!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

других1. Самое обидное, что сама реализация данного проекта может быть вполне выгодной всем или большинству индивидов, но ситуация

собщественными благами порождает парадоксальный тупик: то, в чем заинтересованы вроде бы все или почти все, люди за счет свободного рыночного взаимодействия обеспечить не могут. Соответственно, тут ведущая роль переходит государству, которое принудительно собирает

сграждан, которые объективно скорее всего заинтересованы в этом общественном благе, налоги, исключая тем самым проблему «безбилетника», и либо на них организует и финансирует продуцирование соответствующего общественного блага (например, содержит армию), либо субсидирует их оказание частными игроками.

Выдающийся экономист Мансур Олсон писал: «В малых группах, когда члены получают ощутимую выгоду от пользования и обеспечения общественного блага, можно предположить, что люди с охотой будут вступать в коллективное действие по поддержанию блага. В больших группах, когда вклад каждого из членов в поддержание общественного блага является незначительным, но каждый из членов в равной степени получает выгоду от пользования благом, результат коллективного действия по поддержанию блага будет неопределенен, и, более того, общественное благо не будет предоставлено до тех пор, пока не появится внешний механизм принуждения членов группы к выполнению своих обязанностей действовать сообща в пользу групповых интересов»2.

Безусловно, сказанное не означает, что люди без вовлечения государства в принципе не способны к самоорганизации и обеспечению общественных благ. В определенной степени такой потенциал имеется, особенно в обществах с высоким уровнем социального капитала (культуры межличностного доверия и готовности к сотрудничеству во имя общего блага). Так, например, Рональд Коуз в свое время потряс экономическую общественность в статье «Маяк в экономической теории», показав на основе реальных данных, что в действительности в Англии основная часть маяков строилась не государством, а частными лицами3. Важность этого открытия была в том, что долгие годы экономисты приводили маяки как пример общественного блага, которое сами индивиды обеспечить из-за проблемы «безбилетника» не могут. Как оказалось, этот миф недооценивал реальный самоорганизационный потенциал социальных групп.

1  Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 99.

2  Olson M. The Logic of Collective Action. Harvard University Press, 1965. P. 44 (перевод этой важной книги о проблеме коллективных действий см.: Олсон М. Логика коллективных действий. Общественные блага и теория групп. М.: ФЭИ, 1995).

3  Коуз Р. Фирма, рынок и право: Сборник статей. М., 2007. С. 177–201.

Тем не менее очевидно, что этот потенциал самоорганизации не безграничен, а проблема «безбилетника» действительно может привести к ситуации, когда важные общественные блага без вовлечения государства обеспечены не будут.

Конечно, вовлечение государства в обеспечение общественных благ за счет принудительно собираемых налогов провоцирует риск того, что кому-то из индивидов тем самым будет навязан невзаимовыгодный обмен: он бы сам, возможно, не ценил свою личную выгоду от сохранения территориальной целостности и безопасности страны столь же дорого, во сколько его оценивает государство, принудительно изымая у этого индивида часть доходов и направляя их на повышение уровня оснащенности армии. Но здесь в принципе о критерии Парето речь уже идти не может, как только появляется фактор принудительности. Соответственно, оценивается эффективность таких мер по критерию Калдора-Хикса с поправкой на условность сопоставления несоизмеримых ценностей. Согласно критерию Калдора-Хикса вторжение в экономическую свободу оправданно тогда, когда выгоды от появления соответствующего общественного блага в результате государственного вмешательства для всех перевесят налоговые издержки налогоплательщиков.

Информационная асимметрия

Как мы видели, проблема неполноты информации может приводить к сбою теории рационального выбора. Но широко признаваемая причина в ряде случаев ограничивать экономическую свободу – не столько неполнота информации, сколько ее неравное распределение между участниками экономического взаимодействия (асимметрия информации)1. Один из контрагентов может обладать куда большей информацией, чем его партнер, что может спровоцировать эксплуатацию этого «информационного неравенства» и возникновение экономического взаимодействия на условиях, при которых не соблюдается критерий Парето (невзаимовыгодный контракт).

