!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

своего согласия на это1. Другие ученые (например, Линн ЛоПаки) столь же уверенно критикуют такое расширение сферы свободы договора, ссылаясь на необходимость предотвращения данной негативной экстерналии в отношении прав третьих лиц2. Как мы видим, в этой сфере могут возникать вопросы с достаточно неочевидными ответами.

Другой пример: нередко в долгосрочных договорах устанавливается право одной из сторон на односторонний отказ от договора в случае возбуждения дела о банкротстве против другой стороны (так называемое условие ipso facto). В целом ряде правопорядков такие условия, будучи включены в некоторого типа договоры, судами ограничиваются

всилу того, что их реализация будет приводить к серьезным негативным экстерналиям, а именно снижать шансы попавшего под процедуры банкротства должника восстановить свое финансовое положение3. Ведь в зарубежных странах оздоровление финансового положения должника в рамках процедуры банкротства отнюдь не столь фантастическая перспектива, как в России. Соответственно, кредиторы на это могут в определенной степени рассчитывать. Подобное же условие об отказе от договора может значительно ухудшить положение должника. Представим себе договор аренды, по которому некое лицо взяло

варенду здание для размещения там своего производства. Если против арендатора возбуждается дело о банкротстве, это еще не значит, что он реально является безнадежным банкротом. Все еще может исправиться. Но реализация арендодателем права на отказ от договора может в такой ситуации «похоронить» бизнес арендатора и лишить других кредиторов шансов на восстановление его платежеспособности. Аналогичная ситуация возникает и с иными договорами, от которых зависит бизнес одной из сторон (франчайзинг, лицензионный договор, дистрибьюторский договор и т.п.). Очевидно, что тут сталкиваются соображения свободы договора и интересы третьих лиц одного из контрагентов.

Или возьмем в качестве еще одного примера договор, в силу которого долг должника обеспечивается передачей кредитору права собственности. Российское законодательное регулирование договора залога

вкачестве квалифицирующего признака залога недвусмысленно подразумевает, что сам предмет залога остается в собственности у залогода-

1  См.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // Texas Law Review. 1998–1999. Vol. 77. P. 515 ff.; Schwartz A. A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // Yale Law Journal. 1998. Vol. 107. P. 1807 ff.

2  LoPucki L.M. Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // Yale Law Journal. 1999–2000. Vol. 109. P. 317 ff.

3  Недавно Верховный суд Германии признал недействительным такое условие (Решение от 15 ноября 2012 г. BGH IX ZR 169/11 – ZinsO 2013, 292). Подробнее см.: http:// www.jdsupra.com/legalnews/german-supreme-court-renders-ipso-facto-87051/.

теля до момента обращения на него взыскания. На практике возникла проблема законности такого непоименованного способа обеспечения, как обеспечительная передача права собственности. В рамках такого договора должник в качестве обеспечения своего обязательства передает кредитору титул собственника на то или иное имущество, а кредитор обязуется осуществить обратное отчуждение права собственности на этот актив в случае погашения обеспечиваемого обязательства. Эта договорная модель признана в Германии, где отсутствие законодательного регулирования непосессорного залога спровоцировало распространение в обороте таких «титульных обеспечений»1, и в некоторых иных странах и иногда используется в России. Сейчас судебная практика, судя по всему, пока не определилась в вопросе о допустимости таких договоров2. Нет согласия и в правовой науке: одни авторы исходят из допустимости такой конструкции3, другие же выражают определенные сомнения или выступают категорически против4.

Вариант обеспечительной передачи права собственности предоставляет кредитору больший объем прав, чем обычный залог. Обеспечительная передача права собственности позволяет кредитору присвоить себе предмет обеспечения вместо соблюдения процедуры обращения взыскания и без необходимости возвращать разницу между текущей рыночной ценой на данный предмет и размером непогашенного долга5. Кроме того, такая договорная конструкция значительно улучшает положение кредитора в случае банкротства должника. Последнее связано с тем, что при банкротстве должника предмет обеспечитель-

1  Подробнее см.: Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 7–93.

