!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

связанные с попытками привести явно несправедливые неценовые условия в исполнение). Тем не менее игнорировать отмеченную тенденцию ни в коем случае не стоит.

Нам могут возразить, что в итоге этого перетекания давления на потребителя из цены в неценовые, периферийные договорные условия потребитель ничего не проигрывает. Ведь то, что он теряет в части периферийных условий, он отыгрывает за счет более выгодной цены. Если предприниматель выгадал лишнюю 1 тыс. руб. на максимально удобных для себя периферийных условиях, то он может снизить цену на указанную 1 тыс. руб., чтобы получить прирост продаж за счет привлечения новых клиентов, соблазненных выгодной ценой. В условиях конкуренции цены стремятся к предельным издержкам, и поэтому увеличение рентабельности сделки за счет периферийных условий неминуемо окажется временным, так как конкурентная борьба будет толкать цены вниз. Но дело в том, что в цену коммерсант переносит субъективную ценность того выигрыша, который он получает в зоне периферийных условий. Нет никаких гарантий, что потребитель ценит соответствующее периферийное право именно так, как ценит его коммерсант. Например, для коммерсанта годовая гарантия качества обходится в 100 руб., и ее отмена позволяет ему продавать товар на 100 руб. дешевле. Но из этого не следует, что потребитель ценит эту же гарантию в 100 руб. Возможно, для него она намного более ценна. Соответственно, даже получение возможности купить товар на 100 руб. дешевле не гарантирует, что в итоге потребитель даже после снижения цены в результате ужесточения периферийных условий не окажется в проигрыше.

Из-за описанной проблемы увеличиваются риски того, что в конечном счете заключаемый договор не будет влечь Парето-улучшение. Предприниматели получают определенный карт-бланш навязывать потребителям невзаимовыгодные сделки за счет ухудшения положения потребителя путем эксплуатации его ограниченной рациональности, при этом не сталкиваясь с потерей клиентов.

Отдельные западные авторы считают, что наличия некоторого небольшого количества компетентных и дотошных потребителей достаточно для того, чтобы заставить компании конкурировать по всем договорным условиям и перестать эксплуатировать сбои в рациональности большинства потребителей1. Но, думается, здесь не в полной мере учитывается то, что для того, чтобы поведение отдельных «рациональных потребителей» создавало такие позитивные экстерналии в отношении

1  Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Harvard University Press, 1997. P. 119–120.

массы «потребителей иррациональных» и заставляло компании всерьез конкурировать по периферийным условиям договоров, должна возникнуть некая критическая масса таких рациональных потребителей. Их должно быть как минимум столько, чтобы выгода компаний от начала конкуренции по периферийным условиям и притока новых клиентов перевесила те выгоды, которые они извлекают из возможности эксплуатировать иррациональность большинства потребителей.

Взарубежной литературе встречается мнение, что для дисциплинирования продавцов «дотошных» потребителей должно быть не менее 1/31. Мы не имеем достаточных оснований соглашаться или не соглашаться с этой цифрой, но очевидно, что подавляющее большинство потребителей к категории «дотошных» либо не относится в принципе, либо имеет знания, время и интерес детально изучать вопрос только применительно к крайне ограниченному кругу договоров (например, так себя ведут многие автолюбители при покупке автомобиля). Этого, как нам кажется, на большинстве рынков не вполне достаточно, чтобы стимулировать коммерсантов активно и полноценно конкурировать по неценовым периферийным условиям. Аналогичные соображения высказываются и рядом зарубежных авторов2.

Соответственно, в силу того, что, видимо, нет оснований ожидать формирования такой критической массы «рациональных потребителей», которые смогут своими глубокими познаниями в экономике адекватно оценивать соотношение цены и сопутствующих условий и сопоставлять их с условиями конкурентов и тем самым заставить поставщиков конкурировать между собой не только в отношении цены, но и в отношении периферийных условий договора, компаниям нет смысла в части таких условий пытаться угодить потребителю.

Врезультате, даже если отдельный потребитель окажется необычайно расчетливым и осознает всю опасность или риски, которые таит данное условие, и попытается обратиться к конкурентам, то он скорее всего найдет у них такие же или еще более жесткие условия.

Как отвечают на эту проблему зарубежные правопорядки? Они дифференцируют степень государственного патернализма применительно к содержанию договорных условий. Законодательство и суды развитых стран действительно несколько более свободно вводят некоторые хорошо продуманные ограничения свободы договора в отношении сопутствующих (периферийных) условий контракта, чем то имеет место в отношении условий, характеризующих предмет договора

1  Подробнее см.: Haupt S. An Economic Analysis of Consumer Protection in Contract Law // German Law Journal. 2003. Vol. 11. P. 1153.