Эта проблема особенно ярко проявляется в потребительских отношениях. В таких отношениях с одной стороны выступает профессиональный коммерсант, на которого работают специалисты разного профиля, а с другой стороны – простой обыватель, не разбирающийся ни в техническом, ни в юридическом аспектах предлагаемого ему контрактного взаимодействия. Обыватель имеет полное право не раз-

1  См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Harvard University Press, 1997. P. 102; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. North Holland, 2007. P. 34.

бираться в технологиях передачи сотовых данных, но это делает его волю уязвимой, так как открывает сотовой компании путь к навязыванию параметров обмена, которые тот же потребитель никогда бы не выбрал, понимай он все технические детали. Аналогичные проблемы легко представить себе на примере рынка фармацевтических препаратов, медицинских услуг, адвокатской помощи и т.п. Чем более сложна сама природа услуги, работы или товара, которые предлагаются потребителю, и чем труднее тому оценить характеристики и отделить хорошее качество от плохого, тем менее надежно работает невидимая рука рынка, тем менее интенсивно плохое качество вымывается в рамках конкурентной борьбы.

Соответственно, по мере возрастания сложности «потребительского продукта» и проблем в оценке его качеств все более интенсивно начинает исправлять данный провал рынка государство. Отнюдь не удивительно, что сектор фармацевтики и медицинских услуг крайне зарегулирован, а рынок починки обуви затронут жестким регулированием, как правило, значительно меньше.

Большую роль играет асимметрия информации и в части юридических и финансовых аспектов взаимодействия с потребителем. Выбор потребителя перестает быть относительно рациональным по мере того, как усложняются юридические и финансовые условия договора, по которым ему предлагается вступить в экономическое взаимодействие. Потребитель зачастую в одиночку не в состоянии оценить и понять все многостраничные условия правил страхования, а привлечение специалистов нередко просто неоправданно с точки зрения трансакционных издержек. Соответственно, формируются условия для заключения сделок, нарушающих критерий Парето. А следовательно, вполне оправданно начинают активизироваться государство и его регуляторный аппарат.

Конечно же много в степени интенсивности регулирования зависит еще и от серьезности угрозы. Одно дело – услуги тренера йоги. Самое страшное, что может случиться с клиентами, – это осознание того, что йога вопреки ожиданиям не помогает решить все проблемы со здоровьем. Другое дело – это услуги по пластической хирургии, где возникают серьезные риски смерти пациента в результате некачественного оказания такого рода услуг. По мере того, как возрастает уровень риска для стороны, находящейся в ущемленных с точки зрения информационной асимметрии условиях, повышаются шансы на государственное вмешательство в ход естественных рыночных процессов.

Итак, как мы видим, без соответствующей технической, финансовой и юридической экспертизы заключение договора потребителем зачастую являет собой скорее интуитивный выбор с надеждой на то, что

более сильный контрагент, дорожащий своей репутацией, заботится о качестве и безопасности своей деятельности и при этом не прописал в контракте ничего, что могло бы быть явно несправедливым.

Потребительский сектор – это огромная доля национальной экономики любой развитой страны. Может ли государство игнорировать структурное и по большому счету неустранимое информационное неравенство и значительные риски заключения миллионов невзаимовыгодных сделок и принятия на себя гражданами непросчитанных финансовых и иных обязательств и рисков, а следовательно, серьезный удар по экономической эффективности? Конечно же право всех известных нам стран отвечает на это отрицательно и вводит масштабное императивное регулирование этих отношений в форме установления жестких информационных обязанностей коммерсантов в отношении рекламы и продвижения своей продукции, ex ante ограничения доступа на соответствующие потребительские рынки (лицензирование, сертификация продукции и т.п.), а также ограничения свободы потребительских договоров и детальное регулирование прав потребителей.

Как можно оценить это основание для государственного вмешательства в экономическую среду?

Известный американский экономист Джозеф Стиглиц абсолютно, на наш взгляд, справедливо пишет, что финансовый кризис 2008– 2009 гг. похоронил веру в абсолют свободных рынков и, наконец, продемонстрировал то, что он и его коллеги давно утверждали. Экономическая свобода крайне важна, а «рынок лежит в основе любой успешной экономики», но рынки невозможно оставить без государственного контроля. Систематические провалы рынка далеко не всегда позволяют полагаться на индивидуальный рациональный выбор и делают активное государственное регулирование и ограничение свободы экономического оборота неизбежными. При этом особенный акцент Стиглиц делает на тезисе о том, что неограниченный свободный рынок приводит к фундаментальным сбоям из-за асимметрии в доступе к релевантной информации, необходимой участникам оборота для осуществления верных расчетов рисков, издержек и выгод, а отказ государства эти искажения исправлять приводит к формированию институциональной среды с абсолютно неверными стимулами1. С этим тезисом мы согласны.

