другому. Тогда только мы будем знать, на ком должна концентрироваться вся та масса юридических отношений, которые имеют своим объектом данное имущество.

Такое или иное разрешение нашего вопроса имеет не только теоретический, но и большой практический интерес

<1>.

--------------------------------

<1> Ср. Huc, Du transfert de la propriete en droit francais в Recueil de I'Academie de legislation de Toulouse, T. XII, 1863,

p.255, 256.

Всамом деле, переход имущества из собственности одного лица в собственность другого далеко не всегда совершается моментально, передачей из рук в руки, и вот представим себе, что как раз в течение этого юридического процесса переусвоения вещи она погибает. По общепринятому теперь правовоззрению риск гибели вещи лежит на собственнике: casum sentit dominus, res perit domino. Но кто же в момент гибели вещи был ее собственником? Вопрос слишком интересный для обеих сторон: если приобретатель, то он обязан уплатить отчуждателю условленную цену полностью, несмотря на неполучение вещи; если же собственником остается пока отчуждатель, то весь убыток падает на него одного.

Затем также важно для каждого, а для торговца в особенности, знать, с какого момента он может распоряжаться приобретаемым им имуществом как своим собственным и с какого момента он теряет это право по отношению к имуществу, им самим отчуждаемому: имея лишь обязательственное право на данное имущество, мы вступаем в иные

сделки относительно его, чем тогда, когда нам принадлежит уже и право собственности, так как иначе в длинной цепи сделок при неисполнении или разрушении хотя бы одной из них может возникнуть для многих убыточное замешательство. Кроме того, здесь встает перед нами и грозный уголовный закон, строго карающий за растрату чужого имущества.

Далее представим себе случай, что та или другая вещь попала в незаконное владение третьего лица. Виндицировать ее может собственник. Но кому она в данный момент принадлежит? Опять ответ дает все то же учение о переходе права собственности.

Но и для лиц посторонних, не участвующих в отчуждении и приобретении данного имущества, вопрос о моменте перехода права собственности на него также далеко не безразличен. Сюда относятся кредиторы контрагентов. Каждому известно, до каких размеров развился теперь кредит. В гражданском обороте к нему прибегают очень многие, а в торговом мире нет человека, который не делал бы долгов. Но не все желают, и не все могут их уплачивать. Отсюда слишком часто повторяющееся в судебной практике явление: наложение взыскания на имущество должника. Но так как каждый отвечает за свои долги только своим имуществом, то здесь опять - имеет место несостоятельность или нет - решающее значение и важнейшая роль принадлежит вопросу: кто собственник данного имущества в данный момент, а именно принадлежат ли уже должнику вещи, им купленные, но еще не полученные, или потерял ли он уже право собственности на вещи, им проданные, но еще покупщику не переданные?

Таким образом, здесь круг заинтересованных лиц гораздо шире, и потому значение нашего вопроса гораздо больше.

Что касается действующих на западе Европы законодательств, то там, как известно, наш вопрос решается следующим образом: кодексы германских народов для перехода права собственности считают, подобно римскому праву, необходимой traditio, передачу вещи во владение приобретателя, а во Франции, Италии, Англии и некоторых других странах довольствуются одним заключением соответствующего договора, одним соглашением. Как там, так и здесь вопрос решается - хорошо ли, дурно ли, но во всяком случае определенно.

Мы же, русские, отнюдь не можем похвалиться столь важной определенностью законов в столь важном вопросе: 1 ч. X т. Св. зак. прямого и ясного ответа не дает; его приходится извлекать из косвенных указаний нашего закона, но тут - естественное дело - возникают разногласия и колебания, и вот одна часть русских юристов держится римско-германской системы передачи, а другая, также и судебная практика, проводит систему соглашения.

Но жизнь и интересы оборота настоятельно требуют устойчивого и однообразного решения выдвигаемых вопросов и задач. Ввиду изложенного целью моей работы <1> и является посильное разъяснение прежде всего нашего действующего права. Для этого я прежде всего считаю необходимым применение исторического и систематического методов толкования, тогда как почти все наши исследователи избранного мною вопроса пользуются преимущественно буквальным толкованием отдельных статей и выражений наших казуистических законов.

--------------------------------

<1> Эта работа представляет из себя переделку и значительное дополнение моей статьи "Traditio или nudum pactum?", напечатанной в N 9 и 10 Журнала Министерства юстиции за 1901 г.

Благодаря этому различию в методах исследования я льщу себя надеждой, что моя работа не явится повторением уже сказанного другими <1>, а во-вторых, приведет, может быть, и к более убедительным результатам.

