1. Специальные договоры

• договор об оказании услуг по проведению организованных торгов (ст. 3 ФЗ «Об организованных торгах»);

• договор организатора торгов с участником торгов - маркет-мейкером (предмет договора – поддержание маркет-мейкером цен, спроса, предложения и (или) объема торгов товаром на условиях, установленных таким договором);

• договор об оказании клиринговых услуг (клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, и подготовке документов, являющихся основанием прекращения и(или) исполнения таких обязательств) (ст. 3 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Стороны: организатор торговли и клиринговая организация

2. Договоры, применяемые в неорганизованном секторе

Организационные договоры.

Назначение – используются для формирования вспомогательных структурных связей на товарном рынке, носящих не имущественный, а организационный характер.

Основная сфера применения: неорганизованный сектор

К ним относятся:

• договор об организации перевозок

• договор об организации безналичных расчетов при поставках товаров

• рамочный договор (не все рамочные договоры являются организационными)

• договор о взаимосвязанной деятельности по снабжению и сбыту товаров

• договор о межрегиональных поставках товаров

• договор об организации товаров и др.

Структура договорных связей:

Совокупность договоров, опосредующих операции товародвижения конкретной партии товара образует целостную систему. «Согласно концепции цепочки поставок международная торговая сделка рассматривается в качестве единого целого, а не ряда разрозненных операций, в которых участвуют различные субъекты, такие как экспортер, импортер, экспедитор, таможня, перевозчик, банк и т.д. «Поставка» является общей целью в торговле» (Рекомендация Европейской экономической комиссии ООН №18 от 29.03.2001 «Меры по упрощению процедур международной торговли»)

Структура договорных связей - это внутреннее устройство соответствующей системы, характеризующее взаимоотношение, взаиморасположение, взаимозависимость договорных связей, опосредующих реализационные, посреднические, обслуживающие торговлю операции.

У каждого бизнеса – своя структура договорных связей.

Договорные системы:

Система смежных договоров - есть одна и более общая сторона. Например, агентский договор и договор поставки; договор поставки и договор перевозки и др.

Замкнутая система договоров - представляет собой замкнутую цепочку договоров. Например, замкнутая цепочка договоров внутри группы компаний.

Связанная система договоров – характеризуется отсутствием общей стороны, но есть взаимосвязь, например, через аффилированность и др.

Договорные связи:

• имеющие отношение к торговой деятельности и не имеющие;

• основные и вспомогательные;

• прямые и с участием промежуточных организаций (здесь много схем, связанных с уходом от налогов);

• самостоятельные и с привлечением субисполнителей (субподрядчиков);

• складская и транзитная отгрузка товара.

Складская отгрузка: есть поставщик и покупатель, есть посредник; заключается договор поставки; складская поставка предполагает сначала поставку товаров на склад посреднику, а потом на склад покупателю.

Транзитная отгрузка: если товар не попадает на склад посредника, то есть, сразу на склад покупателя.

Инструменты оптимизации договорных связей:

• предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)

• рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ)

Мера 1.1 «Рамочный договор» Рекомендации №18 «Меры по упрощению процедур международной торговли» - Между поставщиком и заказчиком должен заключаться рамочный договор, предусматривающий условия торговли и технические детали, с учетом которых заказчик может размещать свои заказы»

• опцион на заключение договора (ст. 429.2)

• опционный договор (ст. 429.3) - на организованном рынке отличается;

• договор с исполнением по требованию (абонентский договор) (ст. 429.4 ГК РФ)

• договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ)

• договор с отменительными и отлагательными условиями (ст. 157 ГК РФ)

• долгосрочный договор

Выработка условий торговых договоров.

Договор = это набор упорядоченных условий

Условия (Брагинский и Витрянский) = способ фиксации взаимных прав и обязанностей

Условия (Цветков) = определённый набор взаимных обязательств и прав которые фиксируются на бумажных документах или на электронных носителях

Договорные условия классифицируют на

• существенные

• обычные

• специальные

В коммерческом праве такие условия которые вырабатываются или разрабатываются потенциальными контрагентами и фиксируются на носителях = вырабатываемые условия договора (прямые условия или явные условия)

Условия, которые не вырабатываются специально сторонами и не включаются в договор (не вырабатываемые условия)

Вырабатываемые (прямые или явные):

• предписываемые (обязательные) – предписаны законом, иными правовыми актами или необходимы для договоров данного вида. Ст. 432 ГК РФ – существенные в силу нормативных установлений

• инициативные (необязательные) – вырабатываются по усмотрению сторон. Ст. 432 ГК РФ – существенные по заявлению одной из сторон.