Но проблема асимметрии информации имеет и более глубинные последствия. Среди основных феномен так называемого ухудшающего отбора (adverse selection). Из-за неспособности с абсолютной

1  Stiglitz J.E. Freefall: America, Free Markets and the Sinking of the World Economy. W.W. Norton, 2010. P. 90–91, 175–176, 242.

точностью определить надежность контрагента (например, заемщика) или качество предлагаемого к продаже товара индивид сталкивается со сложностями в отличении «хороших» контрагентов от «плохих». В итоге индивид вынужден в своих ценовых предпочтениях учитывать среднее значение риска, что в результате может делать цену не устраивающей некоторых из его контрагентов. Так, например, из-за невозможности с уверенностью отличить надежного заемщика от жулика, не намеревающегося исполнять свои обязательства, банк вынужден закладывать риск столкнуться с ненадежным заемщиком

втот размер процентной ставки, по которой он готов кредитовать всех заемщиков. Эта цена кредита может оказаться слишком высокой как раз для надежного заемщика: ведь на самом деле риск в его конкретном случае куда ниже, но кредитор это оценить в полной мере не может из-за информационной асимметрии. А что значит низкий риск? Это зачастую означает, что данный потенциальный заемщик соблюдает стандарты честной деловой практики и не готов нарушать свои обязательства во имя краткосрочной выгоды. Для такого контрагента цена кредита с учетом премии за средний риск часто воспринимается как неоправданно завышенная и не отвечающая его экономическим интересам.

Витоге многие из таких «хороших» контрагентов воздерживаются от заключения договора, и возможность эффективной сделки блокируется. В то же время для «плохих» контрагентов с высоким риском нарушения заложенная в цену кредита средняя величина риска куда чаще представляется вполне приемлемой. Такого рода участники оборота, готовые на грубое оппортунистическое поведение, часто играют

вкороткую и не заботятся о своих долгосрочных интересах, предпочитая извлекать сверхприбыль от нечестного поведения на коротком шаге. Соответственно, краткосрочная рентабельность их бизнеса часто выше, и позволить себе такую цену они в состоянии, особенно если они заранее знают, что будут склонны нарушить свои обязательства по этому договору.

Витоге доля «плохих» контрагентов растет и в пуле контрактов банка часто оказывается непропорционально высокой. В результате количество случаев нарушения договорной дисциплины становится еще большим. Оценка среднего уровня риска растет, а вместе с ней растет и премия за риск, закладываемая в цену, что еще сильнее увеличивает долю «плохих» контрагентов, отталкивая контрагентов «хороших». Запускается так называемый ухудшающий отбор.

Примерно то же самое происходит и при продаже подержанных товаров, когда покупатель не может с абсолютной точностью определить качество приобретаемого товара. Владельцы брака имеют в принципе

более высокие стимулы сбыть с рук свой товар, чем владельцы качественного товара. Соответственно, доля на рынке первых непропорционально высока. Но далее ситуация усугубляется. В цену, которую готовы платить покупатели, не способные четко и надежно определить качество покупаемой продукции, закладывается среднее ожидаемое качество. В итоге такая цена оказывается нередко не очень выгодной для обладателей качественной продукции, но очень заманчивой для обладателей брака. Скрывая дефекты, владельцы брака предлагают более низкую цену и тем самым тянут вниз рыночную цену. Конкуренция между продавцами качественной продукции и бракованного секонд-хенда из-за асимметрии информации и неспособности владельцев качественной продукции отделить себя от тех, кто предлагает брак, оказывается неравноправной. В итоге постепенно рыночная цена опускается до такого уровня, по которой владельцы качественного товара не готовы продавать, и они уходят с рынка подержанной продукции, предпочитая эксплуатировать ее до полной амортизации, таким образом, доля бракованной продукции растет еще больше. Запускается ухудшающий отбор. Любой автовладелец может наблюдать этот феномен на рынке продажи подержанных автомобилей, который и послужил моделью для разработки экономистами проблемы ухудшающего отбора в результате информационной асимметрии (так называемая проблема «рынка лимонов»)1.

