IV. Французское право 1).

Кодекс Наполеона содержит в себе следующие статьи, относящиеся к занимающему нас вопросу:

-137-

ст. 1119 «По общему правилу вступать в договоры от своего собственного имени можно только для себя», а потому

по ст. 1165 «Договоры имеют силу и действие только для договорившихся сторон; они не вредят третьим лицам и служат им в пользу только в случае предусмотренном в ст. 1121», а именно

по ст. 1121 «... можно заключить сделки в пользу третьего лица, если таково условие договора, совершенного для себя или же дарения, делаемого другому. Кто заключает такого рода договор, тот не может от него отказаться, если третье лицо заявило желание им воспользоваться».

Самым спорным вопросом по отношению к данным статьям является значение слова «condition», составляющей по французскому праву предположение действительности договоров в пользу третьих лиц. Вышеприведенный официальный рус­ский, действующий в губерниях Царства Польского перевод, равно как официальный немецкий перевод для бывшего Коро­левства Вестфальского придают этому слову значение условия (Bedingung). Баденское земское право, напротив, воспроизводя постановление кодекса Наполеона, понимает его в том смысле, что договор в пользу третьего является действительным, если обещание дано промитентом третьему лицу в связи (im Gefolge) с обещанием, данным промиссару. Такого же мнения и большинство французских писателей ²).

-138-

Далее и французское право, даже при наличности упомянутого общего предположения признания договоров в пользу третьих лиц, действительными, требует кроме того для приобретения третьим лицом права еще особого заявления со сто­роны третьего лица о том, что оно желает приступить к до­говору. До этого заявления договор и по французскому праву создает действительное обязательственное отношение только между контрагентами, которые и могут отказаться от него, не нарушая этим интересов третьего лица.

§ 2. Русское право 1).

Что касается, прежде всего, местных законов России, то мы только что имели уже случай рассмотреть действующие в губерниях Царства Польского постановления кодекса Напо­леона.

Переходя затем к местным законам губерний Остзейских, нельзя не заметить больщого сходства их постановле­ний по вопросу о договорах в пользу третьих лиц с изло-

-139-

женными постановлениями законодательств германской группы вообще, а Саксонского права в частности.

А именно установив также, прежде всего, общее начало, что из договоров одного лица для третьих лиц, в договорах не участвовавших, за исключением наследников, не истекает ни прав, ни обязательств, разве бы договорившияся сто­роны, гласно или безгласно, заступали третьих лиц, III ч. Свода Местных Узаконений губерний Остзейских продолжает:

ст. 3116. «Если одна из договорившихся сторон обя­жется другой каким-либо обещанием в пользу постороннего, то не только то лицо, которому сие обязательство дано, но и тот посторонний, в пользу коего оно совершено, приобретает право требовать от обязавшегося исполнение такого договора».

ст. 3117. «Право, истекающее из такого договора (ст. 3116) для постороннего делается самостоятельным и независимым от воли того, кому обязательство дано, только тогда, когда он сам приступит к этому договору, т. е. объявит, что принимаете предназначенное ему оным».

ст. 3118. «Договор, пока постороннее лицо не присту­пило к нему (ст. 3117), признается существующим только между заключившими его сторонами и они могут отступиться от него по обоюдному соглашению. Сверх сего та из них, которой дано обещание в пользу постороннего, может ²) осво­бодить другую от принятой ею на себя обязанности, но эта другая не имеет взаимного права односторонним образом отступиться от договора и вследствие сего, коль скоро воля стороны, которой дано обязательство, уже не может подлежать

-140-

отмене, напр. после ее смерти и при сумашествии, истекающее из договора право стороннего становится неотъемлемым».

и ст. 3119. «Тот, в пользу кого что-либо обещано по договору других лиц, не имеет обязанности принимать это обещание, если он от него откажется, то могущие возникнуть из сего последствия обращаются единственно на ту сторону, которая приняла обещание».

Из содержащихся в приведенных статьях постановлений, основанных на обычном праве, видно, что местные за­коны Прибалтийского края держатся вышеизложенной теории акцептации. Договор в пользу третьего лица, как таковой создает обязательство промитента, прежде всего, только для промиссара. Он является единственным управомоченным по этому договору субъектом, а потому может как односто­ронне отказаться от своего права, освобождая промитента от обязанности исполнить обещание, так и согласиться на предло­женное ему промитентом отступление от договора. Третье лицо из заключенного в его пользу договора получает, прежде всего, только право приступить к нему и принять данное в его пользу обещание. Такое принятие обусловливает приобретение им права требовать исполнения обещания, но с момента заявления о нем третий становится управомоченною по договору стороной его. Относительно последствий принятия Остзейские Гражданские законы расходятся с Саксонским правом. Тогда так, по последнему, по принятии третьим лицом обещания, в его пользу данного, промиссар выбивается, и притом оконча­тельно и на всегда, из обязательственного отношения, основанного на заключенном им в пользу третьего лица договоре, по Остзейским законам, напротив, его право не уничтожается, но лишь отодвигается на задний план, т. е. преимущественно

-141-

управомоченной стороной делается третье лицо. Поэтому, если третье лицо отказывается от права принимать данное ему обещание или от права требовать исполнения его, то в первом случае право сосредоточивается и упрочивается в лице про­миссара, во втором же восстановляется для него в том виде, как оно существовало для него до принятия обещания третьим лицом.

Что же касается наконец общих гражданских законов Империи, то они вполне умалчивают о занимающем нас предмете. Свод законов, Т. X. ч. I — и в этом, в виду общего характера его содержания, ничего удивительного – не содержит в себе никаких постановлений, могущих, хоть бы кос­венно и посредственно, содействовать решению вопроса об отношении нашего законодательства к договорам в пользу третьих лиц. При таких условиях было бы несправедливо ожидать от нашей судебной практики вполне однообразного и твердо установившегося взгляда на существо и последствия договоров в пользу третьих лиц и нельзя не порадоваться и тем началам, которые установлены в этом отношении и, что важнее, последовательно проведены практикою Правительствующего Сената.

Главнейшие, высказанные Сенатом, в особенности Гражданским Кассационным Департаментом его ¹), положения сво­дятся к следующему.

Из буквального смысла статей 569 и 1528 Т. X, ч. I ²)

-142-

можно сделать несомненный вывод только о том, что не исполнивший своей обязанности по договору может быть к тому понужден в установленном порядке, но не и о том, что право требовать этого понуждения принадлежит исключительно кон­трагенту. Нельзя далее вывести из приведенных статей, что договор составляется исключительно между контрагентами, и что поэтому лицо, не участвующее в договоре, не может полу­чить никаких прав на основами такого договора. Напротив, договаривающиеся стороны вправе установить договором некоторые права в пользу третьих лиц; наш закон этого не возбраняет. Побудительная причина, по коей контрагент выговаривает известное право в пользу третьего лица, в договоре не участвующего, может заключаться или в каком-либо обязательстве контрагента в отношении третьего лица или же в желании контрагента предоставить третьему лицу что-либо безвозмездно, подарить ему.

Не требуется при этом, чтобы в самом договоре, упомина­лось о мотивах, побудивших контрагентов к определению известных прав в пользу третьего лица. Так, в частности, век­сель и вообще долговое обязательство, выданные договаривающи­мися сторонами в пользу третьего лица, вследствие одного лишь умолчания о мотивах, послуживших поводом к выдаче их не признаются безденежными ¹). В силу такого договора третье лицо получает право воспользоваться выговоренным, если оно выразит согласие на принятие того, что выговорено в договоре в его

-143-

пользу. Согласие это выражается в частности не только в принятии третьим лицом того, что ему выговорено, но и в выполнении им тех условий, при которых оно вправе восполь­зоваться выговоренным или же в предявлении иска о приведении договора в исполнение. Пока третье лицо одними из этих способов не выразило своего согласия воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, от контрагентов зависит изменить или даже уничтожить договор на общем, установленном ст. 1545 Т. X. ч. 1, основании. С момента же изъявления третьим лицом согласия, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию сторон. Приобретенное подобным образом право, третье лицо, по силе ст. 693 того же тома и части, может за­щищать от всякого нарушения и искать удовлетворения по та­кому договору, притом от своего имени, иском, самостоятельным и не основывающимся на уполномочии со стороны контра­гента, выговорившего ему право. Третье лицо напротив ищет свое право, независимо от того, признает ли промиссар необходимым предъявить от своего имени какой-либо иск или нет.

