Статья 25.2. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки

Комментарий к статье 25.2

1.Комментируемая статья определяет порядок доступа членов инспекции антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица в ходе проведения выездной проверки. Документарная форма проверки не подразумевает необходимости доступа в помещение проверяемого. По общему правилу члены инспекции имеют беспрепятственный доступ на территорию, в помещение, офис проверяемого лица, но при соблюдении ряда условий.

2.Помещение, территория, на которую имеют право доступа члены инспекции, могут не обозначаться

вприказе о проведении проверки, поскольку Закон требует указывать лишь адрес местонахождения лица, в отношении которого проводится проверка, но не конкретное место, где будет проводиться проверка.

3.Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица осуществляется только при предъявлении ими оригинала служебного удостоверения и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки. Поскольку проверка может проводиться по нескольким адресам одновременно, для осуществления доступа на территорию проверяемого лица может быть использована надлежащим образом заверенная копия этого приказа. Надлежаще заверенной будет считаться копия, имеющая надпись "копия верна", оригинал оттиска печати антимонопольного органа с подписью лица, уполномоченного в соответствии с должностным регламентом на заверение подобных документов.

4.Доступ должностных лиц антимонопольных органов в жилище проверяемого лица с целью проведения проверочных мероприятий запрещен. Сотрудники правоохранительных органов, привлекаемые

вкачестве членов инспекции антимонопольного органа, осуществляют доступ в жилище в порядке и на основании норм УПК РФ, Федерального закона "О полиции" и только в рамках проведения собственных мероприятий (обысков, выемок и т.д.). Документы и информация, полученные ими в ходе этих мероприятий, не могут являться частью материалов проверки антимонопольного органа.

5.Комментируемая статья не дает ответа на вопрос, в каком порядке и на каком основании осуществляется доступ на территорию или в помещение проверяемого лица специалистов и экспертов, которых антимонопольный орган может привлекать, например, для проведения осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции). Полагаем, что таким лицам должен быть обеспечен доступ на территорию или в помещение проверяемого лица при наличии оригинала или надлежащим образом заверенной копии документа, на основании которого к проведению контрольных мероприятий привлечен эксперт или специалист, а также оригинала удостоверения личности эксперта или специалиста.

6.Комментируемая статья не раскрывает понятие "территория или помещение проверяемого лица". Полагаем, что территория или помещение являются территорией или помещением проверяемого лица в том случае, если в этом помещении или на этой территории проверяемое лицо хотя бы частично ведет свою деятельность. При этом доказательства наличия вещных или обязательственных прав проверяемого лица на данную территорию или помещение не требуются.

Подтверждением ведения проверяемым лицом деятельности на данной территории или в данном помещении может быть, в частности, нахождение работников, сырья, готовой продукции, документов проверяемого лица. Таким доказательством могут служить также данные сайта проверяемого лица из сети Интернет, а также вывеска, говорящая о том, что в данном помещении или на данной территории ведется деятельность проверяемым лицом. Вне всякого сомнения, таким доказательством могут быть также данные ЕГРЮЛ о местонахождении органа управления проверяемого лица в данном помещении или на данной территории. Вывод о ведении проверяемым лицом деятельности на определенной территории или в определенном помещении может быть сделан антимонопольным органом и из других сведений, например, из копии договора, где в качестве адреса получения продукции проверяемого лица будет указан определенный адрес.

7.Антимонопольный орган не вправе применять силовые методы проникновения на территорию или в помещение проверяемого лица. Если антимонопольному органу чинятся препятствия такому доступу, то об этом членами инспекции составляется акт. Форма данного акта утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 6.

В соответствии с п. 3.46 Регламента в случае, если лица продолжают препятствовать доступу на территорию или в помещение проверяемого лица, руководитель инспекции составляет протокол об

надежная правовая поддержка

административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ, и сообщает в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения.