2  Goldberg V.P. Institutional Change and the Quasi-Invisible Hand // Journal of Law & Economics. 1974. Vol. 17. P. 485.

иего цену1. Так, например, многие европейские законодательные акты, посвященные контролю справедливости договорных условий, специально оговаривают, что этот контроль неприменим в отношении условий о предмете договора и цене2. Судебный контроль справедливости касается в основном тех условий, реализация которых не предопределена или отодвинута в отдаленное будущее. Безусловно, случаи, когда закон или суды ограничивают право сторон по своему усмотрению определять количество товара или его стоимость (например, ограничения в отношении ростовщических процентов в некоторых странах), встречаются, но относительно куда более редко. В то же время ограничения свободы договора применительно к условиям о последствиях нарушения договора, об одностороннем изменении цены и иным сопутствующим условиям договора встречаются куда чаще как в виде императивных запретов, так и в практике ex post коррекции условий договора судами3.

Причина такой дифференциации патернализма вполне очевидна. Чем меньше оснований доверять рациональности самого контрагента, тем сильнее у государства готовность вмешаться и восстановить справедливость, и наоборот.

Так, например, нет особых сомнений в рациональности потребительского выбора в пользу получения кредита под пусть и высокий, но фиксированный процент. Уплата такого процента – это то, что даже потребитель может оценить при расчете издержек и выгод от сделки. Соответственно, если он согласился на такой кредит, значит, кредит под такой процент для него имеет характер улучшения по Парето,

игосударство по общему правилу должно быть крайне сдержанным. Но в случае с условием о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки мы имеем положение, последствия реализации

1  Краткий обзор литературы по вопросу легитимации умеренных патерналистских ограничений свободы договора в целях защиты гражданина от собственных просчетов при принятии на себя договорных обязательств см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Т. 1. С. 333–339.

2  Там же. Т. 2. С. 283–300.

3  Это различие особенно заметно на уровне судебной практики. Ценовые ограничения, как правило, вводятся законодателем. В качестве исключений можно вспомнить разве что административно-судебный ex post контроль монопольных цен или отдельные случаи вопиющей кабальности. Применение судебного ex post контроля к сопутствующим условиям является куда более типичным. Суды, видимо, подспудно осознают ограниченность своих возможностей по определению более справедливых цен взамен согласованных и интуитивно несколько в большей степени доверяют рациональному выбору самих контрагентов применительно к таким условиям. Так, например, как отмечается в литературе, большинство наиболее громких дел о судебном контроле справедливости договорных условий в Англии касалось именно неценовых условий. См.: Wertheimer A. Exploitation. Princeton University Press, 1999. P. 53.

которого потребитель не может оценить в полной мере. Потребитель принимал решение о привлечении кредита и рассчитывал свою платежеспособность исходя из заявленной в договоре изначальной ставки процента. Реализация банком права на одностороннее изменение процентной ставки может разрушить все планы потребителя и поставить его в крайне затруднительное положение. Любой совершенно рациональный потребитель был бы крайне осторожен в заключении таких договоров. Но реальный, ограниченно рациональный потребитель сплошь и рядом такие сделки заключает, либо не читая эти сопутствующие условия, либо рассчитывая на то, что повышения процентной ставки в его случае не произойдет1.

Из этого отнюдь не следует призыв попирать свободу договора по поводу и без повода в отношении периферийных условий договора. Презумптивная логика данного принципа работает в полной мере

издесь. Ведь для вмешательства государства в эти вопросы чиновники

исудьи должны быть уверены, что они лучше, чем сам рынок, могут понять истинные интересы потребителя, и способны просчитать все возможные последствия введения такого ограничения свободы договора. Описанные в первой части книги познавательные, информационные ограничения в работе бюрократии не позволяют сколько-нибудь серьезно доверять ее корректирующей свободный рынок деятельности. Но действительно, «гравитационная сила» принципа свободы договора становится несколько слабее, когда речь идет о периферийных условиях договора, и в особо вопиющих случаях правовая система может пытаться вмешаться в такие условия сделок.

Всвязи с этим мы считаем оправданными масштабы императивного регулирования потребительских договоров на уровне Закона о защите прав потребителей, а также предоставление судам полномочий по ex post блокированию формально законных, но явно несправедливых условий потребительского договора (ст. 16 Закона о защите прав потребителей, ст. 428 ГК РФ). Если такие ограничения свободы потребительского договора касаются периферийных договорных условий и не начинают ставить под сомнение транспарентно и понятно изложенные центральные условия данных договоров, такой подход правовой системы к решению описанной проблемы вполне разумен. В пользу

1  В связи с этим законодательный запрет на включение в договоры потребительского кредита условия о праве банка на одностороннее увеличение процента представляется в целом оправданным с политико-правовой точки зрения (см. ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности (в ред. Федерального закона от 15 февраля 2010 г. № 11-ФЗ)). Эта мера ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, в отношении которых повышенный патернализм более оправдан, и сохраняет полную свободу привлекать такие рискованные кредиты в отношении коммерческих заемщиков.