Хотя изложенные начала высказаны Сенатом в виде общих тезисов и отвлеченных положений, имеющих значение не только по конкретному делу, по которому состоялось данное решение, но долженствующих служить руководящим правилом для решения всех вообще аналогичных дел, и хотя, следовательно, начала эти могут применяться и к договорам в пользу третьих лиц в установленном в предыдущих главах смысле, но нельзя забывать, что обстоятельства конкретного дела не могли не повлиять на аргументацию Сената, приведшую его к установлению изложенных начал. По­этому обратимся к краткому изложению обстоятельств этих

-144-

дел и к рассмотрению тех условий, при которых Сенат признал договор заключенным в пользу третьего лица.

В первом ¹), по их хронологическому порядку, деле Граж­данский Кассационный Департамент признал действительным договор, заключенный одним лицом, должником с посторонним, о принятии последним долга пред кредитором первого. Выше уже мы имели случай говорить о том, насколько принятие долга может считаться по отношению к кредитору договором, заключенным в пользу третьего лица. Мы видели, что оно никогда не может быть признано таковым по­тому, что и при кумулятивном принятии долга кредитор нового права не получает, а получает, хотя и окольным путем, в конце концов только то, что ему уже раньше следовало, как его право. Но в данном случае даже нет ни кумулятивного, ни привативного принятия долга, так как в нем постороннее лицо обязалось перед должником освободить его от обязательства.

Более интересным представляется дело, вызвавшее вто­рое ²) из вышеприведенных решений. Оно заключается в следующем. В 1866 г. Тифлисская Казенная Палата, заклю­чая с двумя лицами, Квинто и Манжетом, на 12 лет контракт на отдачу им в откупное содержание казенных нефтяных промыслов, обязывала откупщиков уплачивать в пользу Тифлисского Гренадерского полка ежегодно 230р., взамен прежнего участия полка в добывании нефти для своего употребления из одного колодца. В следующем году содер-

-145-

жание откупа перешло к другим лицам, которые отказали полку в уплате недополученных им от прежних откупщи­ков денег. Предъявленный вследствие сего полком к прежним откупщикам иск Окружной Суд признал подлежащим удовлетворению. Судебная Палата же, признавая возможность установить силою договора для одной стороны обязательство совершить то или другое действие в отношении третьего лица, не участвовавшего в соглашении, нашла, однако, что «право тре­бовать судом исполнение такового обязательства может принад­лежать не этому лицу, а только непосредственному контрагенту должника» и отменила на этом основании решение суда первой инстанции. В свою очередь решение Судебной Палаты было отменено Сенатом, причем он признал, что третье лицо «будет ли это казенное ведомство или частное лицо, если права оного положительно выговорены в контракте, может во вся­кое время требовать осуществления договора во всем, в чем, он касается его интересов, и не может быть лишено права обращаться на основании ст. 1284 и 1288 Устава Гражд. Суд. к суду с самостоятельным иском независимо от того, признает ли ведомство, по предписанию которого заключен кон­тракт, необходимым предъявить от своего имени какой-либо иск или нет».

Решение это подверглось критике со стороны Оршанского (прив. в прим. место). При этом он отказывает решению в значении общего положения, разрешающего вопрос о силе договоров в пользу третьих лиц, в виду того 1-ое, что закон присваивает договорам, заключенным казною или от его имени, особую силу и 2-ое что все административные учреждения, в сущности, суть представители одного юридического лица—государства или казны, и что поэтому право, выго-

-146-

воренное Казенною Палатою в пользу полка, собственно говоря, считаться правом, выговоренным в пользу третьего лица. В связи с этим Оршанский высказал свой собственный взгляд на силу таких договоров, по которому, в виду неоднократно признанного, как нашим законом, так и судебною практикою, личного характера обязательств было бы более правильным присоединиться к мнению Палаты о том, что по нашему действующему праву договор, заключенный в пользу третьего лица, создает иск только для промиссара.

Не соглашаясь с взглядом Оршанского, Муллов ¹) (прив. в прим. место) защищает предоставление третьему самостоятельного иска, как, по крайней мере в некоторых случаях, безусловно справедливое, практичное и удовлетворяющее требованиям действительной жизни. Но установление общего о том, определенного юридического правила он также признает затруднительным.

С изложенным мнением Оршанского, на кажется, нельзя согласиться. Не касаясь вопроса о том, действительно ли Казенная Палата может считаться законным представителем полка, и следует ли поэтому не признать полк третьим лицом по отношении к договору, в его пользу заключенному Палатою, нельзя не заметить, что, по буквальному смыслу вышеприведенного решения, Сенат имел в виду и тот случай, когда договор заключается не только одним казенным учреждением в пользу другого, но и тот, когда право выговорено казенным учреждением в пользу частного лица.

-147-

С другой же стороны в приведенном деле имеется несомненный случай договора в пользу третьего лица. Договор этот заключается в виду существовавшего между контрагентами обязательственного отношения, из которого обещание промитента в пользу третьего лица заимствует свое материальное основание. Третье лицо получает право новое, раньше ему не принадлежавшее, но в прежнем праве третьего имущественное исполнение, происходящее от промиссара к нему, имеет свое материальное основание.

Такой же договор имеется в деле, разрешенном следующим, по хронологическому порядку, решением Сената ²). Три лица: Лазарев, Денибегов и Барилусов вступили под покровительством другого лица, Санисарова, в полное товарищество, определяя в состоявшемся между ними договоре условие, по которому первый из них, Лазарев, должен был выделять Санисарову положенную долю из своих барышей для раздачи бедным, в виду того, что Санисаров дал всем трем товарищам под вексель известную сумму, служившую основным капиталом товарищества.

Этим и исчерпываются примеры действительных договоров в пользу третьих лиц, дошедших до рассмотрения Сената. Во всех остальных делах, рассматриваемых им в приведенных решениях, имеются также, как в первом деле, принятие долга, но не договоры в пользу третьего лица. Но начала, высказанные Сенатом по этому поводу, могут с тем же правом, как начала, установленные в рассмотренных нами решениях, претендовать на признание их общими правилами, так как теоретическое различие между договорами

-148-

в пользу третьих лиц и принятием долга нашей судебной практике не известно.

Что наша судебная практика не воспроизводит теорию господствующего ныне в доктрине мнения о непосредственном приобретении третьим лицом предназначенного ему права, тому нечего удивляться, так как теория эта, хотя и стала господ­ствующею, но и то лишь в самое последнее время, пока еще не установилась на таких твердых началах, чтобы она теперь уже могла занять то место в положительных законодатель­ствах и в судебной практике, которое ей следовало бы по теоретической основательности основной ее мысли.

Но с другой стороны нельзя не порадоваться тому несомненному преимуществу нашей практики перед постановлениями иностранных законодательств и местных законов России, что она не требует, подобно последним, особого волеизъявления со стороны третьего, a также не поставляет волеизьявления его, как это делаеть, как мы видели, Прусское право, в зави­симое от особого разрешения сгорон на изъявление третьим лицом согласия воспользоваться предоставленным ему в до­говоре правом, но признает достаточным выражением согласия даже предъявление иска к промитенту, и что она решительно отказывается от лежащего в основании теории Бера мнения, что третье лицо нуждается в особом уполномочии на иск со стороны промиссара.