--------------------------------

<1> Г. Змирлов указывал уже на исторический метод (Договоры купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам // Журн. гражд. и угол. пр., 1882 г., Кн. 3, с. 31, 32), но решающая роль принадлежит не ему одному. Проф. Умов указал совершенно правильно на систематический метод (Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права. М., 1876, с. 150), но недостаточно полно воспользовался им.

Скажу наперед, de lege lata я стою за систему соглашения.

Но кроме уяснений действующего права нам необходимо установить еще и те нормы, которые для нас желательны в будущем. У нас теперь идут работы по составлению нового гражданского уложения. Отсюда вторая цель моей работы: решение вопроса, какая из двух указанных систем должна быть принята в наше будущее уложение.

Для этого я предпринимаю исследование римского права, а также и важнейших новых законодательств Западной

Европы.

При этом, с одной стороны, я, исходя из принципа закономерности всех явлений, имею в виду установить общий закон эволюции юридических институтов и на этом историческом основании построить свои предложения для нашего будущего кодекса. С другой же стороны, я поставил себе задачей изучить обе системы в их применении прежде и теперь, в их зависимости от остальных условий юридической жизни и таким образом получить достаточный материал для сравнительной оценки обеих систем с точки зрения целесообразности.

В результате и de lege ferenda я становлюсь на сторону системы соглашения и высказываюсь против нашего проекта, принявшего в книге пятой ("Обязательства", ст. 224) систему передачи.

Основательно это или нет, но таково мое крайнее разумение, и я считаю своим долгом представить свои соображения на суд научной критики, потому что долг каждого русского юриста - по мере своих сил содействовать хотя и трудному, но зато великому и важному делу создания так давно всей Россией ожидаемого гражданского уложения.

И.Т. Варшава, 19 февраля 1903 г.

ВВЕДЕНИЕ

Nihil commune habet proprietas cum possessione.

Ulpianus ad edictum, D. 41.2.12.1

Separata esse debet possession a proprietate.

D. 43.17.1.2

Вопрос о производном приобретении права собственности на движимые имущества стоит в тесной связи с учением о владении и о договорах; поэтому здесь, во введении, необходимо установить прежде всего те важнейшие идеи, которые будут лежать в основе моего рассмотрения положительных законодательств по всем этим вопросам.

И вот, для начала, я хочу в общих чертах - пока без дальнейшего обоснования - обрисовать понятие владения и понятие права собственности и затем то соотношение, в котором они между собою находятся, но соотношение это не в том его виде, в каком оно является в положительных законодательствах, вылившись в те или иные формы под влиянием соображений целесообразности и политики права, а в его, так сказать, чистом и простейшем виде, в котором оно представляется нам теоретически в логическом отвлечении.

Итак, владение в простейшем смысле слова, и если его не смешивать с другими понятиями, должно бы означать фактическое обладание, реальное господство над телесной вещью. Такое владение приобретается с приобретением действительной власти над вещью и продолжается до тех пор, пока владелец не прекратит (или не лишится) своего владельческого отношения к вещи или кто-нибудь другой не подчинит ее своему господству и влиянию. Эта фактическая власть не должна означать непременно физического прикосновения или физического держания вещи в своих руках: я владею не только теми вещами, которые находятся в моем кармане, и не только той квартирой, в которой я живу, и той мебелью, которая в ней находится, но также и тем сеном, которое сложено у меня в поле. Здесь разница может быть только в прочности владения: моим сеном легче овладеть кому-нибудь другому, чем, напр., книгами, находящимися у меня дома. Но тем не менее пока такого овладения моей вещью нет, она бесспорно подлежит моей власти, моему воздействию и распоряжению, а следовательно, находится в моем владении. При этом надо заметить, что владеть можно, или имея на то право, или же не имея никакого права, чисто фактически.

Теперь рассмотрим понятие права собственности. Это обширнейшее из вещных прав представляет нам самое полное, в пределах закона, юридическое господство над телесными вещами. Именно собственник имеет право не только владеть вещью, т.е. удерживать ее в своем обладании, в своей власти, но также право пользоваться ею, т.е. употреблять ее для удовлетворения своих потребностей и извлекать из нее плоды, и, наконец, право распоряжаться вещью, т.е. отчуждать и даже уничтожать ее.