активного ограничения свободы потребительского договора высказывается большое число западных ученых. В последние годы вышел целый ряд глубоких научных исследований, приводящих серьезные политико-правовые основания для ограничительного применения принципа свободы договора в области потребительских отношений1.

Это право государства вмешиваться в содержание потребительских договоров в части периферийных условий и блокировать явные злоупотребления имеет важное экономическое значение. Как представляется, потребители имеют полное право не быть специалистами в области права и финансов и не читать периферийные условия заключаемых сделок, за исключением самых принципиальных из них. Этот тезис имеет сугубо экономическое объяснение. Если бы право отказывалось защищать потребителя от навязывания ему любых сколь угодно несправедливых периферийных условий, это вынуждало бы нас вчитываться в условия, которые нам выставляют кинотеатры, рестораны, метрополитен, поставщики программного обеспечения и т.п., а также тратить колоссальное время и силы на изучение этих условий, усвоение их смысла, консультации с экспертами для адекватного их понимания. В итоге с учетом того, что любой потребитель совершает такие сделки по многу раз ежедневно, оборот бы просто встал из-за запредельного возрастания трансакционных издержек.

Соответственно, реакцией правовой системы на эту экономическую проблему является введение правил, которые достаточно жестко пресекают попытки компаний злоупотреблять своей переговорной силой и навязывать потребителям любые необычные и несправедливые условия. Эти правила проявляются в форме как ex ante императивных норм, так и признания за судами права блокировать ex post любые несправедливые договорные условия.

Появление потребительского права дает потребителю определенную гарантию того, что в случае если он согласится совершить сделку на основе удовлетворения в ее центральных условиях, то в части периферийных условий право не позволит компании воспользоваться незнанием или непониманием потребителя и навязать ему в части таких условий что-то абсолютно неприемлемое или непредвиденное. По сути в такой парадигме потребитель дает прямое согласие только по основным, центральным условиям договора, а в части остальных условий его согласие носит условный характер: потребитель соглашается на них, не читая или не опираясь на полное их понимание, только при условии,

1  Среди них особое внимание ученых вызвала книга Маргарет Раин (Radin M.J. Boilerplate: The Fine Print, Vanishing Rights and the Rule of Law. Princeton University Press, 2013). См. также: Bar-Gill O. Seduction by Contract: Law, Economics and Psychology in Consumer Markets. Oxford University Press, 2012.

что их содержание в общем и целом соответствует принятым в обороте стандартам, относительно справедливо и предсказуемо, не противоречит императивным нормам закона и радикально не расходится с тем, какие правила установлены в диспозитивных нормах закона1. Пользуясь терминологией Карла Ллевеллина, согласие потребителя на предложенные условия часто носит сугубо бланкетный характер2.

Наличие такого жесткого контроля над периферийными договорными условиями потребительских договоров отбивает у компаний стимулы пользоваться своей фактически исключительной властью над текстом договора, гарантирует минимальный уровень защиты для потребителя, заключающего сделку без внимательного изучения всех ее условий, и тем самым позволяет снизить трансакционные издержки и интенсифицировать оборот.

Конечно, у такого подхода имеются свои издержки. Нередко суды

изаконодатель запрещают такие периферийные условия, которые в действительности запрещать не стоит и которые приняло бы большинство потребителей, если бы они имели возможность их изучить

иадекватно сопоставить со своими интересами. В таких случаях мы имеем избыточный патернализм, которого следует стараться избегать. Но просто трудно себе представить, что бы произошло, если бы потребительское право было вовсе отменено и суды получили бы указание придерживаться в этой сфере догмы договорной свободы. Компании, осознав открывающиеся возможности, просто бы заполонили периферийные условия многочисленными неприятными для потребителя «сюрпризами», а проблема перенесения бремени из цены в периферийные условия обострилась бы до предела. В итоге потребители, столкнувшись с такими ситуациями, были бы вынуждены тратить бо́льшую часть своей жизни не на производственный труд и потребление, а на анализ юридических рисков совершения любых сделок. Как представляется, достаточно очевидно, что социальные издержки в виде удара по экономическому благосостоянию в рамках такого положения вещей намного выше издержек от отдельных избыточных ограничений свободы потребительского договора.

Кроме того, полагаем, в значительно более умеренных дозах, чем в случае с потребительским договором, патерналистские ограничения

1  Как отмечается в зарубежной литературе, «обычно потребители не изучают пристально длинные и сложные условия договоров купли-продажи, а просто рассчитывают на то, что договоры содержат обычные условия». См.: Ostas D.T. Predicting Unconscionability Decisions: An Economic Model and an Empirical Test // American Business Law Journal. 1992. Vol. 29. P. 549.