Поэтому нельзя не пожелать, чтобы рациональные начала, установленные Гражданским Кассационным Департаментом, последовательно проводились в его практике и в будущем и послужили материалом и основою предстоящего преобразования нашего гражданского права.

_________

 Литература: Что касается, прежде всего, монографий или отдельных статей, ex professo занимающихся учением о договорах в пользу третьих лиц и помещенных в журналах или других периодических изданиях юридической литературы и в общих сборниках статей юридического содержания, то по хро­нологическому порядку сюда относятся труды следующих авторов:

1) С. Неуег: «Ist der Vertrag zum Vortheil eines Dritten ungiltig?» в его «Abhandlungen aus verschiedenen Theilen der Rechts­wissenschaft». Giessen (1841 г.) Abh. I, стр. l — 32, и статья того же автора под тем же заглавием в Giessener Zeitschrift fur Civilrecht und Process, N. F., Т. III (1847 г.) стр. 1—47.

2) L. Strippelmann: «Neue Sammlung bomerkenswerther Ent­scheidungen dos Obcrappellationsgerichts zu Cassel». Cassel (1848 r.), T. V, Разд. I, стр. 1—47.

3) B. Busch: «Doctrin und Praxis über die Giltigkeit von Ver­trägen zu Gunsten Dritter». Heidelberg (1860 г.). Это исследованио напечатано в виде приложения к Тому XLIII Archiv'a fur die Civilistische Praxis, изд. Франке, Лишде, Миттернайера, Рено и Вангерова.

4) O. Bähr: «Ueber die sogenannten Verträge zu Gunsten Dritter», в Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen gemeinen römischen und deutschen Privatrechts, изд. Гербера и Иеринга, T. VI (1863 г.), ст. III, стр. 131—185.

5) Zaun: «Zur Lehre von der sogenannten fingirten Cession, der Stellvertretung, den sog. Verträgen zu Gunsten Dritter und der Schuldübcrnahme», в Archiv für praktische Rechtswissenschaft aus dem Gebiete des Civilrechts, Civilprocess und Criminalrechts, изд. Эммишгауза, Гофманна, Мартина и Зейца, N.F.T.I (1864 г.), ст. II, стр. 11 — 70 и ст. IV, стр. 113—153. Специально о договорах в пользу третьих лиц трактует § 4, стр. 42—70.

6) J. Unger: «Die Verträge zu Gunsten Drifter». Jena (1869г.), оттиск из Т. X. Jahrbücher für die Dogmatik.

7) F. Regelsberger: «Zu Dr. J.Ungers: Die Verträge zu Gunsten Dritter», в Munchener Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, изд. Пецля и Виндшейда, Т. XI (1869 г.), стр. 559—569. Статья эта кроме подробной критики приведенного сочинения Унгера содержит в себе и изложение собствен­ной теории автора.

8) F. Bauridl: «Ueber die Giltigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter nach gemeinem Landrecht», в Zeitschrift des Anwaltsverein für Bayern, изд. Нидермайера T. XII (1872 г.) № 2, 3, 6—8.

9) C. Gareis: «Die Verträge zu Gunsten Dritter». Würzburg (1873 г.). Рецепзии да эту книгу, написанный Stobbe, Pfaff'oм и Behrend'oм, помещены: первая в Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht, изд. Гольдшмидта и Лабанда, Т. XIX (1873 г.), стр. 300—305, вторая в Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, изд. Грюнгута, Т. I (1874 г.) стр. 212 —220 и третья в Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung. T. ѴШ, стр. 187—193 и 306—318. В статье Беренда содержится критика и сочинений Унгера и Зигеля, о котором будет речь ниже.

10) Pfizer: «Zur Lehre von den Verträgen zu Gunsten Dritter», в Würtemberger Archiv, изд. Кюбеля и Сарвея, Т. XVI (1874г.), стр. 18—43.

11) M. Knaus: «Die sogenannten Verträge zu Gunsten Dritter nach römischem Recht». Berlin (1875 г.).

12) С. Gareis: «Verträge zu Gunsten Dritter», в Rechtslexicon Гольцендорфа, изд. 3-е (1881 г.), Т. Ш, 1101 — 1103.

13) O. Bahr: «Verträge zu Gunsten Dritter. Schuldübernahme», в его «Urtheile des Reichsgerichtes mit Besprechungen», München и Leipzig (1883 г.). ст. Х, стр. 70—103.

14) F. Regelsberger: «Ueber die Verträger zu Gunsten Dritter und über Schuldübernahme», в Archiv für die Civilistibche Praxis, изд. Бюло, Дегенкольба, Франклина и Мандри, Т. LXVII, E. I (1883г.) ст. I, стр. 1—40.

15) О. Bahr: там же под тем же заглавием, К. II (1884г.) ст. V. стр. 157—191.

Кроме этих монографий и статей вопросу о договорах в пользу третьих лиц посвящаются особые отделы в следующих, главным образом, монографиях по другим отраслям обязательственного права:

1) G. Beseler: «Die Lehre von den Erbverträgen». Göttingen (1837 г.), Т. II, стр. 71—83.

2) Buchka: «Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen», Rostock (1852), в особенности на стр. 187 и след.; см. также критики его взгляда на договоры в пользу третьих лиц Бринца в его «Kritische Blätter civilistischen Inhalts», Er­langen (1852), стр. 37 и след. и Дернбурга в Kritische Zeitbchrift für die gesammte Rechtswissenschaft, T. I (1853 г.) стр. l и след.

3) Delbruck: «Die Uebernahme fremder Schulden nach ge­meinem und preussischem Recht», Berlin (1853 г.), стр. 84—107 и др.

4) Hartmann: «Zur Lehre von den Erbverträgen und von den gemeinschaftlichen Testamenten», Braunschweig (1860 г.), стр. 38 и след.

5) H. Siegel: «Das Versprochen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht», Berlin (1873 г.), § 14, стр. 142—159, см. критики Унгера в журнале Грюнгута, Т. I (1874 г.), стр. 373 и след. и Пернице в журнале Гольдшмидта, Т. XX (1874 г.), стр. 298.

6) E. Zimmermann: «Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio», Stuttgart (1876 г.), § 2, стр. 50—85.

7) O. Karlowa: «Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung», Berlin (1877 г.), § 12, стр. 69—76.

8) H. Нерсесов: «Понятие добровольного представительства в гражданском праве», Москва (1878 г.), § 6, стр. 46 — 65.

9) Л. Казанцев: «Учение о представительстве в гражданском праве», Ярославль (1879 г.).

Наконец следует указать еще следующие общие учебники как наиболее подробно рассматрнвающие вопрос о договорах в пользу третьих лиц: A. Brinz: «Lehrbuch des Pandectenrechts», (1-ое изд.) § 374 и 375. — B.Windscheid: «Lehrbuch des Pandectenrechts», 5-ое изд. (1882г.) Т. II, § 316 и 316а, стр. 209—219. G. Beseler: «System des gemeinen deutschen Privatrechts», издание 1-е (1847) и 2-ое (1866 г.) § 120, 3-ье (1873 г.,) § 102. — Stobbe: «Handbuch des deutschen Privatrechts» T. III, (1878 r.) § 172. — Dernburg: «Lehrbuch des Preussischen Privatrechts» T. II (1878 r.) § 18—20, стр. 38—43. — Forster: «Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts 3-ье изд. (1873 г.) T. I, § 75, стр. 415 — 427. Новейшего 4-го издания учебника Ферстера Экциусом автор к сожалению не мог добыть. — Ende­mann: «Handbuch des deutschen Handels- See- und Wechselrechts» T. II (1882 г.): статья Регельсбергера о договорах в пользу треть­их лиц, стр. 473—478; см. рецензию на эту статью Гирке в журнале Гольдшмидта, Т. XXIX (1883 г.), стр. 270 и след. — Mo­litor: «Les obligations en droit romain», T. I, стр. 93—107. — Masse: «Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil», 3-ье изд. (1874 r.) T. III, №№ 1711—1715 и №№ 1720—1745. — Д.И. Meйер «Русское Гражданское Право» 5-ое изд. Вицына (1873 г.) стр. 398—400. — К. Победоносцев: «Курс Гражданского Права», Т. III, гл. X, стр. 265—270.