Нет необходимости, чтобы вся эта полнота правомочий собственника всегда сосредоточивалась в его собственном лице; как владение, так и пользование могут быть уступаемы - и притом не только вместе, но и порознь - другим лицам;

только право распоряжения составляет характерный и существенный признак права собственности; но и здесь, кстати сказать, возможны различные ограничения, напр. запрещение отчуждения, и все же собственник остается собственником, а его право, даже сведенное почти к нулю, представляет из себя хоть и "голую" собственность - nuda proprietas, но все же собственность, и, как только установленные ограничения отпадут, прекратятся, право собственности, без особых актов приобретения, собственной силой, восстановится во всей своей полноте.

Сказанное выше о владении относится и сюда: можно обходиться с вещью, как с собственной, т.е. владеть, пользоваться и распоряжаться ею, или имея на то право, действительно будучи собственником, или же и не имея на это права, чисто фактически.

Итак, соотношение между собственностью и владением состоит в следующем - это понятия совершенно различные: собственник может и не быть владельцем, и, с другой стороны, от владения еще очень далеко до собственности. Как самый факт владения есть только один из элементов собственнического отношения к вещи, так и право владения есть только одно из правомочий собственника; это часть целого понятия права собственности, часть совершенно самостоятельная: кто имеет право владеть вещью, тот может и не иметь права ни пользоваться, ни распоряжаться ею, и наоборот, кто имеет право собственности, тот может и не иметь права ни на владение, ни на пользование вещью.

Эта же самостоятельность должна иметь место, я это особенно подчеркиваю, и при приобретении владения и права собственности; возможность приобретения владения без права собственности разумеется сама собою, но должно быть допускаемо и обратное: приобретение права собственности без владения, будет ли то право на владение или же самый факт владения. Потребность в такой раздельности может возникнуть как в тех случаях, когда или отчуждатель нуждается во владении, или приобретатель не хочет или не может приобрести его немедленно, так и в тех случаях, когда отчуждатель сам не имеет владения и потому может передать лишь то, что у него есть, т.е. право собственности без владения.

Но это, как мне кажется, простое теоретически и целесообразное, как я надеюсь доказать ниже, практически понимание владения и его отношения к праву собственности, что касается положительных законодательств, отнюдь не является общим, а принадлежит исключительно русскому праву. Все же другие законодательства - и римское право, и кодексы новой Европы - принимают, под влиянием различных причин, иное понятие владения, устанавливают неразрывную связь между собственностью и владением в том смысле, что допускают производное приобретение права собственности на движимые вещи или, по примеру римского права, только посредством приобретения владения (германское право), или всегда вместе с владением: оно, без особого акта приобретения, само собою следует за собственностью (французское право).

Вопросы эти имеют свою обширную историю, и вот теперь я хочу здесь дать ту историческую формулу, по которой совершалось развитие вопроса о приобретении права собственности на движимые имущества, и о той роли, которую при этом играло учение о владении.

Так, в Древнем Риме собственность была связана с владением в том отношении, что для производного приобретения права собственности (только эти случаи и относятся к нашей теме) необходима была - сначала только для res nec mancipi, а потом и для всех вообще res corporales - передача, traditio, которая состояла именно в приобретении владения, а последнее приобреталось в период доклассический не иначе, как поступлением вещи в реальное, действительное обладание приобретателя. Затем, с развитием гражданского оборота, жизнь начала тяготиться требованием передачи в таком ее виде, и вот римские юристы классического периода изобрели идею представительства в приобретении владения и ввели в жизнь очень искусную юридическую фигуру, constitutum possessorium, воспользовавшись тем обстоятельством, что в то время понятие владения далеко не совпадало с понятием реального господства над вещью, причем собственник всегда считался владельцем, так как лишь немногим детенторам было предписано владение.

Этот constitutum possessorium был первым и важнейшим шагом по пути перерождения системы traditio в систему соглашения.

В Средние века каноническое право начало все больше и больше защищать так называемых в римском праве детенторов, а немецкие законодательства Нового времени возвели всех их в ранг владельцев, закончив, таким образом, процесс, начавшийся еще в Древнем Риме. Наряду с этим в пандектном праве оставалось и прежнее римское правило, что собственник почти всегда владелец, а германское право признает это даже без исключений. При таких условиях оказывалось вполне естественным такое положение дела, что право собственности не приобретается без владения; но система traditio как особый и специальный акт приобретения собственнического владения, потерявшего всякую реальность, становилась все более и более фиктивной, и число всякого рода символов все увеличивалось. Схоластическая юриспруденция продолжала, впрочем, уверять, что владение есть не что иное, как реальное господство, но тут же

прибавляла такие пояснения, которые совершенно уничтожали первое утверждение.