Не вырабатываемые:

• подразумеваемые – автоматически входят в договор при отсутствии явно выраженного соглашения об ином

• воспринимаемые – дополняют договор при наличии явно выраженного соглашения об этом

Предписываемые:

• не предопределенные по своему содержанию – содержание условий определяется по усмотрению (согласованию) сторон. Риск признания условия несогласованным и, как следствие, договора незаключенным.

• предопределенные по своему содержанию – содержание предопределяется нормативными установлениями. Риск признания условия или даже договора недействительным (ст. 168 ГК РФ).

Инициативные: отсутствие данных условий не влечет рисков признания договора незаключенным и недействительным. Но с помощью этих условий договору придается требуемая юридическая и экономическая эффективность.

Практика договорной работы

Условия – Подразумеваемые – которые подразумеваются = то есть автоматически становятся частью договора в силу самого факта заключения договора – диспозитивные нормы договорного права (императивные нормы – которые содержат обязательный запрет или предписание) (диспозитивные которые не стоят обязательный характер – и которые действуют до момента, когда стороны договорились об ином)

Если в норме указание на «если иное» = это диспозитивная норма

Если запрет на иное – то императивная; но наличие фраз не свидетельствует о императивности нормы

Договоры, связанные с предпринимательством – если отсутствует указание на «иное», то квалификация как диспозитивные.

Обычаи – если есть обычай, по вопросу, который затрагивается в договоре – то правило рассматривается как часть договора – если только этот вопрос урегулирован по-другому в законе (диспозитивная норма) – если нет, то обычай часть договора

Условия – Воспринимаемые = это такие условия, которые автоматически не входят в договор; становятся частью договора если есть соглашение об этом

Способы выработки договорных условий

• индивидуальная выработка

• на основе стандартизированных условий: а) договоры-образцы – внутренние образцы; б) внешние образцы (разрабатываемые самой компанией, которые предназначены для контрагентов – стандартные условия договора – эти стандарты предназначены для неоднократного применения с разными контрагентами = не предполагают изменения в ходе переговоров; в) примерные условия – типовые договоры (рекомендательные)

Последовательность выработки условий договора:

• Уясняется перечень предписываемых условий договора

• Анализ предписываемых условий (какие – предопределены по содержанию, какие – нет)

• Уясняется перечень подразумеваемых условий

• Анализ подразумеваемых условий на предмет их адекватности

• Уясняется перечень потенциально воспринимаемых условий

• Анализ воспринимаемых условий на предмет их целесообразности

• Определяется перечень инициативных условий, требующих своей выработки

Каждой группе торговых договоров присущ свой набор предписываемых, инициативных, подразумеваемых и воспринимаемых условий.

Положения примерных (типовых) договоров

Включаются в договор при помощи = а) дублирования; б) ссылка на то что такие условия применимы к нашему договору

Рекомендательные правовые акты – не содержат императивных или диспозитивных норм права = это рекомендательные нормы – они действуют в случае если стороны признают их в договоре

Вырабатываемые условия –

А) Обязательные условия – (предписываемые) – которые в обязательном порядке должны быть выработаны сторонами (говорится о существенных условиях, которые предписываются законодательством) (последствие не выработки – а) признание договора незаключенным (принцип эстопелля минимизирует данный риск)

А1 – не предопределенные по своему содержанию (см. учебник)

А2 – предопределенные по своему содержанию (в ФЗ 44 очень много условий о содержании договора)

Б) Необязательные условия (инициативные) – условия, которые «закон не обязывает» вырабатывать (условия о заверениях об обстоятельствах)

Критерии стандартных условий

- Заранее подготовлены, сформулированы одной из сторон договора

- Предназначены для общего и многократного применения – при заключении однотипных договоров

- Не предполагают изменение и согласование в индивидуальном порядке

Что может сделать контрагент при получении оферты

• Принять Условия

• Отказаться от заключения

• Акцепт на иных условиях (нет такой опции, по условиям которые стандартизированы)

Способы включения стандартных условий

• Включение стандартных условий в единый проект договора

• Отсылка к стандартным условиям, которые содержатся в отдельном от договора документе

• Включение в договор совпадающих условий в том случае, когда одна, и другая сторона использует свои стандартные условия (не характерно для российского правопорядка)

Какие требования выдвигаются?