2  Llewellyn K. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston: Little, Brown & Co., 1960. P. 370.

свободы договора в целях защиты контрагента от собственных просчетов возможны и в отношении физического лица, не являющегося потребителем, но совершающего значительную по сумме и своим последствиям сделку. Это может касаться сделок купли-продажи или найма жилья, поручительства, ренты и т.п. Такие сделки большинство людей совершает раз в жизни или изредка, но влияние подобных сделок на жизнь людей может быть очень значительным. Принятие явно несправедливых условий может быть предопределено теми или иными когнитивными ошибками, недостаточной информированностью или низкой юридической грамотностью. В таких условиях заставлять простого человека учиться грамотно заключать договоры такого рода

ирационально просчитывать все экономические и юридические риски

ипоследствия на своей ошибке может быть не вполне справедливо

имилосердно. В таких ситуациях иррациональность может быть относительно простительна.

Но здесь следует оговориться: на наш взгляд, само ограничение договорной свободы в патерналистских целях с экономической точки зрения оправданно, только если контрагент заслуживает такой опеки со стороны государства. Физическое лицо и особенно в статусе потребителя такой опеки, очевидно, заслуживает.

Но заслуживает ли того же коммерсант? Когда речь идет о предпринимателе, берущем на себя ответственность ведения бизнеса на свой страх и риск, неинформированность, наивность и сверхоптимизм, очевидно, обладают низкой «степенью извинительности». Общественная мораль не склонна жалеть пострадавших из-за собственной нерациональности и непрофессионализма коммерсантов. Да и утилитарно стимул к «научению рациональности» предпринимателей куда более оправдан. Их коммерческая деятельность играет доминирующую роль в росте общественного благосостояния. Поэтому нежелание таких участников оборота искать и адекватно оценивать информацию и неумение верно просчитывать риски и возможности в той или иной степени приводят к тому, что экономический рост оказывается ниже того, который мог бы быть обеспечен более рациональными предпринимателями. Соответственно, воспитательная строгость в долгосрочной перспективе в этом вопросе создает общественно полезные стимулы и оптимальную регулятивную среду для бизнеса. По закону отрицательной обратной связи коммерсант, один раз пострадав от своей невнимательности или низкой юридической экспертизы своих сотрудников и консультантов, получит хорошие стимулы повышать качество своих бизнес-решений, не рассчитывая на то, что милосердное государство будет прощать и исправлять его просчеты.

права банка на одностороннее изменение процентной ставки применительно к договору потребительского кредитования, то аналогичное же условие, включенное в сделку с коммерсантом, вряд ли должно вызывать серьезные сомнения.

Другой пример: можно спорить о допустимости патерналистского блокирования договора поручительства, заключенного в обеспечение долга заемщика членом его семьи, не имеющим собственных доходов

инаходящимся на иждивении у данного заемщика, но очевидно, что столь же серьезное ограничение свободы договора с откровенно патерналистскими целями явно недопустимо в ситуации, когда таким неразумным поручителем является коммерческая организация. Если иррациональность члена семьи заемщика, не просчитавшего риски совершения такой сделки, и может быть в ряде случаев извинительна, то просчеты коммерческой фирмы, принявшей на себя обязательства, не пропорциональные ее финансовым возможностям, государство исправлять не должно.

Патернализм в данном вопросе абсолютно неприемлем в ситуации, когда два относительно равноправных коммерсанта оценили свои интересы и согласовали те или иные договорные условия. Конституционный статус принципа свободы договора исключает возможность судебного или законодательного вмешательства в содержание их договоренностей, пусть даже и в отношении периферийных условий. Этот вывод подкрепляется как этическими, так и чисто экономическими аргументами.

Можно сделать только два исключения, основанные не на экономических, а на сугубо этических соображениях.

Во-первых, в ряде случаев правовые системы ограничивают свободу

исугубо коммерческого договора в патерналистских целях ради защиты явно слабой стороны договора (например, клиента монополиста) от навязывания ему очевидно несправедливых периферийных условий. Каких-либо серьезных утилитарных и экономических аргументов в пользу такого шага нет. Если коммерческая сделка совершена, значит, она влечет улучшение по Парето и носит взаимовыгодный характер, как минимум если коммерсанты были рациональны. Вопрос о непропорциональном распределении кооперативного излишка из-за подавляющей переговорной власти одной из сторон особого экономического значения не имеет, а иррационализм коммерсантов не носит извинительного характера. Так что такие ограничения легитимируются исключительно моральными соображениями о справедливости конт­ рактных отношений. Такие соображения не должны, на наш взгляд, отвергаться сходу и в ряде случаев достаточно убедительны, чтобы оправдать патерналистские ограничения свободы договора, заключенного при явном неравенстве переговорных возможностей.