Однако новые немецкие кодексы и даже Гражданское уложение Германской империи продолжают и теперь держаться этого теоретически сложного, а практически бесполезного требования "традиции", хотя и довели ее до последней степени призрачности.

Составители же Кодекса Наполеона шагнувши далеко назад в учении о владении, в то же время совершенно правильно решили не ввести что-либо новое, неслыханное, а сделать один только, но правильный шаг вперед: отбросить уже совершенно атрофировавшийся реквизит "traditio" и допустить, таким образом, приобретение права собственности силою одного договора. И здесь собственность приобретается хотя и не посредством, но всегда вместе с владением; в этом смысле собственность и владение остаются неразрывными: собственник всегда владелец; но там собственность переходила только за владением, а здесь владение само следует за собственностью.

Только в русском праве центр тяжести владения перенесен окончательно и исключительно на реальное господство, и собственник, не имеющий у себя вещи, не считается владельцем. Таким образом, собственность поставлена совершенно самостоятельно и в приобретении своем не связана более с владением: у нас она приобретается не только посредством, но даже и без приобретения владения. Это последний шаг в упрощении теории приобретения права собственности, который у всех, кроме нас, стоит еще на очереди.

Таким образом, русскому праву принадлежит честь сказать последнее и окончательное слово в целой истории нашего вопроса.

Итак, история развития системы "traditio" есть история постепенного перерождения этой системы в систему соглашения, а не история замены одного порядка другим.

Затем вопрос о приобретении права собственности на движимые имущества стоит, как я сказал вначале, в связи с учением о договорах.

Договоры делятся, между прочим, на обязательственные и вещные, в зависимости от тех юридических последствий, которые они производят.

Обязательственные договоры прошли, как известно, в различных законодательствах следующие однообразные стадии в своем развитии: договоры формальные, договоры реальные, договоры консенсуальные.

Я полагаю, что эта же формула исторического развития должна быть принята и для вещных договоров: сначала были только формальные вещные договоры, затем появились реальные и, наконец, появляются вещные договоры консенсуальные: законодатели начинают, в известных границах, считать возможным установление вещных прав, в частности переход права собственности, силою одного соглашения, solo consensu: без совершения каких бы то ни было формальностей и без какого бы то ни было исполнения или осуществления установляемого права.

Но развитие вещных договоров шло несравненно медленнее, чем развитие договоров обязательственных. Так, Древний Рим, усвоивший в значительной мере идею консенсуальных обязательств, оставил нам лишь слабые и спорные намеки на консенсуальные вещные договоры (установление сервитутов без traditio; некоторые исключения из принципа traditio при передаче права собственности: церкви и благотворительные учреждения, товарищества). Вообще же для вещного действия договора там требовалось или соблюдение известной формальности (mancipatio), или исполнение принятой на себя обязанности (traditio).

Принципиальное признание консенсуальных вещных договоров - и именно для передачи права собственности на движимые имущества - является дальнейшим шагом в их развитии и принадлежит Новому времени. Однако еще далеко не все законодательства сделали этот шаг. Многие считают его нецелесообразным - об этом можно спорить, но считать его невозможным по самому существу дела теперь уже нельзя: возможность передачи права собственности одним соглашением, solo consensu, есть положительный факт.

Такова история этих двух юридических институтов - владения и договоров, приведшая нас, каждая в отдельности, к общему результату - к системе соглашения.

Хороши ли достигнутые в этой истории результаты? По моему убеждению, хороши. По крайней мере система "traditio" ввиду своей фиктивности не дает никаких выгод, ни теоретических, ни практических, а только усложняет дело. Поэтому я утверждаю: принять у нас систему передачи, как это уже сделано в нашем проекте гражданского уложения, -

значит сделать шаг не вперед, а назад и без достаточных оснований.

Теперь я приступаю к более подробному и точному изложению, разъяснению и обоснованию сказанного.

Начну с римского права.

Известно то громадное значение и авторитет, которыми прежде пользовалось и заслуженно пользуется теперь законодательство Древнего Рима в науке частного права. Оно интересно не только для историка древних законодательств; оно весьма поучительно и для тех, кто, как я в настоящей работе, стремится, кроме разъяснения действующего права, отыскать и те нормы, которые должны войти в наше будущее гражданское уложение.

Но вопрос в том, как извлечь из римского права то, что есть в нем полезного для такой цели, как воспользоваться чуждым законодательством чуждого нам народа? Просто взять чужое растение и пересадить на нашу почву?