Условия законности соблюдено если условие договора соответствует императивным нормам права – если противоречит, то считается незаконным – риск применения статьи 168 ГК РФ

Условия договора должны быть справедливыми – используется в суд практике, Постановление ВАС о Свободе Договора – определение справедливого договорного условия; какие условия не справедливые = условия которые являются явно обременительным для стороны и существенно нарушающее баланс интересов сторон. Оценка справедливости должна производиться в контексте со всеми условиями договора

Какие способы защиты при нарушении данного условия?

• Право на иск об изменении условий договора

• Квалификация судьей данного условия ничтожным

• Отказ в иске – по статье 10 ГК

Что доказывает пострадавшая сторона?

• несправедливость и что условие было навязано

Ст. 2.19 Принципов УНИДРУА, ст. 2:209 ПЕДП и др.

Общие требования к условиям договора:

Считаются недопустимыми следующие условия торгового договора:

• Несправедливые условия – явно обременительные для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон

• Неясные условия – сформулированы недостаточно точно и определенно, что позволяет придавать им различный смысл и таким образом действовать во вред контрагенту

• Неожиданные условия – имеют такой характер, что другая сторона не могла бы его разумно ожидать

• Дискриминационные условия – неравные условия договоров, заключаемых с разными контрагентами

Правовые средства защиты от недопустимых условий договора:

• Ничтожность несправедливого и неожиданного условия

• Изменение судом несправедливого условия договора или о расторжении договора

• Отказ в защите права, основанном на несправедливом условии, на основании ст. 10 ГК

• Толкование неясного условия договора противоположно интересам предложившей его стороны (правило «contra proferentem»)

• Взыскание убытков

• Предписание антимонопольного органа об устранении нарушения в виде создания дискриминационных условий, применение мер административной ответственности

Общий алгоритм выработки условий договора:

• Уяснение и оценка допустимости юридической цели договора

• Уяснение и оценка разумности деловой цели договора (доктрина разумной деловой цели)

• Уяснение действительного экономического и правового содержания опосредуемых договором операций (доктрина «существо над формой»)

• Уяснение структуры договорных связей и места договора в ней (доктрина «сделка по шагам»)

• Выявление применимых к договору императивных и диспозитивных норм права, обычаев, деловых обыкновений, рекомендательных правовых актов.

• Выработка договорных условий (см. выше)

Условия должны быть недискриминационными – уже связано с антимонопольным законодательством; способ защиты – обращение в антимонопольный орган (компании которые занимают доминирующее положение)

Условия должны быть ясными (требование к формулировке – чтобы понималось однозначно сторонами и иными лицами (в частности судья). Толкование неясных положения (Постановление Пленума О Свободе договора) – толкование contra preferentum (толкование в пользу контрагента составителя договора) (составитель несет риск таким образом)

Неожиданные условия = когда физическое лицо выдвигает аргумент что заключило договор на определенном условии, но не ожидали что какое-либо условие будет в договоре («Другая сторона не могла разумно его ожидать») (мелкий шрифт некоторых условий – выводится в конце текста

Часто для разработки условия договора юридические лица обращаются к внешним юридическим фирмам.

Общий алгоритм выработки условий договора

1. Определение обязательных условий

2. Определение подразумеваемых условий (+ анализ таких условий – если не устраивают – то работа над устранением недостатков)

3. Можно ли что-нибудь воспринять из рекомендательных актов и прочих что-либо полезное?

Цель – Средства – Результат

1 шаг = Уяснение и анализ целей договора (юридическая цель – должна быть разрешенной законом; деловая или хозяйственная цель – тот хозяйственный результат, которого планируют достичь – критерий = разумность = любой договор, заключаемый субъектами предпринимательства он должен быть обусловлен деловыми целями)

Доктрина «Разумной деловой цели»

2 шаг = уяснение действительного экономического смысла операции, которые предполагаются совершать в рамках договора

Доктрина «Существа над Формой» - суды принимают не название договора, а действительное содержание экономических операций – распределение рисков и тд и тп (экономическая правовая суть договора)

«Контрактные схемы» = схемы потоков – описание какой товар в какие сроки; Схема «Финансовых потоков» как расчеты производятся через какие банки и в какие сроки; Схема «документарных потоков»

3 шаг = выбор модели договора (3 модели = поименованные; непоименованные; смешанные)

4 шаг = анализ применимого к договору права (публичное и частное; какие нормы диспозитивные, какие императивные)

5 шаг = анализ правовой структуры договора (определение объема обязательных условий, имеются ли подразумеваемые условия; Можно ли что-нибудь воспринять из рекомендательных актов и прочих и добавить что-либо полезное? – если да, то вписываем в вырабатываемые условия; инициативные условия)

6 шаг = разработка системы обязательственных связей – мы должны разложить операции на юридические обязательства

7 шаг = написание условий – изложение прав и обязанностей (основное требование – ясность формулировок)

Заключение, изменение и расторжение торговых договоров.