1 Jahrb. VI, стр. 131, Urtheile стр. 80. Archiv LXVII, стр. 120.

2 см. прив. в прим. * Сочинение.

3 3) прив. соч., стр. 2 и 6.

4 ср. также определение в Rechtslexicon Гольдендорфа T. III, стр. 1001.

5 ср. также Krit. Vierteljahrsschrift XI, стр. 568 и Archiv Т. LXVII. Стр. 2 и 3.

1 в статье «Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte» в его Jahrbucher T. I (1857 г.) стр. 273 и след.

2 см. Унгер: «System des Oestr. Privatrechts», T. II (1857 г.) § 90. — Шейрль в Jahrbucher f. d. Dogmatik T. II (1858 г.) стр. l и след.— Иеринг там же стр. 67 и след. — Синтенис «Das practische gemeine Civilrecht» T. I (1860 г.) стр. 145—147 и T. II (1861 r.) § 120. — Лабанд в журнале Гольдшмидта, Т. X (1866 г.), стр. 188 и след.— Бринц: Lehrb. d. Pand. T. II Разд. Ш (1871 г.) § 366—373. — Гарейс прив. соч. стр. 1 и след.— Циммерманн прив. соч. стр. 14 и след.—Карлова привед. соч. стр. 53 и след. — Виндшейд, Pand. 1(1882 г.) §73. — Нерсесов прив. соч. стр. 2 и след. — Казанцев прив. соч. — Гордон: «Представительство в гражданском праве» С.-Пбрг (1879 г.) § 1 и 2, и мн. др.

Гарейс отводит маклеру особое место, но с этим нельзя согласиться, так как, по справедливому замечанию Циммерманна, он тем только отличается от юрисконсульта и других участников в чужих сделках приведенной категории, что он пособляет не только одному из контрагентов, а обоим.

3 см. кроме прив. в прим. 2, стр. 9 статей, в особенности Иеринга и Лабанда, Шлиман в журнале Гольдшмидта Т. XVI. стр. 1—31, Шотт: «Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden» стр. 68—72, Платнер в Archiv f. d. Civil. Praxis T. L, crp. 229, Курциус там же T. XLIII, стр.70 и след., Вехтер: Würtembergsches Privatrecht T. II, стр. 683 и след. и Pandecten T. I, стр. 414, Бер в Jahrb.f.Dogmatik T. VI, стр. 294—296, 299— 303, Моммзен «Ueber Haftung der Kontrahenten bei der Abschliessung von Schuldverträgen», стр. 125 и в особенности Гелльман: «Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften», München (1882), стр. 5—21 и новейшую монографию по вопросу о представительстве Миттейса «Die Lehre von der Stellvertretung nach römischem Recht mit Berücksichtigung des östr. Rechts», Wien (1885).

1 см. об этом Лабанд в прив. месте стр. 189 и Га­рейс прив. соч. стр. 5 и след.

2 см. приведенный в предыдущих примечаниях статьи Иеринга (Т. I, стр. 291—311 и Т. II, стр. 121 — 149), Шейрля (стр. 3—13), Лабанда (стр. 193 и 194) и сочинение Гарейса (стр. 11 и 12), Циммерманна (стр. 25 и след.), Карловы (стр. 53) и др.

3 какое наименование дано ему Иерингом.

4 Из приведенных в предыдущих примечаниях статей и сочинений см. по этому вопросу в особенности Иеринг (Т. I, стр. 312 — 350 и Т. И, стр. 70 — 77), Шейрл (стр. 19 — 34), Унгер (System Т. II, § 90, стр. 134—136), Лабанд (стр. 195 — 197), Бринц (krit. Blatter civil. Inhalts № 2 стр. 6 и след.), Виндшейд (§ 73, прим. 2), Курциус (стр. 75—78), Гарейс (стр. 14), Циммерман (стр. 27 и след. и в особ. прим. 33), Нерсесов (стр. 38 и след.) и Гордон (стр. 19 и след.), который называет его односторонним представителем.

1 Положение это в настоящее время следует признать принятым господствующим мнением. Его держатся в частности Бухка прив. соч. стр. 202—203, 206—208 и мн. др., Зейфферт «Die Lehre v. d. Ratihabition der Bechtsgeschafte», (1868) стр. 59, Вехтер: Würtemh. Privatrecht T. II, стр. 676, Унгер: System T. II, стр, 137, прим. 29, Иеринг прив. место Т. II, стр. 312, Синтенис: «Das gemeine Civilrecht» T. I, стр. 147, Лабанд прив место стр. 186, Шлимани прив. место стр. 4, Бринц, krit. Blatter № 2, стр. 4 и Pand. (1-ое изд.) стр. 1549 и 1619, Виндшейд: Pand. § 73 и 313, Бекинг: Pand. des romischen Privatrechts T.I, 2-ое изд. (1853 г.) стр. 351, Барон: Pand. § 65, стр.140, Мюленбрух: Pand. § 130, Келлер: Pand. в особен­ности стр. 118. Курциус прив. место стр. 70 и 87, Шотт привед. соч. стр. 68 — 76, Гарейс привед. соч. стр. 14 и след. и др. Циммерманн прив. соч. стр. 37 и 41, Карлова прив. соч. стр. 53 и след. и мн. др. При этом разногласие между назван­ными учеными существует только в том отношенин, как обосно­вать действие договора, заключенного представителем, на представляемого, путем ли фикции, что представляемый является лицом действующим, как полагают Бухка, Виндшейд, Унгер, Лабанд, Шлиманн, Вехтер, Бекинг, Гарейс и др., или же без таковой, в силу признанного новейшим пра­вом начала о непосредственном переходе права из договора, заключенного представителем, на представляемого, как думают Бринц, Иеринг, Зейфферт, Курциус, Циммерманн, Карлова и др. Представителями же меньшинства, признающего действующим лицом, контрагентом не представителя, а представляемого, являются: Савиньи: Оbl. Recht T. II, стр. 54—60, отождествляют представителя c римским нунцием, Дернбург в Heidelberger Kritische Zeitschrift Т. I, стр. 19, Руштрат в Archiv f. d. Civil. Praxis T. XXX, стр. 340 и след., Шейрль в Kritischt Ueberschau T. I (1853) стр. 335, а в последнее время в особенности Гелльманн прив. соч. стр. 26 и след. По мнению этих ученых представитель является лишь органом выражения воли действительного контрагента, представляемого. Такого мнения также Канштенн: «Ueber Stellvertretung mit be­sonderer Rücksicht auf das Handelsrecht» в Archiv für das deutsche Handelsrecht, изд. Буша T.XXI, стр. 226. Особого мнения Кунце: «Obligation und Singularsuccession» стр. 289, по которому, кроме главного обязательства между представителем и контрагентом, возникает другое обязательство между представляемым и контрагентом, которое препятствует действительному возникновению первого обязательства. Вангеров: Lehib. d. Pand., изд. 7-ое Т. Ш, стр.293 и след., держась такого же мнения, считает пред­ставляемого, как верителя, цессионаром представителя. Тель: «Das Handelsrecht», T. I, изд. 6-ое (1879 г.) § 70, стр. 232—235, видит в представительстве комбинацию двух договоров, а именно, по его мнению, лицо, заключающее договор с цредставителем, всегда имеет двух контрагентов, причем, чтобы требовать от одного из них, оно должно сослаться на договор, заключенный им с другим. «Представитель», говорить Тель, «заключил дого­вор, но вместо представляемого, и представляемый заключил дого­вор, но чрез посредство представителя». Новейший писатель по настоящему предмету, Миттейс (прив. соч.), кажется, держится мнения, близко подходящего к взгляду Кунце. Так и он принимает существование двух обязательств: одного между пред­ставителем и представляемым, а другого между представителем и его соконтрагентом. Первое обязательство, однако, препятствует возникновение второго, что имеет своим последствием непосредственный переход обязательства, вытекающего из договора, заключенного представителем, на представляемого

1 в Endemann's Handbuch, II, стр. 474 и след. и Archiv f. Civil. Praxis T. LXVI1, стр. 3.