Уже и a priori такой прием не может не возбуждать весьма серьезных сомнений. Юридические институты являются продуктами жизни, а жизнь Рима и наша отделяются одна от другой целым рядом веков. В этот промежуток времени слишком многое изменилось весьма существенно. Особенно это относится к торговому обороту, достигшему теперь такого развития, о котором древние римляне никакого представления не имели. Можно ли при таких условиях переносить юридические институты древности в наши новые кодексы без специального и подробного исследования пригодности их для наших условий?

Такие заимствования нельзя делать даже из современных нам законодательств, а тем более это относится к римскому праву. Теперь уже прошло или по крайней мере проходит то время, когда на римское право смотрели как на неиссякаемый источник вечного разума, перед положениями которого остается только преклоняться. В последние десятилетия в Германии народилось иное направление в изучении римского права - направление, во главе которого стоял ныне уже отошедший в вечность знаменитый романист последнего времени, Пернице. Эта школа - "историко-аналитическая", как ее называет у нас, между прочим, проф. Юшкевич <1>, - борется именно с воззрением на римское право как на начертание разума и стремится исследовать это законодательство исторически, чтобы таким образом познать его положительные элементы и избавиться от пристрастного отношения к современным институтам права <2>. Это плодотворное направление имеет на Западе таких видных представителей, как Моммзен, Граденвиц, и др. У нас же единственными последователями их являются лишь некоторые из учеников Пернице: г. Юшкевич и М.Я. Пергамент. Приветствуется это направление и г. Васьковским <3>. Особенно же ясную формулировку нашло оно в исследовании г. Пергамента, посвященном вопросу о договорной неустойке <4>. Там говорится так: "Немаловажная польза от серьезного углубления в римские источники для права современного заключается, между прочим, именно в том, чтобы, уловив римское положение во всей его совокупности, окраске и обстановке и уразумев все вызвавшие его мотивы и условия - социальные, экономические, процессуальные, формальные, философские и т.д. и т.п., - взвесить, применимы ли эти мотивы и условия и к нашей нынешней действительности и насколько, - и в том, чтобы затем, в случае отрицательного ответа, суметь отрешиться от римского наследия как отслужившего свою службу, суметь не влачить его за собой, а отбросить как ненужный уже балласт".

--------------------------------

<1> Юшкевич В. Историко-аналитическое направление в науке римского права. Речь, произнесенная перед защитою магистерской диссертации в Московском университете, Ярославль, 1899.

<2> Pernice, Marcus Antistius Labeo: Das romische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, Bd. I, Halle, 1873, Vorwort, s. V.

<3> Журн. Мин. юст. 1899 г. N 7. С. 154 - 156.

<4> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве. Одесса, 1899. С.

170.

Итак, для того чтобы изучение римского права по нашему вопросу и для наших целей не оказалось антикварным исследованием отживших и нам ненужных норм, мы должны, не обольщаясь голым фактом существования системы traditio в римском праве, уяснить себе те причины, которыми она была вызвана в Риме и под влиянием которых она видоизменялась там в известном направлении. В сущности таким же образом мы рассмотрим и современные законодательства западной Европы, не только те, которыми traditio принята, но также и те, которыми она отвергнута: для правильного суждения об этой системе нам необходимо знать и то, почему и как некоторые обходятся без нее. Затем, когда

зайдет речь de lege ferenda, мы посмотрим, имеют ли место у нас причины, которые у других народов делали и делают необходимой систему передачи, или же таких причин у нас нет.

Вот с этой точки зрения для нас важно изучение и римского права.

Но прежде чем обратиться к этому законодательству, не безынтересно с той же точки зрения обратить внимание на вопрос о том, насколько система передачи была распространенной у других народов древности, была ли она во всех законодательствах институтом общепризнанным. Дело в том, что некоторые ученые, особенно известный Колер <1>, отрицают это и говорят, что traditio была обязательной у одних только римлян, а другие народы, хотя это и не совсем бесспорный факт, допускали будто бы переход права собственности и без traditio.

--------------------------------

<1> J. Kohler, Vertrag und Uebergabe, § 6 в Archiv fur Burgerl. Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900.

Так, это прямо утверждает тот же Колер относительно права индусов <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 64.

Право ислама хотя, правда, и требует передачи для сделок дарения, но в то же время при важнейшей сделке торгового оборота - при купле-продаже довольствуется, по словам Колера, одним заключением договора <1>.