В целях пресечения совершения выявленного административного правонарушения прибывшие по вызову сотрудники полиции вправе в рамках полномочий принять меры к виновным в совершении правонарушения лицам.

8. В соответствии с п. 3.29 Регламента возможно проведение совместных проверок антимонопольного органа и органов прокуратуры, а также иных правоохранительных органов. Это подразумевает возможность включения должностных лиц правоохранительных органов в состав инспекции антимонопольного органа, осуществляющей проверку. Указанные сотрудники пользуются всеми правами и несут все обязанности, установленные Законом о защите конкуренции и Регламентом, и не могут выходить за их пределы. Однако даже наличие в составе инспекции сотрудников правоохранительных органов не дает членам инспекции права насильственного проникновения в помещение или на территорию проверяемого, а также вскрытия замков, дверей, хранилищ. Данные действия могут быть осуществлены только сотрудниками правоохранительных органов самостоятельно, в рамках имеющихся у них собственных полномочий на проведение своих мероприятий, формально не связанных с проводимой проверкой антимонопольного органа (например, при наличии постановления следователя о производстве обыска по этому же адресу с поручением осуществить его сотрудникам полиции, входящим в инспекцию).

Статья 25.3. Осмотр

Комментарий к статье 25.3

1.Осмотр территории и помещений предполагает фактическое нахождение членов инспекции антимонопольного органа в помещении или на территории проверяемого лица и ознакомление со всеми находящимися там предметами и документами, за исключением личных вещей, принадлежащих физическим лицам, и предметов, принадлежащих другим юридическим лицам, не используемых в хозяйственной деятельности проверяемого.

2.Часть 1 комментируемой статьи не называет среди объектов осмотра электронные носители информации. Вместе с тем ч. 3 комментируемой статьи различает документы и электронные носители информации. Полагаем, что поскольку ч. 3 комментируемой статьи предоставляет должностным лицам антимонопольного органа право снимать копии с электронных носителей информации, то это подразумевает и право осматривать электронные носители информации, которые, очевидно, следует отнести к предметам проверяемого лица.

Копии документов на электронных носителях приобщаются к протоколу осмотра в виде приложений на опечатанных оптических или съемных жестких дисках, флэш-накопителях и прочих носителях цифровых данных, а не в виде распечатанных документов с электронного носителя-оригинала.

3.Осмотр проводят исключительно должностные лица, проводящие проверку. Это означает, что эти лица должны быть указаны в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки и иметь при себе оригиналы служебных удостоверений.

4.Жилище проверяемого лица недопустимо осматривать ни при каких обстоятельствах, даже если жилище используется индивидуальным предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности. Полагаем, что это правило должно быть изменено в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган должен иметь доступ в жилище проверяемого лица, используемого для осуществления им хозяйственной деятельности, при условии получения на это санкции суда.

5.В силу ч. 2 комментируемой статьи проверяемое лицо имеет право участвовать в осмотре. Это означает, что антимонопольный орган, придя на территорию или в помещение проверяемого лица, осуществляя полномочия по осмотру, не имеет права препятствовать любому количеству представителей проверяемого лица присутствовать при проведении осмотра. Однако отсутствие таких представителей не может являться препятствием для осуществления осмотра, так как в силу специфики данного мероприятия оно не может причинить вред или ущерб конституционным правам проверяемого. Если осмотр проводится

врамках внезапной проверки, т.е. без предварительного уведомления проверяемого лица, то члены инспекции должны предоставить ему разумное время для приглашения уполномоченного представителя для участия в осмотре. Однако ожидание такого представителя не может являться препятствием для начала проведения осмотра, если уполномоченный представитель проверяемого лица получил копию приказа о проведении внезапной проверки непосредственно до проведения осмотра. Закон не наделяет проверяемое лицо правом требовать, чтобы при проведении осмотра присутствовал определенный

надежная правовая поддержка

представитель. Поэтому, если приказ о проведении внезапной проверки вручен какому-либо представителю проверяемого непосредственно перед проведением осмотра, то представитель имеет возможность присутствовать при проведении осмотра.