2 Так как в основании этого мнения лежит своеобразный взгляд названного ученого на причину приобретения третьим лицом непосредственного и самостоятельного права из заключенного в его пользу, но без его участия договора, то подробное изложение и рассмотрение его будет предметом одной из следующих глав. Там же мы будем иметь случай разбирать возражения Бера и Карловы против этого мнения. Здесь мы указали лишь в общих чертах сущность оного.

1 см. Буш прив. месю стр. 8 и след,, Гарейс прив. соч. стр. 36, прим. 1, Кнаус прив. соч.стр. 5, Регельсбергер в Endemann's Handbuch II стр. 474.

2 «Die Reflexwirkung odei die Rückwirkung rechtlicher That-sachen auf dritte Personen» вь его Jahrbucher T. X, стр. 245 и слец., cp также: Унгер прив. соч. стр. 17 и след, Гарейсприв. соч стр. 29 и слЬд., Нерсесов лрпв. соч. стр. 44 и след, и др_

1 Art. 56, 59, 96 и 97.

1 см. напр. Саксонское Гражд. Уложение ст. 1222 и след.

1 ср. также его «Deutsches Privatrecht» Т. III, стр. 111.

1 Главнейшая литература: Дельбрюк: «Die Uebernaume fremder Schulden nach gemeinem und preussischem Recht» Berlin (1853). Кунце «Die Obligation und Singularsuccession» (1856 r.) стр. 301 и след., Сальпиус: «Novation und Delegation» (1864) § 56, 57, 67—69 и 80. Виндшейд: «Die Actio» (1865 r.) § 21 и Pand. II, § 338 — 340, Синтенис «Das gemeine Civilrecht» II § 102, прим. 132, Арндс: Pand. § 254, прим. 7, Рудорф в Pand. Пухты (10-e изд.) § 285, Штоббе: Lehrb. des deutschen privatr. T. III, § 181, Безелер: deutsch. Privatrecht (3-е изд.) § 100, Юргенс в Jahrb.f. Dog. Т.VIII (1866 г.) ст. 8, Унгер в прив. соч. стр. 87 и след. Гарейс прив. соч. стр. 289 и др., Буш привед. статья § 18—24, Цаун привед. статья стр. 113 — 131. Бер прив. статьи в Jahrb. f. Dogmatik стр. 170 и след. в Urtheile стр. 87 и след. и в Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII стр. 176—191. Регельсбергер в Endemann's Handbuch II стр. 532-539, в Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII, стр. 24—40 и в Bayersches Hypothekenrecht, стр. 455 и след. и Менцель «Zur Lehre von der Schuldübernahme» Berlin (1884).

1 Против изложенного в тексте господствующего мнения, как известно, восстал Савиньи (Oblig. E. T. II, § 56 и 57, стр. 42 и след.). Основываясь в особенности на 1.53 D de aquir. rerum dominio (41,1): «Еа, quae civiliter acquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, acquirimus, veluti per stipulationem; quod naturaliter acquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentihus nobis possidere acquirimus», он находит, что Юстинианово право, в уклонение от древнейшего римского права, не допускало так назыв. свободного представительства только относительно прав, приобретаемых формальным цивильным порядком, stipulatio, для прав же, приобретаеыых неформальными, натуральными спо­собами, безусловно, признавало допустимость представительства. Мнение Савиньи, опровергнутое в особенности Руштратом: «Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung» (1854), Шейрлом в Krit. Ueberschau I, 14b и в Jahrbücher f. d. Dogmatik T. II, ст. l, Виндшейдом (Pand. I, § 73 в особ. прим. 14 и 16) и в нашей литературе Казанцевым: «Свободное представитель­ство в римском праве» (1884) и другими, все-таки нашло себе сторонников и в новейшее время, как Гелльманна: «Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften» (1882).

2 Весьма спорными являются также исключения, по взгляду представителей господствующего мнения допущенных римским правом из этого положения. Главнейшим исключением при­знается возможность приобретения чрез представителя владения, следовательно, и права собственности, см. Виндшейд (Pand. I, § 73, прим. 11 и 155) и приведенную у него литературу, и появившиеся в последнее время соч. и статьи Шлоссманна: «Der Besitzerwerb durch Dritte nach römischem und heutigem Recht. Ein Beitrag zur Lehre von der Stellv.», «Zur Lehre vom Besitzerwerb durch Dritte» в журнале Грюнгута T. IX (1882) ст. V, стр. 329— 344, где Шлоссманн защищает свое мнение против возражений Цолля (там же. Том VIII, стр. 429 и след.). Весьма интересны и след. статьи того же автора, помещенные в том же журнаие: «Zu dem Satze: per liberam personam nobis adquiri non potest» T. X, стр. 583—597, «Das Darlehn auf fremden Namen», T. XI, стр. 505—552 и «Die condictio bei Zahlung für einen Drit­ten», T. XI, стр. 553 — 566.

3 см. также § 19 Inst, de inutilibus stipul. (3,19): «Alteri sti­pulari... nemo potest; inventae sunt hujusmodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quod sua interest, ceterum, ut alii detur, nihil interest stipulatoris».

1 Недействительность эта имела своим последствием, как видно из прив. на след. странице 1. 26 С. (V, 12), невозникновение из подобного договора иска ни для контрагентов, ни для третьего лица. Мало того, договор этот даже не создавал exceptio см. 1. 21, § 2 D de pactis (2,14). «...Ceterum si paciscar, ne a Titio pctas, deinde actionem adversus me nomme ejus instituas, nou est danda pacti coventi exceptio; nam quod ipsiinutile est, neс defensori competit...» а также 1.17, § 4там же и др. С другой же стороны форма, в которой источники по большинству выражаются, говоря о недействительности таких договоров, по справедливому замечанию Кнауса (прив. соч. стр. 8), доказывает, что недеиствительность их не доходила до ничтожности. Тогда как некоторые места говорят «nulla est stipulatio» (1. 12, § 4 D, de reb. cred. 12,1) или «nihil agere» (прав. § 4 Inst. 3,19) или «inanem actum efficere»; другие напротив называют договор этот «inutiliter» совершенным (1. 45 D. de sol. matr. 24,3, 1.110 pr. 1. 126, § 2 D. de V.O. 45,1 и др.) или говорят, что он «non» или «nihil proderit» (1. 17, §4, 1.23 D. de pact. 2,14) «non valuisse» (1. 3, С. de inut. stip. VIII, 39) «non posse» (прив. 1. 73, § 4 D. de R. J. 50, 17, § 19 Inst, 3,19 прив. 1. 38, § 17 D. 45,1 и др.) или даже выражаются следующим образом: «Obligationen non» (1.11, § 6 D. de pign. act. 13,7, 1.126, § 2, D. 45,1, 1. l C. per quas pers. acquir. IV, 27) «aсtionem non» (1. 7 C. de pact. conv. V, 14, 1. 8 C. ad. exbib. Ш, 4,2, 1. 19, 1.26 C. de jure dot. V, 12) «nihil» (1. 6 C. de inut. stip. VIII, 39) «quaeri» или «actiones excipere non posse» (1. 2, С. de hered. IV, 39) и т.д. Мнение Кнауса подкрепляется и тем, что при ничтожности таких договоров нельзя было бы объяснить себе действительносгь их в силу одного того обстоятельства, что промиссар сам заинтересован в их исполнении.