--------------------------------

<1> Kohler. Op. cit., s. 65 и его же Neue Beitrage zum Islamrecht в Zeitschrift fur vergl. Rechtswissenschaft, Bd. 12, 1897,

s. 14.

Относительно греческого права в науке существует разногласие ввиду трудности дать бесспорное толкование одному отрывку из трактата Теофраста о законах.

Так, прежде всего Платнер и Гофман <1> полагают, что и по греческому праву необходимы для перехода права собственности traditio и уплата цены.

--------------------------------

<1> Platner, Der Process und Die Klagen bei den Attikern, Bd. II, 1825, s. 296; Hofmann, Beitrage zur Geschichte des griechischen und romischen Rechts, Wien, 1870, s. 58 u. 111 - см. Caillemer, Le contrat de vente a Athenes в Revue de legislation ancienne et moderne francaise et etrangere, Paris, 1870 - 1871, p. 636 et 640. Ср. еще Шулин. Учебник истории римского права / Перев. Щукина. М., 1893. С. 351 сл., 363.

Платнер утверждает это, впрочем, не безусловно: указывая на один случай, когда продавцом было государство и виндикация была дана, хотя вещь и не была еще передана, он различает: если продавец - государство, traditio не нужна, достаточно одного договора; если же продает частное лицо, то до передачи собственность не переходит. За Платнером, без дальнейшего обоснования, следует Майер <1>.

--------------------------------

<1> Mayer, Das Recht der Athener, Bd. II, 1866, s. 181, anm. 11 - см. Caillemer, op. cit., p. 640.

О повсеместной распространенности traditio в древности говорит еще Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz, Bd. II, Oldenburg und Leipzig, 1895, s. 613, но Kohler, op. cit., s. 65, anm. 73, совершенно правильно указывает на недостаточность основания, приводимого этим автором в пользу своего обобщения: в самом деле, Post указывает только на право ислама.

Против такого утверждения и различения восстает Кайемер; он считает более правильным распространить правило, касающееся, по Платнеру, только государства, на все случаи отчуждения имуществ и ссылается при этом на авторитет Дареста, специально изучавшего трактат Теофраста о законах и пришедшего к выводу в пользу системы соглашения <1>. Правда, Дарест, как рассказывает тот же Кайемер <2>, изменил потом отчасти свое мнение: греческое право требовало для

перехода права собственности даже между сторонами соблюдения известных формальностей <3>. Колеблется Дарест и в своей более новой книге, посвященной греческому праву <4>. Там он приводит целиком отрывок из Теофраста, в котором довольно пространно говорится о купле-продаже, и в то же время не отмечается определенно момент перехода собственности. По поводу этого отрывка Дарест говорит, что все же неясным остается вопрос, который нас занимает. Относительно третьих лиц бесспорно необходима транскрипция контракта купли-продажи или же совершение равнозначащих формальностей. Но как относительно самих сторон? Система соглашения весьма вероятна, но слова Теофраста могут быть истолкованы различно.

--------------------------------

<1> Dareste, Le traite de lois de Theophraste, p. 27 - см. Caillemer, op. cit., p. 637 et suiv.

<2> Caillemer, op. cit., p. 635, nt. 1.

<3> Кайемер на это замечает, что ведь это еще не traditio, но, правда, и не простое соглашение (ibid., p. 637, nt. 2).

О "законных формальностях", но без дальнейших пояснений говорит и Buchsenschutz, Besitz und Erwerb im griechischen Alterthume, Halle, 1869, s. 526.

<4> Dareste, La science du droit en Grece: Platon, Aristote, Theophraste, Paris, 1893, вообще p. 305 - 310 и особ. p. 310, nt.

1.

Таким образом, недостаток в прямых указаниях и точных сведениях относительно греческого права мешает нам утверждать что-либо категорически.

В самом деле, почему Теофраст ничего не говорит нам о traditio? Возможны три объяснения: потому, что передача не требовалась, потому, что она сама собой разумелась, потому, наконец, что о передаче было сказано в другом месте трактата, которое до нас не дошло.

Далее за систему соглашения в греческом праве высказываются еще Герман <1>, а также Мейер-Шеман и Липсиус <2>, затем Колер <3> и Граденвиц <4>. Но никто, кроме последнего, не приводит никаких новых доказательств в пользу своего мнения. Последний же ученый, т.е. Граденвиц, кладет в основу своих утверждений древние папирусы, знакомящие нас с египетско-греческим правом, и на основании их говорит: хотя греческое право и не придерживалось вполне такой системы, как теперь держится французское право, тем не менее и римское требование "традиции" было ему чуждо. Но далее оказывается, что собственность в Греции не достигла еще в своем развитии той абсолютности, которая свойственна ей теперь, а осталась на степени относительного права. Так, из двух покупщиков одной и той же вещи имел преимущество, правда, первый, но если вещь попадала в третьи руки, то он мог получить ее в свое обладание лишь тогда, если она не была украдена. Более подробных сведений автор, очевидно не имеющий их и сам, не дает, и вопрос остается открытым.