Очень серьезное внимание уделяется принципу добросовестности. Пункт 3 статьи 307 ГК РФ.

Этот принцип добросовестности обязывает договорных контрагентов действовать добросовестно. Три аспекта добросовестности: стороны должны учитывать права и законные интересы друг друга; взаимно оказывать необходимое содействие для достижения цели обязательства, предоставление друг другу необходимой информации как на стадии заключения договора, как на стадии исполнения договора, так и на стадии прекращения договора.

Договор – правовой инструмент.

Договор – главное правовое средство формирования структурных и инфраструктурных связей на товарном рынке.

Понятие «заключение» договора отвечает на вопрос: как формируются структурные и инфраструктурные связи ТР?

Понятие «изменение» договора отвечает на вопрос: как корректируются (адаптируются) структурные и инфраструктурные связи ТР?

Понятие «расторжение» договора отвечает на вопрос: как прерываются (закрываются) структурные и инфраструктурные связи ТР?

В коммерческом праве основной упор – на рационализацию процессов заключения, изменения и расторжения договоров

Заключение договора:

Заключение договора – процесс совершения субъектами торгового оборота определенного набора взаимосвязанных юридически значимых действий, требующих своего совершения для того, чтобы придать договору (совокупности вырабатываемых и не вырабатываемых условий) юридическую силу.

Выделяют 2 аспекта данного процесса:

1) способ заключения договора

2) порядок заключения договора

Способы заключения договора – это различные приемы и методы установления договорных отношений.

Выбор ненадлежащего способа может повлечь недействительность договора или признание его незаключенным.

Порядок заключения договора – это процедура, последовательность совершения действий при заключении договора тем или иным способом.

Соблюдение порядка – необходимое условие признания договора заключенным и в некоторых случаях действительным.

Заключение договора - элемент преддоговорного процесса.

Преддоговорный процесс – более широкое понятие, чем понятие «заключение договора». Он включает в себя не только действия по заключению договора, но иные действия, которые могут носить обязательный или инициативный характер, в т.ч:

• Действия по изучению и отбору потенциальных контрагентов; любая уважающая себя компания, как правило, внедряет у себя эффективную систему изучения отбора потенциальных контрагентов.

• Предварительные коммуникации сторон, в т.ч. проведение переговоров по заключению договора;

• Проверка полномочий представителя контрагента;

• Раскрытие информации, заверения об обстоятельствах, привлечение внимания к неясным условиям и др.

В разных секторах товарного рынка – свои особенности и требования к преддоговорному процессу, в т.ч. к порядку и способам заключения договора. Причем эти требования могут отличаться, в том числе в зависимости от товара (например, ст. 9 Закона о торговле).

Общие подходы к заключению договора в коммерческом праве.

Общее правило: оферта и акцепт. Акцепт – полный и безоговорочный. Молчание не является акцептом по общему правилу, если иное не предусмотрено законом, соглашением сторон, обычая или прежних деловых отношений. Акцепт на иных условиях = новая оферта.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

1) Предоставление субъектам торгового оборота максимальной свободы усмотрения в определении способа и порядка заключения договоров (постепенно эта тенденция проникает в гражданское право):

• - «Договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о соглашении» (ст. 2.1.1 Принципов УНИДРУА)

• - «Договор продажи может быть заключен любым способом, достаточным для того, чтобы выразить соглашение сторон, включая оферту и акцепт, поведение обеих сторон, подтверждающее существование договора, взаимодействие электронных агентов либо электронного агента и физического лица» (ст. 2-204 ЕТК)

• - «Договоры, заключенные без оферты и акцепта» (ст. 2:211 ПЕДП)

• - «Контракты, заключаемые не посредством обмена офертой и акцептов» (ст. 4:211 ПЕЧП)