2  В судебной практике арбитражных судов имеются как примеры нейтрального отношения к такой договорной конструкции (см. Постановление ФАС Западно-Сибир- ского округа от 10 ноября 2003 г. № Ф04/5756-657/А81-2003), так и примеры ее неприятия (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 марта 2005 г. № А19- 14857/04-47-Ф02-73/05-С2). Верховный Суд РФ в Определении от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113 признал договор передачи квартиры в собственность кредитора в обеспечение долга по заемному обязательству законным непоименованным способом обеспечения.

3  Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. М., 2000. С. 193–206.

4  Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практиче- ское сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4. С. 56–127; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 50; Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 7–93; Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу «Закон» // Закон. 2006. № 12.

5  Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 213.

ной передачи права собственности не входит в его конкурсную массу. Напомним, что при обращении взыскания на предмет залога в случае банкротства залогодателя незалоговые кредиторы вправе претендовать на часть полученных в результате реализации предмета залога средств.

Несомненно, что такой договор порождает очевидные негативные экстерналии, проявляющиеся в прямом ущемлении прав не участвующих в данном договоре кредиторов должника, которые в отличие от случая залога теряют какие-либо шансы на удовлетворение хотя бы части своих требований из стоимости предмета обеспечения, а также не могут рассчитывать на попадание в конкурсную массу разницы между величиной непогашенного долга должника и продажной стоимостью предмета обеспечения. Как мы показали ранее, такие экстерналии присутствуют и в случае залога. Но при обеспечительной передаче права собственности они выражены еще очевиднее. Так что существуют серьезные экономические основания относиться к такому непоименованному способу обеспечения с осторожностью.

Применительно к вышеприведенным примерам мы не будем высказывать свою окончательную позицию. Но эти примеры показывают, что вопрос о разграничении случаев «здорового» и «нездорового» с политико-правовой точки зрения ущемления прав и интересов третьих лиц является крайне сложным, вряд ли может быть решен путем применения некоего метапринципа и требует учета всего комплекса различных и разноплановых политико-правовых факторов. Среди таких факторов немаловажную роль, видимо, должны играть степень выраженности негативных экстерналий, отдаленность причинноследственной связи между заключением контракта и возникновением ущерба третьим лицам, сопоставление объема общего кооперативного излишка сторон от реализации сделки и масштаба ущерба третьим лицам, наличие компенсирующих позитивных экстерналий и другие аналогичные соображения.

Дальнейшая научная проработка этого интересного вопроса была бы крайне актуальна для развития сбалансированного правового регулирования, помогая правотворцам принимать соответствующие решения о допустимости или недопустимости ограничения свободы договора из-за негативных экстерналий чуть менее интуитивно и несколько более рационально.

Ограниченные информированность и рациональность

Как уже отмечалось, в ряде случаев люди сталкиваются с внутренними и внешними ограничителями рационального выбора. Иногда ограниченные информированность и рациональность участников оборота подталкивают последних заключать сделки, не влекущие улуч-

шения по Парето (т.е. невзаимовыгодные сделки). Так, например, идеально информированный и рациональный контрагент никогда не заключит договор ценой в 300 тыс. руб., который принесет ему чистую выгоду в размере 10 тыс. руб. в случае нормального развития событий, но при этом предписывает уплату в случае нарушения им договора неустойки размером в 100 тыс. руб., если вероятность такого нарушения равна 15%. Идеально информированный и рациональный контрагент, умножив сумму такой неустойки на процент вероятности ее уплаты, выяснил бы, что размер ожидаемых издержек по уплате неустойки равен 15 тыс. руб., что с лихвой перекрывает выгоду от заключения договора. Но реальный участник оборота нередко такую ошибку допускает и заключает невыгодный для себя договор с драконовскими неустойками просто в силу патологической недооценки рисков или невозможности точно рассчитать процент вероятности нарушить договор.

Ровно таким же образом идеально рациональный заемщик, легко соотнеся размер процентной ставки и всевозможные комиссии, зафиксированные в предлагаемом ему кредитном договоре, определил бы величину реального финансового бремени, которое он возьмет на себя при его заключении, и оценил бы Парето-эффективность договора. В то же время реальные заемщики-потребители в силу ограниченности своих когнитивных способностей часто не в состоянии осуществить данную элементарную математическую операцию и нередко принимают на себя условия, которые они бы никогда не приняли, если бы смогли их адекватно осознать и оценить.