--------------------------------

<1> Hermann, Lehrbuch der griechischen Privatalterthumer, 1852, § 65, anm. 11 - см. Caillemer, op. cit., p. 638, nt. 3.

<2> Der Attische Process, vier Bucher von Moritz Hermann Eduard Meier end Georg Friedrich Schomann neu bearbeitet von Justus Hermann Lipsius, Bd. II, Berlin, 1883 - 1887, s. 714 - 715.

<3> Kohler, op. cit., s. 64.

<4> Gradenwitz, Einfuhrung in die Papyruskunde, 1 Heft, Leipzig, 1900, s. 55, 103.

Наконец, следы древнегреческого права ищут еще в средневековых памятниках. Так, Кайемер сообщает следующее: в XIII в. в Марселе, несмотря на то что римское право давно уже сделалось общим правом всего юга Франции, постоянно постановлялось, что одно соглашение передает право собственности, хоть бы и не было traditio.

В этом автор усматривает влияние и ясные следы греческого права, которое применялось там в греческих колониях до завоевания их римлянами. Кайемер ссылается <1> при этом на исследования Жиро <2> и Фреске <3>. Однако эти авторы могут быть приведены скорее против мнения Кайемера, чем за него. Так, Жиро цитирует следующее место из Statuts municipaux de la ville de Salon: "Item statuimus quod omnis emptio et venditio rata sit et firma perpetuo, si facta fuerit cum denario dei juridico et recepto, et ille denarius sit operis ecclesiae beati Laurentii" <4>.

--------------------------------

<1> Caillemer, op. cit., p. 641 - 642.

<2> Giraud, Essai sur l'histoire du droit franeais au moyen age, T. II, Paris, 1846.

<3> Fresquet, Etude sur les Statuts de Marseille au XIII-e siecle, Marseille, 1865.

<4> Giraud, Essai, p. 254.

Это место несколько разъясняет нам, во-первых, вопрос о тех законных формальностях, о которых говорят Дарест и Бюксеншюц. Здесь говорится об уплате денария, а Фреске упоминает еще и о percussio manus <1>, которые только мешают договору купли-продажи быть чисто консенсуальным контрактом (purement consensuel). Во-вторых, мы узнаем из этого закона о моменте perfectio договора купли-продажи. Вопроса же о переходе права собственности закон этот совсем не касается, и потому мы остаемся в прежнем сомнении. Только другой закон, приводимый Фреске из тех же статутов, устраняет это сомнение, но только не в том смысле, как это думает Кайемер.

--------------------------------

<1> Fresquet, op. cit., p. 94.

Вот этот закон: ex tunc [т.е. с момента perfectio договора купли-продажи] rata et firma habeatur, quantum ad eos inde contrahentes et eorum heredes, ac si res ipsa fuisset ipsi emptori tradita, et pretium ind numeratum venditori <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., p. 95.

Здесь прямо говорится, что perfectio договора имеет точно такое же действие, как передача вещи и уплата цены в римском праве, т.е. переносит право собственности на покупщика. Но дело в том, что это так лишь относительно сторон и их наследников; следовательно, в отношении к третьим лицам соглашение бессильно. Здесь всплывает вопрос об относительной собственности в греческом праве. Но, кроме этого, возможно еще сомневаться и в том, насколько местные статуты южной Франции, хотя бы возникшие и под греческим влиянием, могут в XIII в. по Р.Х. служить бесспорным средством для толкования законодательства, действовавшего много веков назад. Право не остается неподвижным, это живая сила, и многое могло измениться в ту или другую сторону.

Таковы сомнения относительно греческого права.

Из других законодательств древности Талмуд находился под влиянием римского права, хотя и воспринял его своеобразно: переход права собственности зависел или от уплаты цены, или от передачи документа о купле-продаже, или, наконец, от передачи владения; при дарении же необходима передача или самой вещи, или только документа о состоявшейся сделке <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, op. cit., s. 65 и Rapaport, Der Talmud und sein Recht в Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. XIV, Heft 1 und 2, Dritter Theil, § 3, особ. s. 103.