2 см. также 1. 4, § 6 D. de pign. act. (13,7) 1. 126, § 2 D. de V. 0. (45,1) 1. l C. per. quas pers. (IV, 27) 1. 6 C. si quis alt. (IV, 50) 1. 19 C. de jure dot (V, 12) и мя. др.

3 см также § 20, 21 и 23 той же 1.

1 см. в особ. Мюленбрух: «Cession» (3-е изд.) стр. 93.

2 Главнейшими представителями ее являются: Савиньи: Obl. R. II, стр. 80, Вехтер: Wurt. Private, стр. 683, Бринц: Pand. стр. 1630, Синтенис: gemein. Civilr. II, § 102, § 4, Вангеров: Pand. II, § 608, 1,1. Бухка прив. соч. стр. 4, Безелер: Erbverträge, II, стр.71, Унгер прив. соч. стр. 16 и 17, Гарейс прив. соч. стр. 53, № Ia и мн. др.

3 см. также статью его в Heidelberger Kut. Zeitschrift cip. 533—540.

4 Гейер прив. статьи стр. 10, Унгер прив. соч. стр. 17, Кнаус прив. место стр. 24, Циммерманн прив. соч. стр. 59 и др.

1 об этом см. в особ. Унгер прив. соч. стр. 17 и след. и приведенные у него места из источников.

2 «etiam per interpositam personam donatio consummari potest».

3 «Ut heredibus substitui potest, ita etiam legatariis, videaraas, an id fieri possit, et quum mortis causa donabitur, ut id promittat ille alten, si ipse capere non poterit; quod magis est, quia in poste-rioris quoque personam donatio confertur».

1 Савиньи: System T. IV, стр.284—286, Бухка прив. соч. стр. 114, Виндшейд: Pand. II, § 316, прим. 3 и die Lehre von der Voraussetzung стр. 174, Унгер прив. соч. стр. 33 и след., Гарейс прив. соч. стр. 53, № 2а, Циммерманн прив. соч. стр. 62 и 63, Кнаус прив. соч. стр. 30 и 31, Шмидт: «Grundlehren v. d. Cession» I, стр. 449—453.

2 см. напр. Эркслебен «Die condictio sine causa» II, стр. 300—310.

3 см. напр. Мейерфельд «Lehre v. d. Schenkungen» I, стр. 422 и след.

4 См. главным образом, Унгер и Циммерманн в приведенных в прим. 1, стр. 51, Кнаус прив. соч. стр. 25 и Виндшейд «Die Actio» стр. 129.

5 такого взгляда держатся, между прочим, Мейерфельд, Шмидт, Эркслебен и Бухка в прив. в прим. 14, 15 и 16 местах, далее Мюленбрух: Cession стр. 97 и след., Цаун прив. соч. стр. 52 и след., Штриппельманн прив. соч. стр. 12, 13, 27 и 28 и др.

6 см. 1. 21 D. de praescr. verbis (19,5): «quoties deficit actio vel exceptio, utihs actio vel exceptio est» ср. также 1. 38, § 21 D. de V. O. (45,1) и др.

1 так как залогодержатель продает вещь не в качестве уполномоченная залогодателя, а в силу своего собственного права, см. Винцшейд, Pand. >, § 237, прим. 17, Вангеров Pand. I § 365 прим. Арндтс Pand. § 375, Дернбург: «Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heut, römischen Rechts T. II (1864) стр. 108 —113, Синтенис: «Handbuch des gemeinen Pfandrechts» (1836) стр. 447 и сде., Бахофен: «Das römische Pfandrecht) (1847) стр. 196 и след., Шмидт: Cession I, стр. 270 и след., Унгер прив. соч. стр. 28 и др.

2 см. напр. Мюленбрух Cession (3-е изд.) стр. 96 и 9-7-прпм. 198, Бухка прив. соч. стр. 113, Шмидт Cessio I, стр. 460 и др. см. 1. 4,7 и 9 С. de distr. pign. (VIII, 28).

3 Виндшейд Pand. II, § 316, прим. 8, Унгер прив. соч. стр. 27—31, Гарейс прив. соч. стр. 53, Циммерманн прив. соч. стр. 62, Кнаус прив. соч. стр. 29, Карлова прив. соч. стр. 70 и др.

1 см. l. 4,7 и 9 C. de distr. pign. (VIII, 28).

2 см. напр. 1.29, § 2 D. de pact. dotal (23,4): «mulier de dote, quam dedit, pacta est, ut si in matrimonio decessisset, fratriejusred-deretur, isque in eum casum stipulates est...,» ср. также 1. 19 С. de jur. dot (V, 12) 1. 4 С. de pact. conv. (V, 14) и др.

3 см. пр. на стр. 46 1. 26 С. de jur. dot (V, 12) а также 1.19 С. cod. 1. 4 С. de pact, convent. (V, 14) 1. 26, § 4 D. de pact. dot. (23,4) и др.

4 ср. также 1 45 D. sol. matr. (24,3), в которой юрист Павел такой же случай решает следующим образом: «sed dicendum est, Sejae posse dotem solvi, quamvis actio ei directo non competat, ac si sibi, aut illi dari avus stipulatus esset; sed permittendum est, nepti ex liac avita conventione, ne commodo dotis defraudetur, utilem actionem habere; favore enim nuptiarum et maxime propter affectionem personarum ad hoc decurrendum est». Принимая, однако, во внимание с одной стороны, что такое решение Павла противоречило бы неоднократным решениям современных ему юристов, из которых некоторые приведены в предыдущих примечаниях, и что affectio personarum во время классической юриспруденции все-таки не препятствовала признанию ничтожным уговора дочери о возврашении приданого матери, а с другой сто­роны во всяком сдучае странное и необычное выражение sed dicendum... sed peimittendum, нельзя не видеть в данном тексте интерполяции, как и признано большинством писателей, как напр. Глюком Commentar XXVII, стр. 191, Виндшейдом, Pand. II § 310, прнм. 6, Бекманном: Das römische Dotalrecht (1867) II, стр. 159, прим. 1, Чиларжем: Das römische Dotalrecht стр. 441 и след., Карловою прив. соч. и мн. др. Но видеть интерполяцию, и в 1. 7 С. (V, 14), как полагает Шмидт (Cession I, стр. 463), нет никакого основания.

5 см. Виндшейд Pand. II, § 316, прим. 6, Унгер прив. соч. стр. 30—40, Гарейс прив. соч. cтp. 53 № 2b, Циммерманн прив. соч. стр. 63 и 64, Карлова прив. соч. стр. 70, 71 и др.

1 такого упрека, по-видимому, по крайней мере, заслуживают Виндшейд и Гарейс.

2 см. напр. Gajus Inst. Comm. III, § 100, 1. 7, 1.17, § 4 и 1.21, § 2 D. de pact. dot. (23,4) 1. 130 D. de V.O. (45,1) 1.26 C.de jur. dot. (V, 12) 1. 6 0. de inut. stip. (VIII, 39).

3 1. 13 C.de coutr.stip. (VIII, 38) 1.38, § 10, 12 и 14 и 1.137, § 6 D. de V.O. (45,1) 1.33 D. de pact. (2,14) 1. 5 pr. D. quib. mod. usufr. (7,4) 1. 10 D. de pact. dot. (23,4).

4 1. 11 С. de contr. stip. (VIII, 38) ср. § 13 Inst. de inut. stip (3,19).

5 Савиньи: Obl. R. II, стр. 52, Шейрль «Beiträge» I, № 3, стр. 103 и след., который видит в копституции 531 г. одно лишь повторение конституции 528 г., с чем однако, в виду различия между обещаниями heredi dari и post mortem meam dari, дельзя согласиться, Дернбург в Hoidelb. krit. Zeitschrift T. I, стр. 3 — 5, Виндшейд Pand. II, § 316, прим. 9 и 10, Унгер прив. соч. стр. 40-45, Гарейс прив. соч. стр. 546, Кнаус прив. соч. стр.27, Бухка: Stellvertretung § 8, Ремер: «Ueber den römischen Rechtssatz: obligatio etc.» (1855) стр. 7 и след. и стр. 27 и след. и др.