Особенно остро проблема ограниченных информированности и рациональности проявляется применительно к периферийным договорным условиям.

Когда экономисты обсуждают вопрос об ограничениях свободы договора, они вольно или невольно фокусируются в основном на грубом вмешательстве государства в свободное ценообразование и определение предмета обмена, запретах на оборот тех или иных благ. Считается, что ограничение свободы устанавливать цены и определять предмет обмена (характеристики товара, работ или услуг) по общему правилу причиняет больше вреда, чем приносит пользы, и поэтому в силу вышеобозначенной презумпции свободы договора должно отвергаться, если не будут приведены крайне весомые политико-правовые резоны в пользу опровержения презумпции (например, монополизм). Но большинство экономистов не обращает внимания на то, что сделки регулируют не только предмет обмена и цены. Они также устанавливают множество дополнительных правил взаимодействия (порядок оплаты, способ отгрузки товара, распределение рисков, механизм корректиров-

ки цен, порядок извещения сторон, меры ответственности, порядок расторжения договора, арбитражную оговорку и т.п.).

Все договорные положения можно условно разделить на центральные условия (предмет договора, включая размер встречного предоставления) и сопутствующие (периферийные) условия (определяющие ответственность сторон, порядок расторжения договора, рассмотрения споров и т.п.)1. Эти последние – дополнительные – права и обязанности сторон по сути также являются предметом экономического оборота: рациональные контрагенты должны так или иначе отражать всю структуру порождаемого их волей договорного правоотношения (согласованные права и обязанности, риски и обременения) в той цене, по которой они готовы заключить договор. Например, как правило, чем дольше период отсрочки платежа, тем выше цена продаваемого в кредит товара. Другой пример: чем выше юридические гарантии банка на случай возникновения угроз в платежеспособности заемщика и чем сильнее обеспечен кредит, тем по меньшей процентной ставке банк, как правило, готов выдать кредит.

Распространяется ли идея презумпции свободы договора на оба вида договорных условий (центральные и периферийные)? Ответ будет однозначно утвердительным.

Конечно же чаще всего никто лучше самих сторон не знает, какие периферийные условия взаимодействия будут наиболее предпочтитель-

1  Эта дифференциация не в полной мере совпадает с разделением условий на существенные и несущественные. Конечно же такая дифференциация носит достаточно условный характер и может провоцировать «пограничные конфликты». Так, например, условия о цене договора либо наименовании или количестве товара должны относиться к категории центральных условий, так как характеризуют основной предмет договора. Но условия договора, предоставляющие право стороне в одностороннем порядке изменять или определять наименование товара, его количество или цену, являются периферийными. Другой пример: условие о качестве отгружаемой продукции посредством указания на ее сортность (например, зерно первого сорта) скорее является центральным, в то время как условия, уточняющие качественные характеристики и освобождающие от ответственности поставщика при некоторых скрытых дефектах, являются периферийными. Условия о виде и об объеме оказываемой услуги или выполняемой работы – центральные, в то время как условия о деталях осуществления соответствующих действий или порядке сдачи-приемки носят скорее периферийный характер. На уровне некоторого обобщения можно выдвинуть несколько тезисов. Во-первых, условия, реализация которых отсрочена на будущее и носит вероятностный характер, как правило, должны признаваться периферийными (например, условия, регулирующие вопросы применения санкций за нарушение договора). Во-вторых, условия, которые характеризуют предмет договора и носят настолько существенный характер, что суды не компетентны определять их за стороны (например, наименование или количество товара), чаще всего будут являться центральными. В-третьих, условия, дающие общее описание подлежащих отчуждению экономических благ и их объема, являются центральными, в то время как условия, детализирующие порядок осуществления соответствующего исполнения, как правило, должны признаваться периферийными.

вать эластичность спроса и сравнимые параметры сделок, предлагаемые конкурентами. Именно поэтому на конкурентных рынках цены обычно снижаются и стремятся к предельным издержкам, а продавцы под давлением ценовой конкуренции постоянно снижают себестоимость за счет повышения эффективности производства и минимизируют свою прибыль с каждой сделки для получения возможности отвоевать долю рынка у конкурентов, а также постоянно улучшают сервис и предлагают все более и более удобные для клиентов возможности.