Таким образом, здесь приобретение владения есть только одно из оснований перехода права собственности, но никак не единственное и абсолютно необходимое основание. Жаль только, что ни Колер, ни Рапапорт не разъясняют нам вопросов об относительности и абсолютности права собственности у евреев, о действии договоров и т.п.

Затем Колер идет и дальше в отрицании повсеместного распространения traditio; он утверждает, будто бы и по германскому праву движимая собственность передавалась силою одних лишь договоров и будто бы вся немецкая литература Средних веков переполнена протестами против обратной тенденции римского права <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, op. cit., s. 64.

Таким образом, система traditio из всех народов индогерманской семьи возникла и действовала будто бы у одних только римлян, да и там она была, дескать, продуктом особенных, специально римскому праву свойственных причин, а именно она возникла из mancipatio, когда ее начали применять к res nec mancipi.

Всего этого достаточно, говорит Колер, для того, чтобы ниспровергнуть "золотую сагу" о traditio как об институте juris gentium и веру в естественность римского учения <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 65.

Однако, во-первых, что касается германского права, то Колер сам не цитирует ни одного сочинения, в котором немцы выражали бы протест против римской traditio, и мне лично не удалось нигде встретить ничего подобного, кроме школы естественного права, говорившего de lege ferenda, тогда как доказательств противного есть много и в общих курсах немецкого частного права, и в специальных исследованиях о Gewere <1>. Поэтому я, принявши утверждения Колера на веру в своей статье "Traditio или nudum pactum?" <2>, теперь склонен думать, что система передачи совсем не была чуждой характеру и строю древнегерманского права, что, как мне кажется, согласно и с общими воззрениями на развитие юридических институтов <3>: на первых ступенях истории требование передачи как действия реального, конкретного и, так сказать, осязательного совершенно естественно у каждого народа.

--------------------------------

<1> Подробности ниже, при рассмотрении германского права.

<2> Журн. Мин. юст., декабрь 1901 г., с. 187.

<3> Die Sinnlichkeit ist die Vorstufe der Geistigkeit, - говорит Иеринг, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, III Theil, I Abth., 5-te Antl., Leipzig, 1898, s. 421.

Во-вторых, что касается происхождения traditio в римском праве из mancipatio, то Колер ссылается относительно этого на Лейста <1>. Однако в указанном месте подтверждения этой мысли нет. Там речь идет совершенно о другом и ни о распространении mancipatio на res nec mancipi, ни о результатах этого не говорится ни слова <2>.

--------------------------------

<1> Leist, Mancipation und Eigenthumstradition, Jena, 1865, s. 233 und ff. Это § 47. Geschichtliche Entwicklung der Eigenthumstradition.

<2> Там сначала отмечается сходство между mancipatio и traditio: если вещь отдается за деньги, то право собственности как при той, так и при другой сделке переходит лишь при условии уплаты или кредитования цены. Затем указывается различие: mancipatio оставалась торжественной куплей-продажей, даже когда начала применяться к другим сделкам. Того же нельзя сказать о traditio; она различна в применении к купле-продаже и в применении к симулятивной продаже. Да и указанное выше сходство между mancipatio и traditio обусловливается не однородностью их и не сходством в истории их развития, а сущностью и действием купли-продажи, которое сказалось в traditio и в mancipatio, насколько эта последняя является торжественной формой действительных сделок продажи (so weit diese nur die Solennisirung wirklicher Kaufgeschafte war).

Вероятно, из этих последних слов Колер вывел свое положение, что traditio есть не что иное, как неторжественная mancipatio. Однако из этого вытекает, что будто бы обе сделки, если устранить торжественность, по существу своему сходны, а между тем Лейст именно это отрицает. Но Колер идет и дальше: traditio произошла будто бы из mancipatio путем устранения торжественной обрядности. Это уже не вытекает ни из каких слов Лейста, и скорее можно предположить обратное: mancipatio произошла из traditio, когда законодатель, преследуя известные цели, придал ей торжественную обрядность.

Наконец, в-третьих, что касается веры в естественность римского учения, то я и сам противник того мнения, что римское учение обязательно для всех эпох и для всех народов, но тем не менее вообще должен сказать следующее. В конце концов все, что пока открыто и известно относительно права древних народов, может, самое большее, возбудить лишь некоторое сомнение в общей распространенности системы traditio. Прямых же и бесспорных показаний против нее, надо сознаться, нет. Но если бы они даже и были налицо, то один такой голый факт был бы для нас мало поучителен. Для того