1 Виндшейд: Pand. II, § 376, прим, 7, Иеринг: Jahrb. f. Dog.II, стр. 116—120, Дернбург: Pfandrecht I, стр. 155—157, Савиньи: System IV, § 175, прим. о и Obl. R. II, § 57, прим. n.; Мюленбрух: Cession стр. 98, № 5, Шмидт: Cession I, стр. 439—445, Гарейс стр. 53, № 2 С., Кнаус стр. 29 и след., Карлова стр, 70.

1 ср. также 1. 10, § 2 и 1. l D. de pact. (2,14).

1 см. в особ. Benvenutus Straccha Tractatus de adjecto p. 4, qu. 7 а также Bartolus, Baldus, Paulus Castrensis, Accursius, Odofredus, Cinus, Jason и др ad 1. l D. de pact.

2 в особ. Cujacius Comm. in Dig. ad. 1. 38 de V.O. и Donellus: Comment, de jure civili T. VII, lib. XII, cap. XVI, § 60

3 Carpzov: Jurisprudentia forensis II const. 29. def.20, № 18 и 19, Wissenbach: Exercitationes ad Pand. I, desp. IX n. 18, Mevius: Decisiones, VIII dec. 439, Leyser: Meditationes, 519,5 и др.

4 Simon van Leeuwen: Censura forensis Н. IV, cap. XVI, n. 8, Groenewegen: «Tractatus de leg. abrogatis», Anton Faber: «Codex Defimtionum» lib. IV, tit. 34, Wernher: Observationes T. I, pars I, obs. 182 и Stryck: «Usus mod. Pand.» lib. II, tit. 14, § 38.

5 Schilter: «Praxis Juris Romani in foro Germanico», T. I, exercit. VIII ad lib. II, Tit. 14, § 27 и 29, Friedrich Esaias Pufendorf: «Observ. juris univ.» T. II, § X—XII, XX и др.

1 Becmann: «Consilia и Decisiones» pars I, resp. V, p. 89, Christian y. Wolf: «Instit. jur naturae» § 433 и след.

2 Samuel Pufendorf: De jure naturae et gentium» lib. Ш, cap. 9, § 5 и др.

1 главнейшая литература, монографии: Staudinger: «die R-Lehre v.d. Lebensverbicherungen»(1858), Laband: «Die juristische Natur der Lebens- und Rentenversicherung», (1879), Geyer: «Die Lebensver­sicherung in Deutschland» (1878), Hoffmann: «Der Lebensversiche-rungsvertrag» etc. (1873), Mornard: «du contrat d'assurauce sur la vie» (1883), Paulmier: «Etudes sur les assurances sur la vie» (1883), Couteau: «Traite des assur. sur la vie» (1881), Meuron «Du con­trat d'assurance sur la vie» (1877), Adan: «Etude sur la nature du contrat d'assurance sur la vie» (1876) и «l'epargne et l'assurance sur la vie» (1877), Vibert: «le contrat d'assurance sur la vie» (1877), Montluc: «Des Assurances sur la vie»(1870); статьи Heinrichs'a, журнал Гольдшмидта T. XX, стр. 339 и след., Predohl'a там же Т. ХХШ,стр. 179 ислед. König'a в Endemann's Handbuch T. Ill, § 413—425, стр. 776—831 и прив. соч. Гарейса (§ 69), Унгера (стр. 83 и след.), Гербера (System § 192), Пфейфера (die recht­lichen Verhältnisse der Wittwenkassen) и ын. др.

1 см в особенности Runde: «Die R-Lehre von der Leibzucht oder dem Altentheil» (1805), Honel «Die Lehre von dem Auszug odei der Leibucht» (1834), Puchta: «Die rechtliche Natur der baueihchen Gutsabtretungen», a также прив статьи и соч. Штриппельманна стр. 26 и 27, Буша стр 52 и след. Безелера (System § 188), Гербера § 254, Виндшейда Pand. II, § 316, прим. 15, Унгера стр. 82, Гарейса § 70 и др.

2 см. Регельбергер в Endemann's Handbuch II, стр. 475 и след. и Шотт там же Т. III, § 336 и след., а также Тель Handelsrecht Т. III (1880) и др. Другого мнения Гольдшмидт Handelsrecht Т. I, § 75, прим. 41, который отказывает договору о перевозке в характере договора в пользу третьего лица на том основании, что тогда следовало бы признать, что отправитель не получает никакого права по этому договору. Ниже мы увидим, что одно это возражение не может лишить данный договор харак­тера договора в пользу третьего лица

1 прив. статьи в Jahr. стр. 144. и след, в Urthieile стр. 85 и след, и в Archiv T. LXVII, стр. 160 и 168 и след.

1 Сюда относятся: Гартманн: «Ueber den rechtlichen Begriff des Geldes» (1808) стр. 49 и «Die Obligation» стр. 54 и 55, Нейнер: «Weson und Arten der Privatrechtsverhältnisse» (1866) стр. 64 и след., Арндтс: Pand. § 202, прим. З, Дернбург: Lehr­buch. II, § 21, прим. 3, Бринц: Lehrb. II (2-ое изд.) § 239 в особ. прим. 13, Моммзен: «Zur Lehre von dem Interesse» в «Beiträge zum Obligationenrecht» T. II (1855), Конфельд: «Die Lehre v. Interesse» и др.

2 напр. Иеринг в Jahrbücher T. ХѴIII, стр. 34—115 и «Kampf urn's Eecht» стр. 92, Унгер прив. соч. стр. 58 прим. 72 и в «Kritik des revid. Entwurfs eines bürg. Gesetzbuch, f. d. König­reich Sachsen», (1861) стр. 51 и 52, Цибарт: «Realexecution und Obligation» (1866) стр. 29 и 171 и след., Тон: «Rechtsschutz und subjectives Recht» стр. 189 и 203, Брунс в Holzendorfs Encyclopaedie I, стр. 464 и след., Рудорф: к Vorles. Пухты, § 220, Гарейс: прив. соч. стр. 91, Циммерманн прив. соч. стр. 58—61, Кнаус прив. соч. стр. 15 — 23 и мн. др.

1 1) см. также Пухту Vorles. § 220.

1 1) О cessio legis, как известно, говорится, когда кредитор обя-зан переуступить свое право другому лицу и цессия, в виду этого, совершается немедленно в силу закона и без особого акта со стороны кредитора, см. объ этом, главньгаъ образом, Пухта. Kleinere Schriften, стр. 461—463, Pand. § 281 и Vorlesungen II, стр. 131 и след., Савиньи. ОЫ. R. I, стр. 243 и след. и в осо­бенности Виндшейд Pand. II, § 330, прим 12, где и приведена литература по этому предмету.

1 libro IV Responsorum «Publia Maevia, quum proficisceretur ad mantum suum, arcam clausam cum veste et instruments commendavit Cajae Sejae et dixit ei: quum salva sanave venero, restitues mini, certe si ahquid mihi humanum contigent, filio meo, quern ex alio marito suscepi. Defuncta ea intestata desidero, res commendatae, cui restitui debeant, filio, an marito? Paulus respondit marito».

2 в Urtheile стр. 45 и след. и в особ. в Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII.

1 в отличие от фикции практической, имеющей силу предписания закона и целью создать юридическое последствие см. Ун­гер прив. соч. стр. 9, прим. 12.

1 1) Пфафф в журнале Грюнгута, Т. I, стр. 212 — 220, Штоббе в журнаkt Гольдшмидта Т.ХIХ, стр. 300—305, Беренд в Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung Т. VII, стр. 306—318, Циммерманн привю соч. стр. 74—77, Нерсесов прив. соч. стр. 62 л 63.