Безусловно, полного вытеснения добросовестных участников оборота и качественной продукции с рынка, как правило, не происходит

всилу целого ряда факторов. Это прежде всего ряд выработанных

вобороте договорных практик и инструментов (например, меры обеспечения, бюро кредитных историй и т.п.). Такие практики, в частности, состоят в реализации мер «сигнализирования» (signaling), посредством которых «хорошие» контрагенты могут послать страдающему от асимметрии информации партнеру достоверный сигнал о своих отличиях от «плохих» контрагентов (например, инвестиции в деловую репутацию, рекламу, обеспечение хорошей кредитной истории, предложение надежного обеспечения), либо мер «просеивания» (screening), посредством которых уже сами страдающие от информационной асимметрии партнеры пытаются отделить хороших «контрагентов» от «плохих», вынуждая их раскрыть информацию о своих истинных качествах (например, за счет требования предоставить личное поручительство акционеров по долгам компании).

1  Проблему ухудшающего отбора (adverse selection) на примере рынка подержанных автомобилей (так называемого рынка лимонов) наиболее ярко продемонстрировал Нобелевский лауреат Дж. Акерлоф. См.: Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм (1970) // THESIS. 1994. Вып. 5. С. 91–104.

Но большое значение в борьбе с проблемой ухудшающего отбора имеют и правовые институты (например, введение ответственности за скрытые дефекты в товаре и отказ от принципа caveat emptor, поощрение деятельности бюро кредитных историй и т.п.). Государство может бороться с этой проблемой и за счет прямого ограничения экономической свободы. Например, вводя лицензирование или иные формы «барьеров на входе», оно может бороться с ухудшающим отбором на рынке оказания соответствующих услуг, в отношении которых фактор асимметрии информации особенно выражен. В этом случае государство боится, что из-за невозможности отделить, например, хороших адвокатов по уголовным делам от плохих люди будут вынуждены ориентироваться исключительно на конкурентность цен. Проходимцы, не тратящие на повышение качества своих услуг значительные средства, могут предложить куда более низкую цену, чем профессионалы, серьезно относящиеся к качеству. Соответственно, проходимцы постепенно вытесняют с рынка профессионалов. Стандарты качества оказания услуг в результате такой конкуренции на рынке, страдающей от асимметрии информации, не растут, как то принято на обычных рынках в условиях конкуренции, а падают. По мере того как доля проходимцев на рынке растет, люди все чаще сталкиваются с некачественными адвокатскими услугами, теряют доверие к профессии и готовы платить за услуги все меньше и меньше, ожидая столкнуться с очень средним качеством услуг, что еще сильнее вымывает с рынка профессионалов, для которых такие цены не окупают инвестиции в свои знания и обеспечение достойного предложения. В таких условиях, а также с учетом значительности негативных последствий некачественной адвокатской защиты по уголовным делам для обычного гражданина установление барьеров на входе на рынок адвокатских услуг и государственный контроль качества могут быть в определенных пределах допущены, если, конечно, государство в принципе способно организовать этот контроль сколько-нибудь честным и эффективным образом.

Монополизм

Рыночная власть является следствием соотношения спроса и предложения в условиях ограниченной конкуренции. Структурная рыночная власть предопределяется доминирующим положением на некоем существующем рынке, таким состоянием рынка, при котором один из контрагентов имеет широкий выбор потенциальных партнеров, в то время как выбор другого существенно ограничен.