Антимонопольный орган вправе привлекать к осмотру любых лиц, участие в осмотре которых, по мнению антимонопольного органа, является необходимым.

6.Законодатель особо выделяет участие в осмотре специалиста и (или) эксперта. Вместе с тем Закон

озащите конкуренции не раскрывает процессуальный статус эксперта и, в частности, отличие эксперта от специалиста. Равным образом Закон не регламентирует порядок привлечения специалиста или эксперта к участию в осмотре, не раскрывает права и обязанности специалиста или эксперта в ходе осмотра, права лиц, участвующих в осмотре по отношению к специалисту и эксперту, гарантии независимости и беспристрастности специалиста и эксперта. В этой связи возникают вопросы, связанные с порядком выбора специалиста и эксперта, их процессуальным статусом.

Представляется, что различий между специалистом и экспертом комментируемая статья и иные статьи Закона о защите конкуренции провести не позволяют. В этой связи и специалистом, и экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями в определенной области. На тождество эксперта и специалиста косвенно указывает также п. 2 ч. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, который не указывает, что в приказе должны быть указаны фамилия, имя и отчество специалиста в отличие от эксперта.

Полагаем, что поскольку Закон не содержит обязанности экспертной организации или эксперта принять участие по назначению антимонопольного органа в проведении проверки, основанием для привлечения эксперта должен быть государственный контракт, заключенный в предусмотренной законом процедуре между антимонопольным органом и экспертом (экспертной организацией), либо согласие эксперта участвовать в проверке, а также приказ руководителя антимонопольного органа. Однако это не означает, что экземпляр государственного контракта должен быть приложен к приказу о проведении проверки и вручен проверяемому лицу при его уведомлении о проверке в качестве основания для включения эксперта в список участвующих в проверке лиц. Проверяемому достаточно знать, что такой-то эксперт включен в список лиц, участвующих в проверке в соответствии с приказом о ее проведении. Дальнейшее установление законности оснований привлечения эксперта к проведению проверки производится надзорным или судебным органом в случае соответствующего обжалования действий антимонопольного органа.

7.Закон не регламентирует права и обязанности эксперта при проведении проверки, а также права и обязанности проверяемого лица по отношению к эксперту. В этой связи полагаем, что эксперт не обладает какими-либо правами и не несет никаких обязанностей по отношению к проверяемому лицу. В частности, эксперт не вправе требовать предоставления документов, ответов на его вопросы и пр. Все эти действия вправе совершать антимонопольный орган, который впоследствии вправе предоставить соответствующую информацию эксперту.

8.Закон не дает проверяемому лицу права заявить отвод эксперту по какому-либо основанию.

9.Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу фиксировать результаты осмотра путем фото-, киносъемки, видеозаписи. При этом Закон не говорит о праве антимонопольного органа производить аудиозапись. Поскольку в процессе видеозаписи и киносъемки осуществляется также и аудиозапись, полагаем, что антимонопольный орган вправе осуществлять аудиозапись осмотра.

10.Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу снимать копии с документов, а также делать копии электронных носителей информации. По смыслу комментируемой статьи, снятие копий осуществляется при помощи технических средств, которые антимонопольный орган принес с собой для проведения проверки. Перечень этих средств, с указанием их основных идентифицирующих характеристик, указывается в протоколе осмотра. Если антимонопольный орган требует снятия копий от проверяемого лица, то это осуществляется в порядке ст. 25.4 комментируемого Закона.

Воспрепятствование в ходе осмотра представителем проверяемого лица или иным присутствующим при осмотре лицом снятию копий с находящихся в месте проведения осмотра документов, предметов, электронных носителей информации образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ.

Снятие копий с электронных носителей информации означает право антимонопольного органа копировать любые носители, на которых информация записана в электронном виде.