Но когда речь заходит о периферийных условиях договоров, поведение потребителей оказывается куда менее эластичным и чувствительным. Так как большинство потребителей не обращает сколько-нибудь серьезного внимания на такие условия, как оговорка о подсудности или право банка на одностороннее изменение тарифов, компании, разрабатывающие стандартные проформы своих договоров, перестают конкурировать по таким условиям. Например, если все банки включают в свои договоры условие «А», явно ущемляющее интересы клиентов (например, условие о том, что частичные платежи относятся в первую очередь на погашение начисленной неустойки), но принимаемое большинством из них без серьезного анализа, а один из банков решит отойти от этой практики и предложит клиентам условие «Б», носящее условно сбалансированный характер (например, оговорку о том, что неустойка погашается в последнюю очередь), он ничего не выиграет в конкурентной борьбе. Большинство потребителей, даже прочитав договор и осознав смысл его условий, в силу ограниченной рациональности (сверхоптимизма, неадекватной оценки рисков и т.п.) не способны оценить в полной мере такие «жертвы» со стороны данного банка.

С точки зрения идеи рационального выбора то, что клиент неодинаково реагирует на колебания цен и изменение периферийных договорных условий, является грубейшей ошибкой. Ведь, как уже отмечалось, все периферийные условия договора являются теми же элементами цены, только скрытыми. Цену можно менять напрямую, а можно косвенно – за счет изменения структуры периферийных прав и обязанностей по договору. Например, на конкретный товар может сложиться конкурентная цена в 100 руб. Один из поставщиков может получить дополнительную выгоду от конкретной сделки купли-прода- жи, как подняв цену, так и ограничив те или иные права покупателя, которые тот имеет по обычным договорам такого типа (например, ограничив свою ответственность или предусмотрев ограниченный срок гарантии). С экономической точки зрения принципиальной разницы здесь нет. Но на практике разница проявляется. Если компания попробует поднять цену на 10%, до 110 руб., из-за эластичности спроса

по цене она потеряет значительную часть клиентов, которые предпочтут купить товар у другого поставщика. Если же она, не меняя цену, пропишет в договоре ограничение своей ответственности, тем самым фактически добившись той же выгоды, которую она получила бы за счет повышения цены, это скорее всего никак на продажах не скажется или скажется крайне незначительно. С точки зрения трезвого взгляда на когнитивные способности людей этот сбой есть реальность, которая не может игнорироваться.

Иначе говоря, люди очень остро реагируют на изменение базовых характеристик предмета договора или колебания цены, но будут куда менее щепетильны к своим собственным интересам, когда речь заходит о скрытом изменении цены в виде ухудшения периферийных условий. Большинство потребителей при выборе между высокой ценой и «мягкими» неценовыми условиями взаимодействия, с одной стороны, и низкой ценой и «жесткими» неценовыми условиями – с другой, выбирает второй вариант и готово ради получения более выгодной цены согласиться на достаточно жесткие неценовые условия1.

В результате осознания этого сбоя в рациональности клиентов (в основном на розничном рынке) жесткая ценовая конкуренция заставляет предпринимателя перекладывать в максимально возможной степени риски на потребителей или иным образом ужесточать периферийные условия, обеспечивая при этом возможность снижения для них цены, подобно тому, как это делают все остальные конкуренты. В результате сочетания жесткой конкуренции в отношении центральных и фактического отсутствия конкуренции в части периферийных условий при отсутствии ограничивающего воздействия права появлялись бы все более дешевые и удобные товары и услуги, продаваемые на все более «жестких» условиях2. Как это обычно и бывает при асимметрии информированности и профессионализма, запускается механизм ухудшающего отбора (adverse selection). Рыночные силы при отсутствии правовых ограничений приводят к вымыванию сбалансированных условий из потребительских договоров и замещению их на условия, грубо противоречащие интересам потребителей3.

Мы со своей стороны не считаем нужным драматизировать остроту проблемы: у тенденции к снижению цены с одновременным ухудшением положения потребителя в части периферийных условий имеются свои естественные ограничители (например, репутационные риски,

1  Wertheimer A. Exploitation. Princeton University Press, 1999. P. 63.

2  Haupt S. An Economic Analysis of Consumer Protection in Contract Law // German Law Journal. 2003. Vol. 11. P. 1153.

3  Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 372.