1 Бер: «Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund» (2-е изд. 1867 г.) § 3, Иеринг: «Geist des römischen Rechts» III, Pand. I § 55, Шлоссманн: «Zur Lehre von der causa der obligatorischen Verträge», (1868), стр. 28-61, Фиттинг в Archiv f. Civ. Praxis T. III (1869), стр. 389—399, Гофманн: «Die Lehre vom titulus und modus aquirendi», (1873 г.), стр. 80 и след., Буль: «Beiträge zur Lehre vom Anerkennungsvertrage», (1875), стр. 1-4, Виндшейд: Pand. II, § 318 и др.

2 Тель: «Das Handelsrecht» (6-е изд. 1879 г.) § 325 — 332, Эндеманн: «Handbuch des Handels- See- u. Wechselrechts», II, § 257, (Регельбергер), О. Вехтер: «Encyclopaedie des Wechselrechts» (1881) стр. 83 и след. Трейчке: «Encyclopaedie» Т. 1, стр. 123-134 и Т. II, стр. 767-775 и др.

1 самыми употребительными из таких формул были «be­kannt sei allen Christen, allen Angehörigen des Reichs, des Landes, der Stadt» etc.

1 Упомянутое в тексте объяснение заключается в следующем. В древнегерманском праве существовал особый институт зальманнов (Salmannen). По мнению Гарейса они были своего рода посредниками при отчуждении и передаче недвижимостей, т. е. они не только передавали предложение об уступке имения лицу, которому имение это предназначалось, действуя при этом в качестве представителя его или посланника, а сами при­нимали предложение, а потом уже, согласно истинному смыслу его, передавали имение дестинатарию. О несоответствии этого мнения Гарейса истине см. Штоббе в журнале Гольдшмидта Т. XIX, стр. 304 и в особенности в Zeitschrift f. Eechtsgeschichte, изд. Рудорфа, Брунса и др. Т. ѴШ (1872) стр. 405 и след. Последний ученый впервые исследовал названный институт древнегерманского права, и на результаты этого исследования, изложенные во второй из приведенных статей, ссылается Гарейс, неверно однако применяя их к договорам в пользу третьих лиц.

1 Впрочем, нельзя не признать термина Collectivofferte весь­ма неудачным, так как он наводит на мысль, будто бы предложение третьему лицу исходит от обоих контрагентов.

1 как полагает Виндшейд в прежних изданиях своих Pand. II, § 316, прим. 20, см., впрочем, по этому предмету самого Бера в Jahrb. f. Dogmatik T. XI, стр. 394 и 397.

1 Литература: Комментарии: Цейлера (1813 г.) Т. III, стр. 51 и след., Штубенрауха (2-е изд.) Т. II, стр. 38 и след., Кирхштеттера (1-ое изд.) стр.405 и след. и Ниппеля (Erläuterungen d. all. burg Gesetzgeb. 1830—38) T. V, стр. 81 и след. и систематические руководства: Винивартера «Das oster. burg. Eecht» T. IV, стр. 227 и Унгера. «System des osterr. allg. Pnvatrechts», (1856 — 1859 г.), Т. I стр. 491, № 5, T. II, стр. 226 и 227; см. наконец также Гарейс прив. соч. стр. 179, Буш прив. ст. стр. 5, Унгер прив. соч. стр. 97 и след. и Пфафф прив. ст. в журнале Грюнгута Т, I, стр. 218 и след.

2 см. напр. стр. 1017 и 1019 и др. Гражд. Уложения.

3 Литература: Комментарий изд. Зигманном, Зибенгаром и Пешманном (2-е изд. 1869 г.) Т. II, стр. 125—127, Зибенгар: «Lehrbuch des Sächsischen Privatrechts» (1872 r.) § 310, стр. 517—519, Синтенис: «Anleitung zum Studium des B.G.B. f. Sachsen», (1864 г.) стр. 239 и след., Унгер выше прив. Kritik eines Entwurfes etc. стр. 42 и след. и прив. соч. стр. 100 и след., Гарейс прив. соч. стр. 179.

1 Литература: Борнеманн: «Systemat. Darstellung des preuss. Civilrechts» (1842) T. II, стр. 231 и след., Кох: «Соmmentar zum all. Landrecht etc. 3-е изд.» (1856г.) T. I, стр. 223— 226, прим. 68 и 69, «Lehrbuch des preuss. Privatrechts» (1857 г.) T. II, стр. 211 и след. и «Recht der Forderungen» T. II, § 145, стр. 550, Грухот: в журнале «Beiträge zur Erläuterung des preuss. Rechts» T. I (1857 г) стр. 333 и след., Гейдеманн «Einleitung in das System des preuss. Civilrechts» 2-е изд. Т. II (1868 г.) стр. 202—205, Ферстер: «Theorie und Praxis d. heut. gemeinen preuss. Privatrechts» 3-е изд. (1873 r.) T. I, § 75, стр. 415—427, Дернбург: «Lehrbuch des preuss. Privatrechts», см. также прив. сочинения Унгера (стр. 94 и след.), Гарейса (§ 41, стр. 165—170), Бepa (Urtheile cтp. 81) и Зигеля (стр. 150 и след.).

1 см: прив. соч. Буша стр. 71—139 и Гарейса стр. 184 — 203 и Виндшейд Pand. II, § 316, прим. 13.

2 см. прив. у Бера: Urtheile стр. 70, решение от 25 Нояб. 1879 г.

1 Литература: Hardouin: «De l'effet des conventions et des jugements a l'egard de tiers», Besnard: «Essai sur les stipulations pour autrui», Merlin: «Questions de droit» V-e Stipulation pour autrui, Masse «Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil», 3-е изд. T. III, п. 1711 —1745, p. 292—301. Delvincourt: «Coursde Code civil» Т. III, Zachariae v. Liegen­thal: «Hand. d. Franz. Civilr.» T. II, § 346, стр. 352 —355 см. также прив. соч. Унгера стр. 95 и след. и Гарейса § 42, стр. 176 и след.

2 1) см. напр. Массэ прив. соч. п. 1721: «il n'est meme pas necessaire pour qu'une stipulation pour autrui soit valable dans le sens de l’art. 1121, qu'elle se trouve jointe a une autre stipulation, faite par le stipulant pour lui-meme; il suffit, qu'elle se rattache a une affaire, liее entre le stipulant le promettant».

1 Литература: Д. И. Мейер: «Русское Гражданское Право», изд. 5-ое, стр. 398—400; К. Победоносцев: «Курс Русского Гражданского Права» Т. III, гл. X, стр. 265—270, Нерсесов прив. соч. стр. 51 — 57, и статьи Оршанского: «Кассационная практика по вопросам гражданского права», в журнале Гражд. и Уголов. Права за 1875 г. в. V. отд. VI, стр. 221—224 и Муллова: «Кассационная практика по вопросам гражданского права», за 1877 г. к. V. отд. V, стр. 124 и след.

2 здесь в официальном русском переводе пропущено слово «einseitig» односторонне.

1 см. решения Гражд. Касс. Д-та от 1869, 1873, 1877,1878, 1880 и 1882 г. г. за №№ 181, 1623, 372, 257, 174 и 4 и решение б. 7 Д-та С-та (2 Сборник (Ратькова - Рожнова) решений Общ. Собрания 1-х, 3-х Д-тов и Д-та Герольдии Пр. С-та Т. V, № 1182).

2 ст. 569. «всякий договор и всякое обязательство, правильно составленные, налагают на договаривающихся обязанность их исполнить» и ст. 1528 «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц...».

1 решение Гр. Касс. Д-та от 18 января 1878 г. за № 262.

1 Решение Гражд, Касс. Д-та от 1869 г за № 181, см. также статью Думашевского в Суд. Вестнике за 1867 г. № 207 и 229.

2 Решение Гражд. Касс. Д-та от 5 Декабря 1873 г. за № 1623.

1 Не излишне заметить, что он и давал в Сенат заключение по настоящему делу.

2 Решение Гражд. Касс. Д-та от 5 октября до 21 декабря 1877, за № 372.