Полагаем, что это право антимонопольного органа распространяется только на носители информации, принадлежащие проверяемому лицу. Это следует из того, что копии электронных носителей информации могут сниматься только в ходе осмотра. А осмотр возможен только в отношении предметов проверяемого лица, но не в отношении предметов, принадлежащих другим лицам.

надежная правовая поддержка

Исключением будут являться случаи, когда предметы, принадлежащие другим лицам, фактически используются проверяемым лицом для осуществления своей хозяйственной деятельности.

Также для целей дальнейшей идентификации информации и документов в протоколе осмотра, составляемом в соответствии с ч. 4 комментируемой статьи и со ст. 25.5 Закона о защите конкуренции, должны содержаться не только указания на копируемые в ходе осмотра предметы и документы, но и источник их нахождения (компьютер генерального директора, стол главного бухгалтера и т.д.). Форма указанного протокола утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 4.

11.При осмотре в порядке ст. 25.3 Закона о защите конкуренции необходимо присутствие понятых. В соответствии с п. 3.44 Регламента в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Эти лица должны обладать полной дееспособностью (совершеннолетние граждане, чья дееспособность не ограничена), их личность должна быть установлена документом, удостоверяющим личность, с возможным внесением реквизитов этого документа в протокол, составляемый по итогам осмотра. Поскольку реквизиты документа, удостоверяющего личность, являются персональными данными понятого, внесение этих данных в протокол осмотра допускается только в случае дачи понятым согласия на использование и обработку своих персональных данных.

12.Ознакомление и работа с документами проверяемого лица, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, осуществляются членами инспекции, имеющими допуск к указанной информации, при предъявлении ими документов, подтверждающих наличие допуска к сведениям соответствующей степени секретности (п. 3.47 Регламента). Работа с документами, содержащими коммерческую тайну, осуществляется в общем порядке, в соответствии с Инструкцией о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения

вЦентральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14 и разработанными на ее основе соответствующими инструкциями территориальных органов. Таким образом, наличие у осматриваемых документов статуса коммерческой или даже государственной тайны не является препятствием для их осмотра при соблюдении вышеуказанных условий и порядка работы с ними.

Статья 25.4. Истребование документов и информации при проведении проверки

Комментарий к статье 25.4

1.Часть 1 комментируемой статьи закрепляет за должностными лицами, проводящими проверку, право на истребование документов и информации, которые необходимы для проведения проверки, а также устанавливает порядок направления или вручения мотивированного требования о предоставлении информации.

В отличие от общего порядка представления документов и информации по запросу антимонопольного органа комментируемая статья предусматривает следующие особенности.

2.Во-первых, правом направления или вручения мотивированного требования наделен не только руководитель федерального антимонопольного органа или его заместитель (руководитель территориального органа), но и руководитель инспекции, осуществляющей проверку (см. утвержденную форму требования, указанную в п. 3 настоящего комментария). Иные лица антимонопольного органа не вправе истребовать документы и информацию в порядке комментируемой статьи.

3.Во-вторых, требование должно соответствовать утвержденной форме. Форма требования утверждена приложением 7 к Регламенту.

4.В-третьих, предусмотрен особый порядок направления или вручения требования - заказным письмом с уведомлением о вручении или под роспись представителю проверяемого лица. Принять требование под роспись может любое лицо, уполномоченное на прием входящей корреспонденции или имеющее доверенность на представление интересов проверяемого. Предпочтительно зафиксировать на подтверждающем вручение экземпляре входящий номер, а также строго обязательно указание даты получения требования и фамилии лица, принявшего его.

5.В-четвертых, установлен срок представления документов и информации, который составляет три рабочих дня с момента получения требования. Также установлен порядок продления данного срока.

Продление срока представления информации по требованию осуществляется лицом, направившим требование, только при наличии объективных причин, по которым запрашиваемая информация не может быть представлена в установленный срок. Об этих причинах проверяемое лицо должно сообщить в

надежная правовая поддержка