Основоположники классической экономической школы признава­ ли, что рост благосостояния общества за счет предоставления свободы

экономическому обороту предопределен только в условиях конкуренции. Как считается, при монополизации же той или иной сферы экономики монополист может устанавливать завышенные цены и навязывать контрагентам максимально выгодные ему условия сделок. В результате многие потенциальные контрагенты воздерживаются от заключения сделок, так как монопольная цена оказывается выше их резервной цены (особенно в ситуации эластичного спроса). Общее количество сделок оказывается ниже, чем в условиях конкуренции, ресурсы недоиспользуются, и рост сверхдоходов монополиста от каждой заключаемой по монопольной цене сделки не компенсирует эту общую неэффективность. Рост сверхдоходов монополиста все равно оказывается меньше, чем общие доходы участников подобных сделок, которые имелись бы в условиях совершенной конкуренции. В итоге, хотя любая сделка с монополистом, как правило, влечет улучшение по Парето (т.е. от сделки, безусловно, выигрывает монополист, но сделка хотя и незначительно, но выгодна и контрагенту монополиста, который бы иначе просто ее не заключил), в целом экономическая деятельность монополиста создает результаты, не самые оптимальные с точки зрения общего благосостояния1.

Как мы уже видели, такая негативная оценка монопольного состояния рынка приводит к тому, что сделки, направленные на ограничение конкуренции, как правило, оцениваются с экономической точки зрения негативно и блокируются как продуцирующие негативные экстерналии. Но как государство вмешивается в экономику, когда на рынке уже сложилась монополия или когда монополия носит неизбежный характер и предопределена характером соответствующего рынка (так называемая естественная монополия)?

Обычно это вмешательство состоит в достаточно жестком регулировании деятельности компаний, занимающих доминирующее положение на рынке. Это регулирование включает в случае с естественными монополиями контроль цен. В отношении обычных доминирующих на том или ином рынке компаний регулирование и жесткий контроль, как правило, направлены на предотвращение таких ситуаций, когда рыночная власть будет использоваться для выдавливания новых конкурентов и искусственного поддержания своего монопольного статуса.

В этом контексте неудивительно, что допустимость ограничения экономической свободы в случае подавляющей рыночной власти признается даже в рамках классического экономического анализа права,

1  См.: Самуэльсон П.Э., Нордхаус В.Д. Экономика. 18-е изд. М., 2010. С. 100; Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 113, 152; Shӓfer H.-B., Ott C. The Economic Analysis of Civil Law. Edward Elgar Publishing, 2004. P. 93.

требления ресурсов и благ. Тут мы имеем делегацию функции оценки интересов, издержек и выгод некоему третьему лицу, «всемогущему плановщику». Если право не доверяет контрагентам самим определять цены и иные условия обмена, то единственный субъект, способный реально делать этот выбор, – это государство. В принципе оно способно разрушать рыночный порядок, определять, какие условия обмена будут действовать, независимо от реальных желаний и предпочтений сторон, блокировать процесс перетекания благ в руки тех, кто готов платить за них больше, и прямо ограничивать те или иные виды сделок. Может государство и напрямую обеспечивать экономические блага. Десятки стран, осуществлявших на протяжении нескольких десятилетий XX в. советский эксперимент, демонстрируют нам принципиальную возможность отмены рынка как такового.

И надо признать, что в некоторых специфических обстоятельствах командно-административная система может оказываться вполне приемлемой­ (например, в условиях войны), а прямое участие государства в обеспечении общественных благ в ряде случаев вполне оправданно. Но трудно игнорировать тот факт, что попытка организовать командно-административный формат экономического взаимодействия индивидов и активное вовлечение государства в процесс производства и распределения экономических благ слишком часто приводят к неудачам.

Почему же нормативный экономический анализ права продуцирует вывод о том, что рыночные принципы организации экономики должны сохранять статус базовой опровержимой презумпции, а вторжение государства в эту сферу и реализация элементов плановой, командной экономики должны считаться исключением, оправданным только в случаях наличия веских этических, неэкономических утилитарных или экономических резонов, и требуют серьезной мотивировки?

Для этого есть масса причин.

§ 1. Побочные регуляторные последствия

Мало кто сейчас спорит с тем, что плановая экономика, указывающая на то, какие и в каком количестве блага должны производиться, на каких ценовых и неценовых условиях и по каким каналам реализовываться, как правило, приводит к экономическому краху из-за разрушения спонтанного порядка балансирования спроса и предложения, подавления конкуренции, стимулов к росту производительности труда и других причин. В основе несрабатывания большинства государственных интервенций в рыночные процессы – непредсказуемые побочные последствия разрушения спонтанного порядка.